作者|赵一洲北方工业大学文法学院讲师
编辑|布鲁斯
摘要
一、问题的提出
音乐是表演与传唱的艺术，其生命力在于被广泛传播，歌曲“翻唱”即是音乐传唱与承续的一种多元化实现方式。翻唱既是一种特征鲜明的音乐表演形式，亦是音乐产业在长期实践中探索出的一种商业模式和营销策略，背后涉及复杂的音乐创作理论与产业实践惯例。翻唱在促进歌曲多样化演绎、复活经典作品、满足听众审美需求、实现历史教育与文化传承等方面发挥着积极作用，[1]但过度地翻唱歌曲也易造成音乐原创力的衰竭，制造文化泡沫。[2]因此，建立更为合理、完善的法律制度对翻唱行为予以引导与规制，对音乐产业的健康发展与社会文化的创新繁荣具有重要意义。
二、“翻唱”的概念、类型及法律性质
1.“翻唱”的概念考辨与澄清
对“翻唱”概念的内涵与外延理解不准确是导致实践中翻唱著作权问题难以被有效解决的根本原因。因此，首先应明晰所谓“翻唱”究竟所指为何。
从词源看，中文语境下的所谓“翻唱”实乃一舶来概念，其并非音乐学上的一专业术语，而是源自唱片业实践的一行业惯称。“翻唱”一词最早出现于录音技术及唱片工业的诞生地美国。[3]中文的“翻唱”一词，脱胎于英文“cover”“coversong”“coverversion”或“coverrecord”。英文“cover”的原意为“覆盖”“顶替”，借于唱片产业，意在强调“新版”与“原版”之对比或替代关系。故按《哈佛音乐词典》所给之定义，“翻唱”乃指“对已录制唱片（recording）予以重新演绎的录音或表演行为”。[4]亦有观点认为，“翻唱”是“由原唱歌手或词曲作者之外的艺人所演唱的歌曲”。[5]
由此可见，从起源看，“翻唱”一词与唱片工业紧密相连，“基于商业目的的新表演版本录制品的出版发行”才是所谓“翻唱”的原初使用语境及核心指涉，其非意在描述不同表演者对相同音乐作品的“现场表演”，唯在强调对“已公开发行歌曲录音制品”再进行不同录制与演绎的“录音制品”之贩售与传播。
但随着电视娱乐、互联网及自媒体的发展，现场表演与制品发行间的界限更为模糊，“翻唱”一词被扩大、泛化使用，以致如今任何对已经发表并已有表演者演唱的歌曲进行再表演的行为，甚至个人因兴趣爱好实施的非公开表演或录制的行为均被称为“翻唱”。此趋势在我国尤为明显，“音乐综艺翻唱”“网络直播翻唱”如今都已成为时髦词汇。但严谨地讲，上述表演行为在未固定为录音制品前，将之认定为产业及法律意义上的“翻唱”并不恰当，其本质上实为不同表演者的现场表演，仍处在“活表演”之范畴，并无固定“翻版”所存，在产业习惯与法律规范意义上以“表演”论足够。
2.“翻唱”的类型与法律性质
实践层面，我国法律从业者对“翻唱”问题的认识与处理与音乐产业界存有较大偏差甚至抵牾的一个重要原因是，其对“翻唱”内在的类型及法律性质未能予以区别化检讨。尽管于现象层面，“换人唱新版”是翻唱行为的核心特征，但不同翻唱行为背后反映的产业与法律意义并非是同质的。按照与原唱版本异质性大小的不同，翻唱一般可分为“模仿型翻唱”“直译型翻唱”[9]及“演绎型翻唱”，而不同类型之翻唱，其所涉法律关系及对应法律效果亦有较大差别。
“模仿型翻唱”，又称“模唱”，英文一般称作“soundalike”[10]。与人们通常欣赏到的翻唱不同，模仿型翻唱旨在无限接近于原唱，力求从表达方式及听觉体验上与原唱保持高度相同，其目的或为向原唱表演者“致敬”，或为给听众带来特殊的审美体验。[11]相应地，该类型翻唱之表演者并不求新求变，亦并不保留自身的声线、音高（乃至肢体动作、外在形象）等特征，而是尽可能在发声腔体、情感表达上完全与原唱表演者相同。[12]
“直译型翻唱”，指表演者基于自己的声音特质与表演技巧，在基本尊重原唱风貌的前提下，以自然的方式对音乐作品进行演唱，同时适当突出表演者自身的个性与韵味。此种翻唱一般仍会坚持不触动音乐作品的体裁和原有旋律的原则，但会对音乐作品的调性、音高、和声、编曲予以一定调整。直译型翻唱实现了尊重原创与个性化演绎间的良好平衡，使听众可以欣赏到更多演绎风格不同的音乐作品。众多法域所规定的利用音乐作品制作录音制品的法定许可机制也即主要规制的是该类翻唱，以防止音乐作品著作权人与唱片公司达成独家许可，进而垄断市场、肆意抬升终端市场的销售价格，同时力求促进音乐作品能被多样化表演。
“演绎型翻唱”，主要指在维持原唱歌曲主旋律基本不变的前提下，对原唱作品体裁、风格予以大幅改动，使其呈现完全不同风貌的翻唱。依据对原作表达改变程度的不同，一般可分为“风格化演绎翻唱”与“旧曲填新词翻唱”两类。
三、困境：录音制品法定许可条款的设计缺陷
1.“制作”的含义模糊
我国著作权法的录音制品法定许可条款规定如下：
字面上看，该条款表明的是他人可使用已经合法录制为录音制品的音乐作品去“制作录音制品”，但对其中的核心概念“制作”却未作任何说明，亦未有任何配套的下位规范予以进一步解释。但显而易见，产业实践中，录制者“制作”录音制品必然有多种方式，于是这种字面上的模糊性也带来三个疑问：其一，“制作录音制品”中的“制作”具体指以何种方式制作？其二，“制作”是否包含对音乐作品作出改动甚至改编？其三，“制作”录音制品仅指单纯的物理载体制作环节，还是包含后续对录音制品的复制、发行甚至信息网络传播？
对于第一个疑问，应基于录音制品法定许可的制度起源及规范目的予以回应。制作录音制品法定许可最早起源于20世纪初的美国，其通过限制已将其音乐作品录制为录音制品并投放入市场的著作权人行使排他权的方式，允许第三人直接使用权利人作品录制新版唱片，以此防止音乐作品著作权人与唱片公司之间通过专有许可协议达成高价垄断而损害公众利益、阻碍文化传播与承续。[26]因此，该法定许可机制的底层逻辑在于通过保障翻唱版唱片的市场投放，进而破除垄断形成条件，增加消费者选择，确保音乐作品著作权人既存市场利益不受到损害的同时，尽可能实现音乐市场的充分竞争。
因此，从录音制品法定许可规范的底层逻辑可推断，我国录音制品法定许可条款的立法目的亦应为此。相应地，条款中的“制作”应意为录制新的录音制品，而非对在先已合法录制的录音制品本身的直接翻录，[27]否则，该条款将异化为对已发行录音制品的“复制权法定许可”，这显然会同时直接损害音乐作品著作权人及录音制品制作者对原唱版本应有的排他权利。因此，条款中的“制作”应解释为“重新录制”，[28]我国学界主流观点亦多做如此解释。[29]
此外，应当注意，法定许可条款所指之作品权利人“已经合法录制为录音制品”的情形并不包括将音乐作品同步摄制入视听作品（已单独录制为原声带专辑[soundtrack]的除外）。[30]同时，后续制作者的“制作”行为对应的也仅是制作“录音制品”，而并不涵盖摄制、录像及后续之传播行为。因此，翻唱者不得以适用法定许可为由在未经音乐作品著作权人许可的情况下，将原版翻唱为影视作品主题曲与插曲或用于制作录像制品或视听作品。[31]
对于第二个疑问，即“制作”是否包含对音乐作品作出的改动甚至改编，其具体范围为何？如前所述，除模仿型翻唱外，直译型翻唱及演绎型翻唱通常都会涉及到对音乐作品旋律的改动甚至改编，而法定许可条款是否容忍此种改动或改编，则直接影响到各类翻唱是否均可适用法定许可。实践中，产业界对该问题较为重视，且疑问颇多，但我国法律理论与实务界对此问题却一直未予回应。
本文认为，从尊重音乐产业市场规律及实现法定许可之规范目的的角度看，法律理应容忍新录制者基于翻唱需要，对作品的旋律、和声、调性、节奏进行“适度必要的改动”（此处所谓“必要”，应当以音乐产业从业者的惯常理解为标准）并基于作品旋律重新配器、编曲的行为。因此，在尊重音乐作品词曲独创性表达完整的前提下，“制作”应包含上述行为，但不应包括对作品旋律、歌词进行实质性改动[32]或对其进行改编的行为。如此，既能为翻唱制作者打造歌曲的不同演绎版本留有足够空间，不使其轻易超出法定许可范畴而构成侵权，从而打消其顾虑、激发其适用法定许可机制的积极性；与此同时，又能防止法定许可被翻唱者滥用，维持作品著作权人对其作品表达风格和完整性的应有把控力度，将翻唱控制在“表演风格多样化”而非“表达形式演绎化”的范畴内，避免作品著作权人利益遭受损害。
综上，“制作”应包含基于翻唱演绎之客观需要而对音乐作品旋律之外的要素作出必要改动的行为，但不包括对音乐作品的改编。由此亦可推之，在符合条件时，前文所及之模仿型翻唱及直译型翻唱可适用法定许可，但演绎型翻唱则不适用法定许可。
有关“制作”含义的第三个疑问，实为我国录音制品法定许可条款的立法技术缺陷导致。前文已述，录音制品法定许可的本质是通过对音乐作品著作权人排他权的一定限制来实现音乐多样化演绎的广泛传播。但从字面上看，我国的录音制品法定许可条款仅规定了他人可依照法定许可“制作”录音制品，而对制作后的录音制品可否被复制和发行却只字未提。若仅按字面意思理解，则显然该法定许可的设置将变得毫无意义——因为新的录音制作者仅有“制作”翻唱版录音制品之权限，而无法进行后续“传播”，由此，制作完成后的录音制品仅能非公开地私下使用。这显然与该项法定许可机制的立法目的背道而驰。
这一明显的立法技术缺陷给音乐产业从业者带来极大困扰，也产生了诸多纠纷。2008年，最高人民法院以司法裁判的方式暂时填补了这一漏洞。其在“广东大圣文化传播有限公司诉洪如丁等侵犯著作权纠纷案”中解释道，制作录音制品法定许可条款虽然“只是规定使用他人已合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品可以不经著作权人许可，但该规定的立法本意是为了便于和促进音乐作品的传播，对使用此类音乐作品制作的录音制品进行复制、发行，同样应适用著作权法第三十九条第三款法定许可的规定”。[34]至此，制作录音法定许可条款存在的明显漏洞一定程度上暂被弥合。
2.“但书”条款的冗余设置
颇为有趣的是，在未仔细考辨立法机关当初设置该条款之真实缘由的情况下，理论与实务界似乎都默许接受了如此安排，并以所谓“我国规定的法定许可旨在优先考虑著作权人利益”等理由对其正当性予以证成。但事实上，其乃对但书条款的立法目的、适用条件及适用程序之原始语境的脱离，使得权利人可不受限制地任意援用但书条款，进而直接架空法定许可，徒增立法成本。
若对我国著作权法立法史料作仔细考察即可发现，我国立法者在增设法定许可“但书条款”时有其特定缘由，因此权利人对但书条款的援用并非应当是任意的。增设“但书条款”主要基于两种考量：
其一，设置该但书条款主要是考虑到当时我国著作权集体管理机制仍不健全，因此赋予权利人保留适用法定许可的自主决定权。有当时参与法律制定的立法者指出：
“作家们、特别是音乐家们强烈地呼吁，在我国没有权利集体管理机构之前，应当让作者保留这个权利”。[39]
其二，但书条款设立目的也是为确保已创作发表作品作者对其后续不愿再传播其作品的控制权利不被法定许可所干扰。如时任全国人大法工委副主任顾昂然在对第一部《著作权法》规定的法定许可进行说明时解释道：
3.许可程序与费率确定机制粗糙
4.公众对录音制品法定许可存有误解
严谨地讲，法律层面上，我国著作权法规定的录音制品法定许可条款能涵盖的翻唱类型与应用场景十分有限，且一般也不会直接冲击到广大音乐作品权利人的市场利益。但即便如此，本应对市场利益平衡及作品多样化演绎起到一定作用的录音制品法定许可在我国仍旧难以推进、争议不断，[44]自设立以来，有关该录音制品法定许可机制的存废之争始终存在，甚至一度出现舆情事件。[45]这其中既与我国音乐产业发展历史过程有关，也因立法技术始终不够成熟导致。
于产业层面，我国音乐产业对“翻唱”的态度亦几经变化。改革开放后，政府大幅放宽了对音乐创作及其录制品发行的监管，但国内可供商业化利用的原创歌曲却寥寥无几，出现了巨大的内容供给不足。在此背景下，艺人翻唱“港台音乐带”成为普遍趋势。这种集中翻唱模仿，确实于事实上弥补了大陆地区唱片市场的需求空白，也“锻炼了不少歌手与编曲人”。[46]之后，随着国内经济稳定发展和唱片业的分工成熟，优质原唱内容增多，对民歌进行风格化改编与翻唱的现象增多，而商业投机式的“翻唱”和盗版录制品更是有增无减，使得业界对“翻唱”的态度变得十分谨慎，而忽视了不同翻唱类型背后具备的不同法律性质与社会效果。
法律制度上，因录音制品法定许可条款存在前述内容粗糙、边界不清晰等问题，致使相当多的音乐创作者对该机制存有误解，误以为任何场景、任何类型的翻唱均适用录音制品法定许可条款，[47]忽略了其可应用场景的限定性。而翻唱的录制与表演者也对其在法定许可条款下拥有的实际权限认识不足，甚至有意利用条款的模糊性实施超越法定许可条款认可范畴的翻唱，由此造成了原创者与翻唱者的对立。加之政府普法工作不到位，词曲作者最终曲解了本能给其作品带来更广泛传播效应的重要制度设计，反站到了与其利益相悖的立场。[48]
四、出路：歌曲“翻唱”的规制进路构建
1.保留并完善录音制品法定许可条款
“制作”含义不清、但书条款设置不合理、未能应对网络应用场景、配套机制不健全是我国录音制品法定许可面临的主要问题。据此，应在坚持保留录音制品法定许可条款这一基本态度的前提下，对条款内容予以完善，并通过下位法细化条款的实施。具体而言：
其一，应将条款措辞修改为：
“录音制作者使用他人已经合法录制并发行的录音制品制作、复制、发行、通过信息网络传播音乐作品，且不超过原录音制品既有传播方式实施上述行为的，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬。”
之所以采上述措辞，理由是，首先，如此可明确适用法定许可的被翻唱录音版本不仅需被合法录制，亦应公开发行，由此填补了此前存在的未发行作品可被翻唱的规范漏洞。其次，将“不超过原录音制品既有传播方式实施上述行为”增设为适用法定许可的前提条件，既可实现翻唱版在原有制品传播范围内予以多样化演绎的效果，也能使之不超越原版录音既有的市场势力范围和权利行使范畴，避免因直接在“制作”后增设“信息网络传播”而导致翻唱者可直接代替音乐作品著作权人首次行使其网络场景发行贩售权利的情况，也保证了对相应国际公约所设定之义务的恪守。最后，应明确删除但书条款，避免法定许可沦为摆设。
2.建立网络直播间歌曲“翻唱”的集中许可机制
本文前已论及，网络直播场景下的歌曲“翻唱”行为并不适用法定许可制度，在不涉及合理使用的情况下，其本质上涉及到的是音乐作品的广播权或表演权许可问题，[49]若后续将直播画面制作成为短视频等，则又直接涉及信息网络传播权问题。
五、结语
看似简单的翻唱实则可能混杂了多种法律行为，而我国著作权法所设定的录音制品法定许可机制并不能反映、解决实践中全部类型的“翻唱”许可问题，其仅限于规制实体渠道的翻唱录音制品制作发行，且亦无法覆盖演绎型翻唱。现场商业演出及网络直播等场景的翻唱，则仍需通过单独的许可机制予以解决。据此，理论与实务界应对翻唱有更为严谨、全面的认识，根据翻唱类型的不同，适用不同的法律推理原理与规则。从长远看，应尽快完善我国现有的录音制品法定许可制度，同时建立网络直播歌曲翻唱的许可集中许可机制，促进二者相辅相成，在为翻唱版歌曲的高效、合规传播留够一片自留地的同时，也能确保音乐作品权利人权利不受损害，以此充分发挥翻唱对产业实践与音乐美学的积极作用，营造符合社会主义文化创作观的原创与演绎互促双赢局面。
（本文为作者发表于《人民音乐》2023年第9期《概念、困境与出路——论歌曲“翻唱”的著作权法规制》一文的未删节原稿。作者系北方工业大学文法学院讲师、北京市文化娱乐法学会音乐法律专业委员会秘书长、北京印刷学院数字音乐前沿智库专家。本文系中国法学会2022年度部级法学研究课题“新时代下健全我国著作权集体管理体制机制研究”[项目编号：CLS（2022）C24]阶段性研究成果。）
注释
[1]参见霍敬：《流行歌曲中的翻唱现象观察》，载《音乐传播》2013年第2期。
[2]参见郭鹏：《蕴藏在“细节”中的流行机制——翻唱歌曲文化新解》，载《人民音乐》2016年第12期。
[3]SeeMichaelCoyle,KeyWords:‘CoverSong’,AJournalofCulturalMaterialism,No.4(2003),p.17-39.
[4]See“cover”,TheHarvardDictionaryofMusic,DonMichaelRandeled.,BelknapPressofHarvardUniversityPress,4thed.2003,p.223.
[5]See“cover”,Glover’sMusicBusinessandLawDictionary,RedSpadePublishing,1sted.2019.
[6]SeeMichaelCoyle,KeyWords:‘CoverSong’,AJournalofCulturalMaterialism,No.4(2003),p.17-39.
[7]SeeMichaelCoyle,KeyWords:‘CoverSong’,AJournalofCulturalMaterialism,No.4(2003),p.17-39.
[9]国内有学者将“模仿型翻唱”作为“直译性翻唱”的一个子类，认为“直译性翻唱”进而可分为所谓“本色翻唱”与“个性翻唱”。参见苏平、何培育：《歌曲翻唱行为的合法抑或非法——兼评<著作权法>修改草案第46条》，载《知识产权》2012年第6期。但此种分类值得商榷，其并未突出“模唱”的行为特质，混淆了模唱与直译性翻唱间的区别和各自的独立价值，也造成了“个性翻唱”与“演绎型翻唱”之间界限的模糊。
[11]近年来，歌手模仿、音乐推理类电视综艺节目大受观众欢迎，如韩国的HiddenSinger及我国浙江卫视的《异口同声》等。
[12]参见雷美琴：《掀开“翻唱”歌曲的面纱——流行歌坛“翻唱”歌曲的审美品评》，载《人民音乐》2007年第7期。
[14]实践中，模仿型翻唱的录音版本也存在自行制作伴奏带的情况，但基于其模仿效果的需要，一般也不会对原唱版本中的“编曲”作任何改动，而是尽可能贴近原版。有关音乐“编曲”的法律性质及著作权问题，可参见赵一洲：《论“编曲”的著作权保护——误读、澄清与制度选择》，载《电子知识产权》2020年第7期。
[16]《民法典》第1023条第2款规定，“对自然人声音的保护，参照适用肖像权保护的有关规定”。
[18]参见郭鹏：《蕴藏在“细节”中的流行机制——翻唱歌曲文化新解》，载《人民音乐》2016年第12期。
[20]如我国音乐艺术家腾格尔近年来翻唱了不少流行歌曲，受到广大听众的喜爱；又如民族唱法艺术家宋祖英与知名流行音乐歌手周杰伦曾数次合作翻唱经典歌曲。
[21]参见王志松：《音乐产业与日本歌曲翻唱——宝丽金时期的邓丽君》，载《日语学习与研究》2016年第5期。
[22]参见张子辉：《对现代流行音乐歌手翻唱中国传统民歌的思考》，载《人民音乐》2003年第4期。
[24]如张伟君认为，“法定许可仅仅针对的是使用音乐作品制作发行录音制品的行为，音乐作品的现场表演和录音制品的公开传播（机械表演、广播电视播放以及信息网络传播等）不受法定许可的约束，这些传播方式仍然受控于音乐作品著作权人”，参见张伟君：《假如王菲不能再翻唱〈传奇〉——浅析制作录音制品法定许可制度的存与废》，载《电子知识产权》2015年第4期；类似观点亦可见谭玲：《歌曲翻唱行为的著作权法透视——以“李代沫翻唱事件”为例》，载《重庆交通大学学报(社会科学版)》2014年第5期。
[28]若已发行录音制品制作者明确同意后来录制者直接翻录（duplicate）其录音制品，则此种情形下，仍可适用法定许可，而可不经再行征得音乐作品著作权人的同意。
[29]参见王迁：《论“制作录音制品法定许可”及在我国〈著作权法〉中的重构》，载《东方法学》2011年第6期。
[31]我国司法实践中，法院多明确否定法定许可包含翻唱影视主题曲、制作录像制品或视听作品的行为。参见北京市海淀区人民法院（2006）海民初字第8822号民事判决书；北京市东城区人民法院（2010）东民初字第04395号民事判决书；北京市第二中级人民法院（2006）二民中初字第16659号民事判决书；北京市朝阳区人民法院（2005）朝民初字第3250号民事判决书。
[32]此处所谓“实质性改动”，指超出实现翻唱的“必要”目的，对音乐作品的词或曲进行轻易可识别且影响其原有独创性表达的改动，如改变作品的体裁、旋律、歌词等。
[33]17U.S.C.§115(a)(2)。
[34]“广东大圣文化传播有限公司诉洪如丁、韩伟、一审广州音像出版社、重庆三峡光盘发展有限责任公司、联盛商业连锁股份有限公司侵犯著作权纠纷案”，最高人民法院民事判决书（2008）民提字第51号。
[35]因此，出于对其利益及市场地位的考量，我国音乐作品权利人及唱片公司对将录音制品法定许可条款扩展至“信息网络传播”持强烈反对态度。我国立法机关对此问题的处理也较为谨慎，其在2020年著作权法第三次修改时采取了维持条款措辞不变的策略。
[38]因此也人将我国规定的“著作权法定许可”称为一种所谓的“准法定许可”，但无论从“法定许可”本身的语义还是规范性质及逻辑上看，这种描述显然存在矛盾，并不妥当。
[39]参见最高人民法院著作权法培训班：《著作权法讲座》，法律出版社1991年版，第129页。
[40]参见最高人民法院著作权法培训班：《著作权法讲座》，法律出版社1991年版，第13页。
[42]值得注意的是，德国《著作权法》确也将作者的这种收回权与著作权限制规范结合起来运用。例如，其《著作权法》第46条第5款关于汇编作品的宗教使用著作权例外即规定：“若作品不再符合作者之信念，以致无法期待作者会同意对作品的继续利用，则作者因此依法（第42条）行使其撤回权。”
[44]2012年公布的著作权法修订草案第二稿一度将制作录音制品法定许可条款删除。参见《中华人民共和国著作权法（修改草案第二稿）》。
[46]参见付林：《中国流行音乐百年史记（第二卷）》，中国文联出版社2018年版，第61页。
[49]有关主播在直播间演唱歌曲的行为究竟应属表演权规制，还是由广播权或“其他权利”规制，理论及实务界至今仍未形成共识。在2020年著作权法完成第三次修改后，广播权的内涵被大幅扩充，其可涵盖非交互式的网络传播行为，从而可规制网络间的直播行为，因此，问题变为直播间演唱歌曲的行为究竟应理解为是一种“现场表演”还是一种向公众的“远程传播”。
[50]参见卢晓进：《“传统与现代”的碰撞——对“民歌翻唱”现象的思考》，载《电影评介》2007年第13期。