中国社会科学院国际法研究所是中国国际法学的研究重镇。她的前身是中国社会科学院国际法研究中心、中国社会科学院法学研究所国际法研究室和最早时的中国社会科学院法学研究所国际法组。
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1999年，《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)颁布，其在实践中被广泛应用，取得了良好的规范效果。如今，该法将被纳入2020年颁布的民法典，作为其中的合同编。《民法典各分编(草案)》已经向社会公开征求意见。自《合同法》颁布直到今天，世界似乎进入了一个合同法现代化的阶段。先是德国2002年《债法现代化法》施行，修正了适用百年的德国民法典；继而法国在2016年大规模修正了其民法典，合同规则发生了巨大变化；2017年，日本债权法改正，使日本民法典在公布120年后得以现代化。另外，各国在模范法或者软法方面，近些年也有不少新的进展。这些成果将成为今天我国修法的重要参考素材。
尽管《合同法》在我国既有民事立法中称得上是立法水平最高的立法，但还不能说十全十美。利用民法法典化的机会，使我国合同法规则更上一层楼，意义重大。笔者主要围绕2018年8月全国人大法制工作委员会提交常委会会议审议的《民法典各分编(草案)》(简称“一审稿”)第二编“合同”的第一章“一般规定”和第二章“合同的订立”展开，分析草案的问题及可能的改进方案。
一、鼓励交易与信赖保护的明文化
民法、物权法、合同法等均有其基本原则。从民法作为裁判规范的角度看，民法基本原则具有解释功能、补充功能以及修正功能，[1]在立法中明确规定，意义重大。当然，民法的基本原则未必都在立法中明确规定，除了在法律条文中表现出来的基本原则之外，也存在若干未在法条上明确表现的基本原则。有学者分别用“实定的法律原则”和“非实定的法律原则”来指称上述两类不同的法律原则。[2]从比较法角度观察，2017年修正后的《日本民法典》第521条新增加规定了合同自由原则，可称为合同基本原则的明文化，包括合同缔结的自由(第1项)和内容决定的自由(第2项)；还有学者认为改正法第522条第2项规定了方式的自由。[3]这些可以说是将非实定法律原则实定化(明文化)的事例。如今，《民法总则》已经将《合同法》明确规定的几项基本原则“升格”为民法基本原则，《合同法》是否还有自己特有的基本原则，民法典合同编是否还要规定合同法的基本原则，很值得探讨。
“一审稿”第256条“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外”属新增规定，明确了“合同的相对性”原则。笔者认为没有太大问题。既然新增了合同法的重要原则，建议也增加相对成熟的其他重要原则，包括鼓励交易原则、[4]信赖保护原则。这些内容可以分别规定，也可以考虑在一起表述，比如“本法鼓励交易，保护当事人及第三人的合理信赖。”
规定鼓励交易原则和信赖保护原则的理由在于，上述两项原则本属我国合同法没有明文规定的重要原则。鼓励交易原则对于合同解释、合同效力评价、合同解除等制度在实践中的运用具有重要的指导意义，明确规定可以给法官以及当事人以明确的指引；信赖保护在现代民商事活动中越来越重要并被普遍承认，明确规定可以为以后民商事规范的发展奠定基础。
二、贯彻“提取公因式”思想，协调好合同编与总则编
2017年3月8日全国人民代表大会常务委员会副委员长李建国在第十二届全国人民代表大会第五次会议上作《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明》，提到《民法总则(草案)》采取“提取公因式”的办法，将民事法律制度中具有普遍适用性和引领性的规定写人草案，既构建了我国民事法律制度的基本框架，也为各分编的规定提供了依据。[5]这种“总则”观念以及与之配套的立法技术以德国法为典型代表，德国民法典总则便包括那些适用于民法典以下各编的规则，这些内容在一定程度上是可以被提取摆放在“括号之前”(vordieKlammergesetztwerdenknnen)的。[6]
总则的优点在于，法律行为的规定“在括号之前(vorderKlammer)”的地位带来了理性化的效果，如此一来，立法者无须为每个法律行为重复规定生效要件，德国法学家海克(Keck)中肯地将此种功能比作“行车时刻表的关键(Kursbuchschlüssel)”：一旦在前面说明白了，后面便不再需要重复说明。[7]因而，总则的设置可以起到减少法典篇幅以及条文数量的作用(减负功能)。而总则的弱点在于，其一，以抽象的方式规定相对少量的共通规则并辅之以例外规定，为分编减负的功能因此而受限。其二，带来了理解上的困难，增加了适用性方面的困难。[8]
在起草民法典分编草案时，立法机关一定意识到了民法总则与合同编的衔接问题。这里可能涉及专业性与通俗性的关系问题。如果强调专业性及科学性，那么民法总则已经提取公因式的共通规则，在分则编中便不需要重复。括号前已有的共通规则，如果在括号内仍旧保留，那么就不再成为“提取公因式”了。
从提取公因式的技术角度观察，“一审稿”第260条(合同的形式)第1款“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式”，便与《民法总则》135条重复，故可以删除。第2款内容仅为对于“书面形式”的定义，纵然不作明文规定，留给学理解释也没有什么问题。如果认为确有必要规定，可以考虑在《民法总则》135条增加一款。
三、注意合同编有限“债法总则”功能的遗留问题
我国《合同法》就违约损害赔偿采严格责任原则，是受《联合国国际货物销售合同公约》(45条和第61条)、《国际商事合同通则》(第7.4.1条)和《欧洲合同法原则》第8：101条的影响，由此认为严格责任是合同法的发展趋势.[13]另外，严格责任原则被认为更符合违约责任的本质。违约责任是由合同义务转化而来，本质上出于当事人双方约定，不是法律强加的，这与侵权责任显然不同。违约责任出于当事人自己的约定，这就使违约责任具有了充分的合理性和说服力，此外无须再要求使违约责任具有合理性和说服力的其他理由。[14]
在合同之外，还会有其他的债之关系，会出现债务不履行问题，会产生是否由债务人承担责任的问题。比如耶林曾经提到的事例，不知道债务关系存在的原债务人的继承人，由于不知情而没有履行债务，是否因此构成延迟并承担相应责任的问题。[15]对此，显然继承人继承债务并非出自自己的意思或者与某人的约定，而是出自法律的规定，是否要让该继承人承担责任，需要借助过错因素才能合理解决，不应类推适用违约损害赔偿的严格责任规则。
民法典的起草者必须从整个体系出发，全面考虑问题。针对上述债务不履行损害赔偿责任究竟以何种责任为出发点的问题，DCFR作为软法是否提供了一个好的解决方案呢？DC-FR第III-3:701条第1款规定：“债权人可就债务人的不履行所导致的损失请求赔偿，除非债务人的不履行在法律上可以免责。”虽然就损害赔偿请求权“不要求有过错”，但DCFR区分结果债务与手段债务，在后者场合，债务人未尽到所要求的注意义务、未运用规定的技能时，债务人应承担责任。这也就相当于有过错。[16]由于DCFR并没有规定继承，显然不会在继承部分设置特别规则。而单纯依据结果债务与手段债务的区分，显然并不能够对耶林所提问题给出一个令人满意的回答。因而，DCFR在这一点上并非一个好的学习对象。
综上，DCFR继承了《欧洲合同法原则》的规定，并将其规范对象朝向一部民法典扩张，对于一般的债务不履行损害赔偿维持严格责任的基本立场，并辅之以结果债务与手段债务之区分，力图兼顾不同类型债务不履行损害赔偿责任的妥当性，但其并没有很好地解决耶林所提出的继承人对继承债务在不知情的情况下是否构成履行迟延的问题。而无论是德国债务法修改还是法国民法修改，均未见以严格责任作为一般债务不履行损害赔偿的出发点(2017年日本民法典的修改或许算是一个例外)。我国民法典草案在这点上干脆欠缺基本规定，出现了不应有的漏洞。何去何从，宜尽早拿出方案。
四、摆对“特定允诺之被视为合同条款”规则的位置
“一审稿”第281条规定：“当事人一方在订立合同前向对方所作的允诺内容具体确定，对合同的订立有重大影响，对方有理由相信其为合同内容的，该允诺视为合同条款。”我们姑且称之为“特定允诺之被视为合同条款”规则。
“特定允诺之被视为合同条款”规则的基本法理构造可有不同，目前有要约承诺说、默示条款说以及合同附件说等不同解释路径。篇幅有限，此处不作展开。
“特定允诺之被视为合同条款”规则与合并条款(mergerclause)有一定的关联，但并不一样。合并条款或称吸收条款，又称为完整协议条款(entireagreementclause)，是合同中的一个条款，其效力在于，该合同的书面条款不因先前的或者口头的合意而变更，因为所有此类合意均已并入该书面文件。[20]在英国当代合同实务中，在合同中订入此种完整协议条款，在很多时候是为了应对口头证据规则(theparolevidencerule)的宽松化。[21]合并条款在我国合同实务中已经出现，且原则上是有效的。而“特定允诺之被视为合同条款”规则本身具有强制性规定的特征，并不会因合并条款而受影响。
我们在肯定从实务中发展出来的“特定允诺之被视为合同条款”规则具有积极作用的同时，也必须正视一个问题：最高人民法院以司法解释积极创设“特定允诺之被视为合同条款”规则有其特定的适用领域，它只适用于商品房买卖场合；现在的草案将该规则一步提升到合同法总则，跨度过大。对于所有合同类型普遍适用是否会带来不良后果，尚未可知。有鉴于此，笔者建议将此规则降级，放在合同分则买卖合同一章，限定在关于商品品质或特性所作的说明。如果民法典草案在买卖一章能采纳进一步区分商事买卖(B2B)与消费者买卖(B2C)而异其规则的建议，[22]甚至可以考虑将该规则限定在消费者买卖场合。总之，对于“特定允诺之被视为合同条款”规则，目前的体系位置不合适，必须降格，回归到买卖法中去。
关于格式条款，《合同法》39条至第41条作了专门规定。当年重点参考的比较法主要包括1976年德国《一般交易条款规制法》、1977年英国《不公平合同条款法》、1993年欧共体《消费者合同中的不公平条款指令》、[23]1994年国际统一私法协会《国际商事合同通则》等。上述规定具有如下主要特点：其一，没有区分消费者合同与商业性合同；其二，没有具体规定格式条款“灰名单”与“黑名单”(《合同法》53条虽然可以说是一个“黑名单”，但它并非专门针对格式条款)；其三，没有规定可同时适用于消费者合同与商业性合同的“异常条款”，面对“签字即视为同意”规则的适用，救济乏力。[24]
2009年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》围绕《合同法》39条和第40条以三个条文进行解释，细化了格式条款提供方提示及说明义务是否履行的判断标准(第6条)；将未尽上述义务的法律后果界定为人民法院应支持撤销格式条款(第9条)；违反上述义务，如同时符合《合同法》40条规定的情形之一的，人民法院可以认定格式条款无效(第10条)。
“一审稿”合同编第二章“合同的订立”第288条是对《合同法》39条的修正，虽有改进，但仍显不足。以下分别说明。
首先，就提请注意的对象，《合同法》原规定是“免除或者限制其责任的条款”(免责条款和限责条款)，现“一审稿”288条第1款修改为“免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款”，这是借鉴了《消费者权益保护法》26条第1款的规定。这一改动属于重大的立法政策调整。《消费者权益保护法》属于特别法，体现的是对消费者特别保护的立法政策。民法典是民事基本法，将《消费者权益保护法》的特别规定一般化、普适化，在B2C场合没有太大问题，但是在B2B场合便会干涉过度，使民事基本法呈现过分的“家父主义”(legalpaternalism)，欠缺正当性。笔者建议回归《合同法》的立场，不随意扩张提请注意对象的范围。
“一审稿”第289条是对《合同法》40条的修正。笔者认为，该条存在“体系违反”的问题，应该后移至“合同的效力”中去，放在第298条后面。另外，《合同法》40条的立法瑕疵在于，从字面表述会得出任何免责条款都会因此条而无效的结论。[26]此处理应修正这一瑕疵。可是，第289条第2项仍然存在这一问题，建议将第2项调整为：“提供格式条款一方不合理地免除其主要义务或者加重对方责任”。
七、修正缔约保密义务及缔约过失责任
《合同法》43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”这个条文是学习了模范法的规定，但又有所改造。而且实践发现，当初的改造，特别是“商业秘密”概念的加入，是失败的。
另外，关于损害赔偿，可以参考《国际商事合同通则》第.1.16条，规定违反保密义务的，对方可以主张赔偿其因此所获得的利益。
注释：
[1]韩世远：《民法基本原则：体系结构、规范功能与应用发展》，载《吉林大学社会科学学报》2017年第6期。
[2]舒国滢：《法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问》，载《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2005年第1期。
[3][日]中田裕康、大村敦志、道垣内弘人、冲野真已：《讲义债权法改正》，商事法务2017年版，第43页、第51页。
[4]王利明：《合同法的目标与鼓励交易》，载《法学研究》1996年第3期。
[5]见《中华人民共和国民法总则》(附草案说明)，法律出版社2017年版，第51页。
[6]Vgl.Medicus/Petersen,AllgemeinerTeildesBGB,11.Aufl.，C.F.Müller2016,S.11.
[7]Vgl.Medicus/Petersen,AllgemeinerTeildesBGB,11.Aufl.，C.F.Müller2016，S.15.
[8]Vgl.Medicus/Petersen,AllgemeinerTeildesBGB,11.Aufl.，C.F.Müller2016,S.16～19.
[9]参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，第三编“债权总则”，法律出版社2003年版，第129页；王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，第六编“债法总则”，中国法制出版社2004年版，第157页；徐国栋主编：《绿色民法典草案》，第二编“财产关系法”第七分编“债法总则，社会科学文献出版社2004年版，第457页。
[10]“民法典将由总则编和各分编组成，目前考虑分为物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等。”李建国：《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明》，载《中华人民共和国民法总则》(附草案说明)，法律出版社2017年版，第49页。
[11]比如王利明：《民法分则合同编立法研究》，载《中国法学》2017年第2期；于飞：《合同法总则替代债法总则立法思路的问题及弥补——从“参照适用”的方法论性质切入》，载《苏州大学学报(法学版)》2018年第2期。
[12]DCFR第111-1:101条(适用范围)规定：“除另有规定外，本卷规定适用于本规则范围内的各种债务，无论其是否为合同债务，以及相应的请求履行的权利。”参见欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》(全译本)(第一卷至第三卷)，高圣平等译，法律出版社2014年版，第579页。
[13]参见梁慧星：《从过错责任到严格责任》，载《民商法论丛》(第8卷)，法律出版社1997年版，第4～5页。
[14]参见梁慧星：《从过错责任到严格责任》，载《民商法论丛》(第8卷)，法律出版社1997年版，第6～7页。
[15]参见[德]鲁道夫·冯·耶林：《罗马私法中的过错要素》，柯伟才译，中国法制出版社2009年版，第11～12页。
[16]欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》(全译本)(第一卷至第三卷)，高圣平等译，法律出版社2014年版，第793～794页。
[17]法释(2003)7号。
[18]参见最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2003年版，第38页。
[19]参见最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2003年版，第40页。
[20]SeeBlack’sLawDictionary,Abridged6thEdition,WestPublishingCo.1991，p.683.参见《元照英美法词典》(缩印版)，北京大学出版社2013年版，第911页。
[21]EwanMcKendrick,ContractLaw:Text,Cases,andMaterials,6thEd.,OxfordUniversityPress2014,p.399.
[22]参见韩世远：《买卖法的再法典化：区别对待消费者买卖与商事买卖》，载《交大法学》2017年第1期。
[23]参见韩世远：《免责条款研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第2卷)，法律出版社1994年版，第455页。
[24]韩世远：《中国法中的不公平合同条款规制》，载《财经法学》2017年第4期。
[25]2017年《日本民法典》修正后，其第548条之2规定“格式条款的合意”，第2款规定的法律效果是“视为未达成合意”，在功能上是排除格式条款成为被采用的对象。[日]中田裕康、大村敦志、道垣内弘人、冲野真已：《讲义债权法改正》，商事法务2017年版，第45页。
[26]梁慧星教授在《合同法》颁布之初便指出，关于免责条款的效力，按照第53条的规定，合同免责条款原则上有效，例外无效(即免除人身伤害责任的无效、免除故意和重大过失责任的无效)；按照第39条第1款的规定，格式合同中的免责条款，如果履行了提示义务和说明义务就有效。法律通过时在第40条加上“免除其责任”五字，导致依该条免责条款应绝对无效，因而与第39条和第53条的规定矛盾。参见梁慧星：《统一合同法：成功与不足》，载《中国法学》1999年第3期。其他可参见苏号朋：《格式合同条款研究》，中国人民大学出版社2004年版，第322～323页。
[27]司法实务中的案例可参考湖北省武汉市中级人民法院民事判决书(2003)武知初字第70号。学说对于该案的分析讨论，参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第180～182页。