之前，大众普遍都以为：是汪小菲移情别恋，“甩”了张雨绮，毕竟有哪个女孩子舍得放弃这么一位帅气又多金的金龟婿呢？可是张雨绮和王全安的婚事一曝光，大家都糊涂了：这也太快了吧？究竟是谁甩了谁啊？
张雨绮接受了本刊采访，坦诚表示：不存在谁甩了谁，一切都是我主动的选择――
关于汪小菲：
我们真的是性格不适合
汪小菲和大S的婚讯一传出来，很多人都用一种同情的目光看我，记得那时候还有狗仔队专门偷拍我和朋友喝酒的照片，配上文字说我在“借酒浇愁”，让我啼笑皆非。
另一方面，他事业的成功也给我很大的压力，我们认识的时候，我只是一个名不见经传的小演员，也许在别人眼里，我是一个爱慕虚荣的女子，是在高攀他吧？
最让我受到伤害的是，我有一次在机场邂逅小菲的母亲张兰女士，见到长辈，我自然就很热情地和她打招呼、聊天。不料，我们交谈的情景被狗仔队拍了照片。本来这件事也没什么，但是媒体却说我是故意让狗仔队拍到的，目的是想把我们的关系公之于众，向小菲“逼婚”。这都是哪儿跟哪儿啊？我真是跳进黄河也洗不清，而且我担心小菲的母亲会不会因此误解我，又怎么看我？
总之，这份感情越来越让我感到不快乐，感到沉重，我只是一个热爱演戏的女孩子，我没有那么多心机，只想过一种简单的自由自在的生活。
对于我分手的请求，小菲曾经试图挽留，但当他真正了解我的心情之后，就同意了。我们约定：爱情虽然消逝，但我们会是永远的朋友。其实听说他和大S的喜讯之后，我真的很高兴，他曾经是给我最多照顾和帮助的人，如果他过得不好，我会一直很牵挂很不安的，但是他现在找到适合自己的爱人，我心里的一块石头就放下了，感到由衷的轻松。
关于豪门：
豪门并不是女演员惟一的目标
我知道我们这个圈子里有很多女演员都渴望嫁入豪门，也是可以理解的吧。女演员的青春就那么几年，而且女演员是圈内很被动的职业，永远在等待别人挑选你、给你机会。所以我不否认，有一些女演员想乘着年轻赶紧给自己找个好归宿，让自己的后半生不用为生计发愁。
但是，我从来没有这样的想法，因为我是真的喜欢演戏，想演一辈子，我从来没有将这个职业作为我嫁入豪门的跳板。要说豪门，其实自从我踏入演艺圈以来，身边不断有款爷追求我，最夸张的一位，竟然要送我一架私人飞机。
这些身外之物其实不能打动我。因为我的女朋友里面也有嫁入所谓豪门的那种女孩子，她们的生活，在我看来真的是太乏味了：每天睡到10点多才起床，什么都有保姆伺候着；下午出门做美容，逛街购物，约朋友喝茶聊天……就这样，一天迷迷糊糊就混过去了，我觉得这真是太可怕了，和等死没什么区别。我问过我的那些女朋友：“你们幸福吗？”她们总是苦笑着和我打趣：“你赶紧嫁啊，什么是豪门，你嫁了之后就知道是什么感觉了！”
对我来说，和一个男人在一起，只可能是因为我爱他，当初和汪小菲在一起就是这样，只不过他恰巧很有钱而已。我不会为了钱去选择一个男人，再说我自己就挺能挣钱的，怎么会为了钱而置自己的幸福于不顾？我没那么傻。
和小菲分手之后，我加入电影《白鹿原》剧组，出演女一号，这是一个我期待已久的角色，激发了我创作冲动，我全身心投入其中，享受着工作带给自己的快乐。不料，不期然间，爱情竟然悄悄降临了。
我和《白鹿原》的导演王全安的恋情曝光之后，很多人猜测，认为他一定很有钱，否则我怎么会和他好呢？还有的记者煞有其事地去调查，说王全安的家族很有经济实力，说他有自己的影视公司，说他这几年拍片子在国外卖了不少钱，说他有好几辆豪华车辆，只不过他一直不爱张扬，其实是影视圈的一个“隐形富豪”……这些猜测真是太可笑了。
了解王全安的人都知道，他没什么钱，他的心思也不在赚钱上――平时吃饭，他一碗油泼面就吃得很满足；穿衣服，穿来穿去也就是那一身：棒球帽、海魂衫、牛仔裤。他关于财富的理念是：财富过多或者过少都是不幸的，恰好能让人生活得自由的财富才是令人愉快的财富。在这一点上，我们不谋而合。
事后我才知道，为了这枚钻戒，全安花掉了他导演《白鹿原》这部片子所得的全部报酬。记得以前经常有人用一条选择题来为难女孩子：有一个富豪，有很多很多的钱，他送了一枚钻戒给你；有一个穷光蛋，也送了一枚钻戒给你，不过这是他所有的财产，送完钻戒之后，他连吃饭都成问题了，问你，愿意选择谁？
而我，愿意选择那个没有钱，但却愿意用他所有的钱来为我打造一枚钻戒的男人。不为别的，是因为，金钱有价，而真情，才是无价的东西。
关于王全安：
只想和他安静过日子、生孩子
有人问我：“你究竟看上王全安什么了？”我想说：是一种感觉，一种微妙的可以让我沉静下来的力量，一种我可以任凭他带我到任何地方的放心，这些，是在我以往的任何一次爱情中，都不曾有过的。
在最初接到《白鹿原》的剧本时，我有点打退堂鼓，因为我不知道该怎样演绎一个生活在陕西农村里的鲜活泼辣的女人，角色离我的生活太远了。剧组通知我去见导演，第一次见到王全安，我老老实实告诉他我的顾虑。当时的情景，我现在想起来还觉得很甜蜜：他抱着胳膊在屋子里很随意地踱步，我坐在那里不停说“我演不了啊我很担心啊”等等，他忽然走到我面前，站定了：“谁说你不能演的？我告诉你啊，我说你行，你就行。”那一瞬间，我所有的忐忑都消失了，化成了一种安定，觉得自己只要跟着这个导演走，肯定驾驭得了这个角色！多么奇妙的感觉，我是什么时候爱上他的？回想起来，应该是那个时候吧！
拍摄期间，天很冷，其他演员拍完了自己的戏份就赶紧躲到宾馆里休息，而我则裹着一件军大衣留在拍摄现场，就坐在那里看着王全安，间隙和他交流几句，心里满满的都是快乐，觉得每一分每一秒都是甜的。他真的是一个气场很强的人，很笃定，很安静，似乎天塌下来也不能惊动他丝毫。我是个山东女孩子，性格里有暴躁的一面，有时候挺像个男孩子的，但是遇到他之后，很奇怪的事情发生了，就是我性格里面女孩子那一面都被激发出来了，一举手一投足，女人味自然而然就出来了。
有一天，他的父母突然来现场探班，他就把我介绍给他的父母，我紧张坏了，因为完全没有预料到，脑子里一片空白，稀里糊涂的也不知道说了些什么，后来我问他：“你父母怎么突然来了啊？”他还是很随意的样子，说：“来看看未来的儿媳妇啊！”我内心受了很大的震动，但又说不出来，只是呆呆看着他。他问我：“怎么？不乐意吗？”我笑了起来，我们就这样确定了恋情。幸好，事后听说他父母对我印象还不坏。
关键词：空中交通；管理部门；运行保障条件；规划方法
引言
一、空域飞机流量的预测分析
二、机场容量理论评估研究
在对机场容量进行理论性评估的过程中，需要选取跑道容量、登机门或停机坪容量两个分析要点。参考我国民航总局的具体规定，飞机在飞行前同跑道口的距离应为七千米，若机场的跑道模式为一起一降，则飞机的通行标准要以尾流间隔为准，所以最多可以使四十二台飞机在跑道内运行。针对跑道容量对飞机流量的限制问题，主要的解决对策就是扩大机场容量，跑道容量评估结果受多方面内容的影响，根据机场容量理论评估结果，必须要采取以下方法进行处理：1）确保飞机运行的安全性，使飞机起飞过程中进入到跑道的间距缩短到最小，大幅度提高了机场容量；2）为飞机建造速度较快的脱离跑道，最大限度的降低跑道占时，降低飞机到脱离跑道二者的比例，有效提升跑到容量；3）改善空中交通管制能效，使飞机间隔足够充分，使跑道容量能够达到最大化。其次，在登机门或停机坪容量方面，根据规定标准容量是三十九台，但是随着飞机量规模的增大，原有容量已经无法满足实际需求。再加上部分飞机在夜晚、清晨的占位现象严重，阻碍其他飞机的下降和起飞，使空中交通管理水平下降[3]。因此机场必须要增大登机门或停机坪容量，准备充分的机位，促进空中交通管理部门的规范化发展。
三、基于管制员负荷的扇区划分
四、结语
综上所述，作为民航发展的基础保障，开展空中交通管理部门运行保障条件规划尤其重要，合理的保障条件规范方法能够有效的完善民航规划。在空中交通管理部门运行保障条件规划时，必须要站在整体角度，统筹规划和协调多方面的因素，制定科学的机场发展规划，研制出科学的空域结构，有序的布置空中交通管制人员及设备，将规划理论与实际调查结果有机的整合起来，为空中交通管理部门提供可靠的运行保障条件规划，推动空中交通管理部门的持续、稳定发展。
参考文献：
[1]李迪.空中交通管制安全管理体系及其信息系统[D].南京航空航天大学2007
[2]刘玉梅.基于最小二乘估计原理的飞机流量预测[J].中国民航学院学报.2003(04)
[3]崔德光,吴淑宁,.空中交通流量预测的人工神经网络和回归组合方法[J].清华大学学报(自然科学版).2005(01)
摘要：介绍中国的锅炉压力容器等特种设备安全监察法规体系现状，存在问题的分析，完善立法的探讨。
1、法规体系现状
锅炉、压力容器、压力管道作为承压的特种设备，一旦发生爆炸或泄漏，往往并发火灾、中毒等灾难性事故；电梯、起重机械、客运架空索道、游艺机和游乐设施、厂内机动车辆作为载人的特种设备，一旦运转失灵，往往会造成人身伤害事故；防爆电气是在具有爆炸危险场所中使用的特种设备，一旦失控，往往造成场所爆炸等破坏性事故。
由于锅炉压力容器等特种设备具有发生爆炸或泄漏、造成人身伤害事故的危险性，世界上各主要工业发达国家一般都制定有专门的法律、建立了完善的法规体系进行规范和管理。
中国目前还没有特种设备的专门法律。
对于锅炉压力容器等承压特种设备的安全法制，我国目前主要是依据1982年2月6日国务院颁布的《锅炉压力容器安全监察暂行条例》（以下简称《暂行条例》）。
第一层次：法规及法规性文件
(1)行政法规：国务院颁布的条例
《锅炉压力容器安全监察暂行条例》。
(3)地方性法规：省、自治区、直辖市人大通过的条例
第二层次：部门规章及规范性文件
这部分内容是监察制度的主要内涵。
(1)部门规章：以部门首长签署命令予以公布的并经过一定方式向社会公告的“办法”、“规定”，目前以“令”形式的承压特种设备类“部门规章”已有三个，即《锅炉压力容器压力管道设备事故处理规定》（1997年7月18日劳动部令第8号）、《小型和常压热水锅炉安全监察规定》（20__年6月15日国家质量技术监督局令第11号）、《特种设备质量监督与安全监察规定》（20__年6月29日国家质量技术监督局令第13号）。
(2)规范性文件：以部门文件形式发出的“监督管理规定”、“安全技术监察规程”、“技术检验规则”等，目前已有38个，其中监督管理规定、办法类24个；安全监察规程类8个；技术检验规则类6个，（详见下列目录）。
①监督管理规定、办法类：
----进出口锅炉压力容器监督管理办法
----进口锅炉压力容器安全质量许可制度实施办法
----锅炉压力容器安全监察钢印管理规则
----锅炉压力容器检验所章程
----锅炉压力容器检验机构资格认可规则
----锅炉压力容器检验单位监督考核办法
----锅炉压力容器压力管道及特种设备检验人员资格考核规则
----锅炉压力容器无损检测人员资格考核规则
----锅炉压力容器焊接人员资格考核规则
----锅炉司炉工人安全技术考核管理办法
----锅炉使用登记办法
----锅炉房安全管理规则
----锅炉水处理监督管理规则
----压力容器使用登记管理规则
----压力容器设计资格管理与监督规则
----压力容器制造资格认可与管理规则
----医用氧舱安全管理规定
----压力管道安全管理与监察规定
----压力管道设计单位资格认证与管理办法
----压力管道元件制造单位安全注册与管理办法
----压力管道元件制造单位安全注册与压力管道安装许可证评审机构资格认可与管理办法
----压力管道元件制造单位安全注册与压力管道安装许可证评审人员考核注册与管理办法
----压力管道元件型式试验机构资格认可与管理办法
----压力管道安装单位资格认可实施细则
②安全监察规程类：
----蒸汽锅炉安全技术监察规程
----热水锅炉安全技术监察规程
----有机热载体炉安全技术监察规程
----压力容器安全技术监察规程
----超高压容器安全技术监察规程
----气瓶安全监察规程
----溶解乙炔气瓶安全监察规程
----液化气体汽车罐车安全监察规程
③技术检验规则类：
----锅炉产品安全质量监督检验规则
----锅炉定期检验规则
----锅炉化学清洗规则
----在用压力容器检验规程
----压力容器产品安全质量监督检验规则
----气瓶产品安全质量监督检验规则
----GB150－1998《钢制压力容器》
----GB1576－1996《低压锅炉水质》
----GB12241－89《安全阀一般要求》
----GB9222－88《水管锅炉受压元件强度计算》
----GB/T16508－1996《锅壳式锅炉受压元件强度计算》
----GB3323《钢熔化焊对接接头射线照相和质量分级》
----GB11345《钢焊缝手工超声波探伤方法和探伤结果分级》
----JB1152《锅炉和钢制压力容器对接焊缝超声波探伤》
----JB4730《压力容器无损探伤》
----JB1609《锅炉锅筒制造技术条件》
----JB1613《锅炉受压元件焊接技术条件》
----DL612－1996《电力工业锅炉压力容器监察规程》
----JBJ27－96《工业锅炉安装工程施工及验收规范》
----GB5306《特种作业人员安全技术考核管理规则》
……
实施，提出了一些具体的技术规定、条件和要求，主要有：
----《锅炉压力容器检验员考核大纲》（劳锅局字〔1989〕14号）
----《锅炉压力容器检验机构〈检验工作质量保证手册〉编写导则》(劳锅局字[1989]46号)
----《电力工业锅炉压力容器安全监察规定》（电安生〔1994〕257号）
----《关于公布〈锅炉制造许可证条件〉的通知》（劳安锅局字〔1995〕52号）
----《关于公布〈A、B级锅炉制造许可证审查要点〉的通知》(劳安锅局[1995]68号)
----《关于在用锅炉压力容器安全阀校验的若干意见》（劳办锅字〔1992〕18号）
----《工业锅炉T型接头对接焊缝超声波探伤规定》（质技监锅字〔1998〕10号）
----《关于进一步做好锅炉安装质量监督检验的通知》(质技监局锅发[1999]162号)
2存在问题分析
尽管上述法规体系、制度的建立，对改善我国锅炉压力容器压力管道等特种设备安全状况起到了决定性作用，但仍存在着一些亟待解决的问题和需要完善的内容。
2.1监察制度缺少专门法律的支撑
与国际上情况相比，我国的锅炉压力容器等特种设备法规体系中在法律层次上存在差距。
鉴于锅炉压力容器等特种设备具有危险性的特点，国际上一些发达的国家对特种设备的管理有专门的法律。而我国的特种设备法规体系中目前还没有专门的法律文本或明确的法律条款。
根据国务院三定方案，对于特种设备的监察管理，增加了压力管道、电梯、起重机械、厂内机动车辆、架空索道、游艺机和游乐设施、防爆电器等方面的内容，而对这些设备安全监察制度的建立，则缺少法律、法规的支撑。由于监察内容发生了变化，有必要制定一部专门的法律进行规范和调整。
2.2现行的《暂行条例》已不适应新的管理体制和经济环境
《暂行条例》是1982年颁发的，至今已实施了18年，《暂行条例》颁发后已经历了四次机构调整，主体关系已发生了变化；有必要通过立法，明确各方面的法律责任。
由于目前经济环境发生了巨大的变化，《暂行条例》有些内容已不适应新的经济体制，对于特种设备事故的处理、处罚措施缺少明确的规定。
2.3部门规章不健全
作为法规体系重要组成部分的“部门规章”内容不健全，目前，除了《锅炉压力容器压力管道设备事故处理规定》（1997年7月18日劳动部令第8号）、《小型和常压热水锅炉安全监察规定》（20__年6月15日国家质量技术监督局令第11号）、《特种设备质量监督与安全监察规定》（20__年6月29日国家质量技术监督局令第13号）以外，其他承压与特种设备监察管理规定、办法，都不是以“部门规章”形式由部门首长签署命令予以公布，而是以“部门文件”形式发出的。
2.4标准体系不完整
2.5亟待明确规章及规范性文件的主体关系
现行的规章及规范性文件多数是在1998年政府机构改革前制定的，这些文件的执行主体大多是劳动行政部门，机构改革、职能调整后，主体关系发生了变化，应对这些规章及规范性文件进行修改，明确各方面的主体关系。
3立法探讨
3.1立法的可能性
关于法律的确立。在今年三月份召开的九届人大三次会议上，有近200名人大代表提出了6项关于制定《特种设备安全法》的议案。由于锅炉压力容器等特种设备具有发生事故、造成社会生产和国民经济遭受破坏人民生命财产蒙受损失的危险，人大代表们提议制定《中华人民共和国特种设备安全法》，以便强化政府对特种设备的监察和管理，确定安全监察机构的监督职能，规范锅炉压力容器等特种设备的设计、制造、安装、使用、检验、修理、改造及进出口等环节的行为，明确各方面的责任，明确违法处罚原则，从而遏制恶性事故的发生、达到降低事故率的目的，有效地保护国家和人民的财产和生命安全，更好地体现社会主义的优越性。
人大代表能够提出关于特种设备立法的议案，说明对这类设备安全监察工作的重要性得到认可，也说明社会各界对特种设备安全法制的要求日益增强，渴望尽快有一部专门法律进行规范和调整。特种设备的立法能够取得社会各方面的支持。相信这一点将会引起有关部门的重视。
《暂行条例》的颁布对于我国建立锅炉压力容器安全监察制度确立了依据，《暂行条例》的执行对改善我国锅炉压力容器安全状况起到了决定性作用。为特种设备的立法打下了良好的基础。
特种设备的立法，具有广泛的国际基础和较好的立法环境，有可借鉴的成功经验和基本内容；另一方面，完善立法，建立法规制度，是加入WTO的要求，使特种设备的质量监督和安全监察工作与国际接轨，符合国际惯例。
因此，应该继续努力争取设立《特种设备安全法》。
3.2修订《暂行条例》
应该尽快对《暂行条例》内容进行全面修订，使之符合市场经济体制的要求；按照机构改革三定方案，明确的执法主体关系及各方面的责任；增加压力管道、小型锅炉和常压锅炉的监察内容；增加进出口的有关内容；增加有关罚则。
3.3制定《特种设备质量监督与安全监察条例》
根据国务院三定方案确定的职能，全面宣传贯彻《特种设备质量监督与安全监察规定》，加强对电梯、起重机械、厂内机动车辆、架空索道、游艺机和游乐设施、防爆电器等的监督管理，俟条件成熟，制定《特种设备质量监督与安全监察条例》，并完善配套的行政规章、技术规程和国家标准。
3.4进一步完善依法行政的规章制度
按照《立法法》第七十一条、第七十五条、第七十六条、第七十七条有关规定，国务院各部、委、署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章应当经部务会议或局务会议决定并由部门首长签署命令予以公布。部门规章签署公布后，及时在国务院公报或者部门公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。在公报上刊登的文本为标准文本。
按照《行政处罚法》第十二条规定：国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。
尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。
根据上述规定，应进一步完善依法行政的规章制度，凡涉及行政执法、行政处罚以及行政管理性内容较突出的锅炉压力容器等特种设备安全监察规定、办法，均应以“部门规章”的形式予以公布。而对于目前已经有的、以“部门文件”形式下发的监察规定、办法，应尽快予以修订和完善，并进行分类，属于“部门规章”的规定、办法，应按《立法法》的规定予以公布。
此外，在法规体系的“部门规章及规范性文件”层次中拟增加有关的内容，诸如：《安全监察行政执法若干规定》、《安全监察人员管理办法》、《检验机构管理办法》、《锅炉制造资格管理办法》、《锅炉安装监督管理规定》、《压力管道使用登记管理办法》、《液化气体铁路罐车安全监察规程》、《压力管道安全监察规程》、《压力管道安装监督检验规则》、《在用压力管道检验规程》、《锅炉压力容器压力管道安全阀校验规则》等等。
行政诉讼的本质是“复审”，即法院对行政机关作出的被诉行政行为进行合法性审查。在这里，法院和行政机关都是法的适用机关，行政诉讼是前者对后者的“法适用”是否合法作出法律上的判断，法院采用的判断标准是也只能是“法规范”。但是，由于有的法规范是行政机关制定的，它们与人大制定的法规范不同点在于，前者对法院不具有当然的法拘束效力，否则，法院对行政权的监督功能就难以实现。[1]因此，对于行政机关制定的行政法规、行政规章和行政规定，它们在法院审查被诉行政行为过程中的地位应当有别于法律和地方性法规。[2]
自从《行政诉讼法》将行政规章定位于“参照”之后，行政规章在国家法律体系中的应有的地位——即它是否具有法的属性——不断地被人质疑，[3]直到2000年《立法法》正式将它列于法律、法规之后，有关它的性质、地位等争议才尘埃落定。从《行政诉讼法》的立法本意看，《行政诉讼法》中“参照规章的规定，是考虑了上述两种不同的意见，对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地”。[4]但是，此处的“灵活处理的余地”究竟为法院的审查权划出了多大的裁量空间，学理上一直是语焉不详的。
2012年最高人民法院在公布的第5号指导案例中，它列出的裁判要点之三是“地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。”此裁判要点首次提出了行政诉讼中参照规章“不予适用”的概念，引人注目。为此，本文拟将第5号指导案例中“不予适用”的规范性为聚焦，通过整理第5号指导案例判决思路、现有法规范和最高人民法院以往公布的案例，分析“不予适用”这一法规范的适用，最后提出第5号指导案例可能遗留下的问题，提示“参照规章”本身仍存有需要进一步完善的法空间。
二、第5号指导案例的解析
（一）基本案情、裁判理由及裁判要点
本案在审理时所遇到的法律适用争议其实并不是一个新问题，但是，江苏省高级人民还是把此问题提交到了最高人民法院，最高人民法院经研究后作出了一个“答复”。[5]两年之后最高人民法院把本案作为第5号指导案例公布时，在原来“答复”的两项内容基础上又增加了一项裁判要点。本案的裁判要点是：
（1）盐业管理的法律、行政法规没有设定工业盐准运证的行政许可，地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证这一新的行政许可。（2）盐业管理的法律、行政法规对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。（3）地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。
上述裁判要点中第一、二项是关于地方政府规章在何种情况下不得设定行政许可、行政处罚的规定，在逻辑上它们是引出裁判要点第三项的前提。最高人民法院用指导性案例的方式重复“答复”并添加裁判要点第三项内容，在我看来此时就不是简单意义上的“重复”了，勿宁把最高人民法院这一“重复”当作它试图作某种突破制定法规定的举动。
（二）本案判决思路
本案的基本案情是苏州盐务局以鲁潍公司未办理工业盐准运证即从省外购进工业盐涉嫌违法为由，作出没收其违法购进的精制工业盐121.7吨、粉盐93.1吨，并处罚款122363元的行政处罚决定。但是，法院经过审理之后依法作出了撤销判决。经整理，该判决的裁判思路大致如下：
1．对被诉行政行为进行合法性审查，法院首先重申了《行政诉讼法》第52条和第53条规定，即以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章。只要被诉行政行为符合法律、法规和规章，法院就应当认定被诉行政行为合法有效。
2.盐务局作出的行政处罚决定适用了《江苏盐业实施办法》，但因它属于地方政府规章，法院有权先对它进行合法性审查（参照）；该办法只有在合法的前提下才能成为法院认定被诉行政处罚决定合法的依据。
3.经审查，法院认为：（1）《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证，《江苏盐业实施办法》却设定了工业盐业准运证；（2）《盐业管理条例》对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，《江苏盐业实施办法》却对该行为设定了行政处罚。
4.《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”根据此法规范所确立的法律效力等级体系，法院判定《江苏盐业实施办法》与《行政许可法》、《行政处罚法》和《盐业管理条例》相抵触。
5.因作为地方政府规章的《江苏盐业实施办法》与法律、行政法规相抵触，盐务局据此作出的行政处罚决定不具有合法性，依法应当予以撤销。
本案上述裁判思路十分清晰，其逻辑方法是三段论，与第5号指导案例的裁判要点也基本吻合。它的思路基本走向是判断作为地方政府规章的《江苏盐业实施办法》在现有法律体系框架中的合法性，在此基础上给出本案的裁判结论。
（三）现有法规范的整理
“参照规章”源于《行政诉讼法》的规定。这一抽象规定在之后的20多年中，最高人民法院在其职权范围内曾经作出过不少努力，旨在指导各级地方人民法院正确使用“参照规章”这一司法审查权。有关“参照规章”的法规范整理如下：
1.法律及司法解释
1989年《行政诉讼法》第53条第1款人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章。参照规章审查权2000年《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第62条第2款人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。合法有效判断权2004年《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《会议纪要》）在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。合法有效判断权
《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审查行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”因此，从上述列表内容看，《行政诉讼法》第53条第1款赋予了法院一种参照规章的审查权。那么，“参照规章审查权”是什么含义呢？最高人民法院在之后的两个司法解释中明确为“合法有效判断权”。
2.答复、复函
最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》（法行复字[1993]第5号）辽宁省人民政府的《关于加强公路养路费征收稽查工作的通告》第6条‘可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施’的规定，缺乏法律和法规依据，人民法院在审理具体案件时应适用国务院的《中华人民共和国公路管理条例》的有关规定。地方政府规章与法律、法规最高人民法院《关于公安部规章和国务院行政法规如何适用问题的复函》（[1996]法行字第19号）你院赣高法行[1996]10号《关于审理交通事故扣押财产行政案件适用法律问题的请示》收悉。经研究，并征求国务院法制局的意见，答复如下：同意你院的第一种意见，即此类案件应适用国务院《道路交通事故处理办法》的规定。部门规章与行政法规最高人民法院《关于道路运输市场管理的地方性法规与部门规章规定不一致的法律适用问题的答复》（[2003]行他字第4号）在国家制定道路运输市场管理的法律或者行政法规之前，人民法院在审理有关道路运输市场管理的行政案件时，可以优先选择适用本省根据本地具体情况和实际需要制定的有关道路运输市场管理的地方性法规。
在上述三个答复（复函）中，第一个答复是针对没有法律、法规依据的地方政府规章如何参照的问题，最高人民法院明确法院在审理行政案件时应当适用上位法。这一答复隐含了法院重申了《行政诉讼法》第53条第1款的“省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章”之规定，明确了地方政府规章必须“根据”法律、行政法规制定，否则不具有合法性。第二个复函涉及到部门规章有上位法的“根据”，但内容与上位法相抵触的问题。第三个答复所涉及的问题在《行政诉讼法》中找不到答案，《立法法》设置了一个裁决程序，但启动此裁决程序的前提是适用机关“不能确定如何适用时”。因最高人民法院“答复”有了明确了“适用”态度，所以启动裁决程序的前提缺失。
从《若干解释》和《会议纪要》看，参照规章中法院对规章具有实质审查权，并且对规章是否合法、有效具有判断权，但是，这些法规范并不明确法院是否可以在裁判文书中记载、宣告判断的结论。更为重要的是，最高人民法院把没有法律、行政法规“根据”的规章了划出的参照范围。
（四）本指导案例之前的案例
自1985年以来，最高人民法院在《最高人民法院公报》上陆续公布各类案例。“《公报》的案例，……是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具。”[6]所以，从公报案例中我们也可以分析出最高人民法院关于“参照规章”的基本观点。通过梳理，在已经公布的行政案例中，涉及到参照规章的行政案例有三个：
在《最高人民法院公报》上公布的上述三个案例中，法院在任建国案中明确提出了两种“相抵触”的情形。在妇幼保健院案中，法院明列《行政处罚法》为《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则》上位法，认为后者没有违反前者而应当适用于本案。在建明食品公司案中，法院没有列出《动物检疫管理办法》的上位法，但法院适用了此部门规章，其裁判思路不明。
综上，我们可以得出一个结论，最高人民法院无论在司法解释（包括答复、复函）还是公布的案例中，都没有在参照规章的表述中使用“不予适用”。在这个问题上，第5号指导案例标志着最高人民法院在对“参照规章”法效力的态度上发生了某种实质性的转变，具有拓展参照规章司法审查权的迹象。
三、“不予适用”的适用
如前所述，无论在法规范还是个案中，我们都没有发现最高人民法院曾经在涉及参照规章时使用过“不予适用”的表述。因最高人民法院的指导性案例对各级法院在审理类似案件中具有“应当参照”的法效力，[10]第5号指导案例中“不予适用”本身具有何种法效果以及它的法效果范围都需要在学理上作进一步讨论。
（一）参照与相抵触
《行政诉讼法》用“参照”一词表达了立法机关向司法机关一个法适用的指示，但“参照”引起的语义之争却久久不能尘埃落定。当年行政诉讼法的草案中那段文字为论者提供了历史解释“参照”的珍贵材料，但它仍然不能给法院一种十分确切的处理方式。在实务中，法院在裁判文书的中基本上不会将“参照”的逻辑思维过程用文字表达出来，裁判理由中的逻辑思维断层也十分明显。[12]有时，法院采用通过比对法条来判断是否存在“相抵触”的情形，这种做法可以看作是法院“参照”的具体方式之一。如在符某某诉长沙市住房和城乡建设委员会房屋登记纠纷案中，法院认为：
（二）相抵触与不予适用
《立法法》从第78条到80条确立了如下法的位阶：（1）宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触；（2）法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；（3）行政法规的效力高于地方性法规、规章；（4）地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章；（5）省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。第5号指导案例中法院撤销判决理由“未遵循《立法法》第79条关于法律效力等级的规定”之含义，即为上述法的位价（2）、（3）的内容。根据这一法律效力等级，《江苏盐业实施办法》与《行政许可法》、《行政处罚法》和《盐业管理条例》（消极）相抵触，作为下位法的《江苏盐业实施办法》无效，那么如何判断“相抵触”呢？
相抵触是发生在上下位法之间的一种法律规范冲突情形。在两个法律规范之间，当其中一个法律规范的效力源于另一个法律规范时，它们之间即构成上下位法之间的关系。“由于法律规范之所以有效力是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的，因此，后一个规范便成了前一个规范的效力的理由。”[14]这是确保法内在一致性的基础。为了厘清相抵触的情形以便指导司法实践，最高人民法院曾以“会议纪要”的方式整理出7种具体情形，[15]但这种列举方式具有先天性缺陷。为此，本文基于法律关系原理，提出如下两个判断“相抵触”的标准：（1）在权利与义务关系中，下位法限缩、取消上位法已经确认的权利或者扩大、增加上位法没有设置的义务的；（2）在职权和职责关系中，下位法扩大、增加上位法没有授予的职权或者限缩、取消上位法已经设置的职责的。如在第5号指导案例中，作为下位法的《江苏盐业实施办法》增加了行政相对人上位法没有设置的义务，即增加了准运的申领和行政处罚的种类，构成了与上位法相抵触。
（三）相抵触中的审查权
那么，在对行政规章与上位法“相抵触”的审查中，法院的审查权究竟有多大，在行政法学理上一直是有争议的。如有一种“形式审查说”认为：“形式审查权在很大程度上意味着法院在司法过程中可以对所适用的法规范是否符合上位法在一定范围内进行形式性审查，如果认为其违反了上位法，那么可以拒绝援用，但不能进行实质性的效力判断。以我国行政诉讼法制度为例，《中华人民共和国行政诉讼法》第52条、第53条规定，人民法院审理行政案件以法律、法规为依据，参照规章。此处‘参照’也在一定程度上表明法院对于与上位法相违背的规章可以拒绝适用，但并不可以进行实质性的审查。”[16]此说认为，法院可以拒绝适用与上位法相抵触的行政规章，但不可以对此行政规章的效力作出判断。但是，我们发现第5号指导案例中，“不予适用”是法院基于《立法法》第79条规定的法律效力等级推导出的法效果。既然行政规章与上位法相抵触而“不予适用”，那么这种“不予适用”的法理基础就是该行政规章不具有法效力。由此，我们是否可以得出这样一个结论：法院有权间接宣布行政规章无效，或者说，第5号指导案例扩大了法院在参照规章中的审查权。
四、第5号指导案例可能的遗留问题
（一）地方性法规与部门规章
在《立法法》中，地方性法规与部门规章之间是否构成上下位法的关系是不明确的。“地方性法规是由地方权力机关制定的，在其所辖行政区内有效，部门规章是由国务院部门制定的，在全国范围内有效，从适用的地域范围上，部门规章大于地方性法规。但地方性法规和部门规章不是一个效力层次，地方性法规可以作为人民法院的审判依据，规章在法院审判时只作为参照。因此，不好明确地方性法规与部门规章谁高谁低，发生冲突时，谁优先适用。”[17]于是《立法法》提供了一个解决两者“不一致”的裁决程序。[18]因启动该裁决程序的要件是“不能确定如何适用时”，那么认定何谓“不能确定如何适用”之要件就显得十分关键了。
地方性法规与部门规章既不属于上下位法关系，也不属于同位法关系，所以，《立法法》规定的同位法“不一致”和异位法“相抵触”的规则不能适用它们之间的法律规范冲突。但是，因《立法法》关于“不能确定如何适用”中“确定”规则或者标准付之阙如，法院在参照规章时也就面临了一个无法可依的状况。虽然最高人民法院在《关于道路运输市场管理的地方性法规与部门规章规定不一致的法律适用问题的答复》（[2003]行他字第4号）中创设了一个“优先适用”规则似乎可以资用，但“根据本地具体情况和实际需要”也仍然具有相当大的解释空间。
（二）部门规章
制定部门规章的行政机关有的是国务院部委，也有的是国务院直属机构，当国务院部委和直属机构制定的规章之间发生法律规范冲突时，它们是否构成《立法法》上的“同一机关”？如果它们不是“同一机关”的话，那么解决这种冲突的规则是什么？《立法法》没有提供这样的规则。在参照规章中，法院需要这样的规则。或许它与地方性法规与部门规章冲突一样，这些规则将来都需要由最高人民法院的指导性案例来提供。
五、结语
通过个案激活法规范是一种法制度的实践。但是，在存在着最高人民法院司法解释的前提下如何定位指导性案例的功能，则是一个不可轻视的法理问题。如同第5号指导案例一样，[19]第6号案例同样也具有“重复”司法解释要旨的现象。[20]但是，我们必须看到这种“重复”有时具有提升司法解释——如果把最高人民法院业务庭的答复（复函）也当作司法解释种类之一的话——效力位阶的功能。或许，这也是指导性案例功能之一吧！
注释:
本文系光华学者岗资助项目“中国行政法发展的进路——基于“个案—规范”理论框架所展开的解释”之阶段性成果。
[1]参见《行政诉讼法》第1条。
[2]参见章剑生：《依法审判中的“行政法规”——以〈行政诉讼法〉第52条第1句为分析对象》，《华东政法大学学报》2012年第2期。
[3]参见崔卓兰、于立深：《行政规章研究》，吉林人民出版社2002年版，第33－39页。
[4]王汉斌：《关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉（草案）的说明》，载《最高人民法院公报全集》（1985－1994），人民法院出版社1995年版，第42页。
[5]最高人民法院《关于经营工业用盐是否需要办理工业用盐准运证等请示的答复》（[2010]行他字第82号）。
[6]《最高人民法院公报全集（1985－1994）》“出版说明”，人民法院出版社1995年版。
[7]《最高人民法院公报》1993年第3期。
[8]《最高人民法院公报》2001年第4期。
[9]《最高人民法院公报》2006年第1期。
[10]最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条。
[11]胡锦光：《论我国抽象行政行为的司法审查》，《中国人民大学学报》2005年第5期。
[12]在鹿邑县公安局与吴永峰公安行政处罚纠纷上诉案中，法院认为：“《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（2004年5月18日）对于行政案件的审判依据纪要如下：‘人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用’。而公安部《公安机关办理行政案件程序规定》（2006年8月24日公安部令第88号公布）是合法有效的规章，本案应当适用。”河南省周口市中级人民法院《行政裁定书》([2010]周行终字第16号)。
[13]湖南省长沙市芙蓉区人民法院《行政判决书》([2011]芙行初字第18号)。
[14][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第141页。
[15]参见最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]第96号）。
[16]王书成：《论合宪性解释方法》，《法学研究》2012年第5期。
[17]张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第242页。