(本文作者张永华律师,金融犯罪辩护律师,经济犯罪辩护律师。法学博士,北京市盈科律师事务所高级合伙人,北京刑事律师,专注于金融行业法律服务、职务犯罪辩护律师、企业家犯罪刑事辩护和诈骗犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件)
目录
一、P2P罪与非罪的问题
二、高管承担责任、定罪量刑的依据是什么?
三、高管、团队负责人承担刑事责任的金额?
四、大区经理、分公司负责人是主犯还是从犯?
五、公安传唤到案是否属于自首?
六、无犯罪故意?
七、线上、线下是否予以区分?
八、自己投资的金额怎么算?
九、亲属、朋友投资额是否扣除?
十、前任募集资金续投的,性质怎么认定?
十一、资金端业务员是否被追究刑事责任?
十二、为什么业务辅助人员被要求退赃?
正文
罪与非罪的问题,即是否构成犯罪?在公司、集团公司、总公司被认定为非法集资的前提下,再作无罪辩护,其实很难。说难不是说绝对没有辩护空间。众所周知的杭州上城分局一度对可溯金融不予立案,但是又于2019年12月5日重新立案。这个反复的过程,说明对同一个平台,亦存在罪与非罪两种不同的认定。由此说明在P2P非法集资案件,对公司整体以及部分人员存在无罪辩护的空间。
以下案件中,辩护律师曾提出过无罪辩护的意见,但是未被法院采纳。
案例:杨卫国、吴梦非法吸收公众存款一审刑事判决书[(2017)浙0104刑初133号]
该案中辩护律师提出:
1.P2P行业是创新领域,允许先行先试。国家对P2P业务的规范是从2016年4月开始,望洲集团的资金池、自融等行为在2016年4月前,应允许先行先试或整改。根据2013年8月8日国务院办公厅(国办发(2013)87号)《关于金融支持小微企业发展的实施意见》及2015年6月11日国务院(国发(2015)32号)《国务院关于大力推进大众创业万众创新若干政策措施的意见》规定,国家允许P2P行业先试先行,至今正常运营的有几千家也都没有金融业务经营资格的许可牌照。且2015年7月18日中国人民银行等十部门发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(以下简称《指导意见》)和2016年4月12日国务院办公厅(国办发(2016)21号)《互联网金融风险专项整治工作实施方案》(以下简称《实施方案》)是国务院等部门对设立资金池等问题进行的整治和规范。
2.无犯罪主观故意。被告人杨某某苦心经营,且在开办望洲财富业务前,自有房地产等经营积累的资产,主观上没有非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的犯罪故意。
3.本案属民事调整范畴,不应刑事处罚。本案业务合同中,望洲集团出借人与借款人均是平等的民事主体,属于民间借贷,没有违反刑事法律,应受民事法律调整。
4.资金无法归还的原因是杨某某个人不可控的外力因素导致,实体投资尚未到回报期,如整改,仍有可能正常有序经营。综上,希望宣告被告人杨某某无罪。
该案中法院认为:
1.望洲集团通过下属公司以互联网P2P为名开展的吸收资金业务本质是金融。望洲集团以提供信息中介服务为名,实际从事直接或间接归集资金、甚至自融或变相自融等行为,本质是金融吸储业务。
2.我国现行刑事法律和金融管理法律法规对集资中涉及刑事处罚的内容都有明确规定,并不存在2016年4月前对符合刑事处罚的行为法无规定情况。
3.部分诉讼代理人及被告人杨某某的辩护人对《指导意见》等规定的理解有偏面性。《指导意见》(2015.7.18)第(十八)条中明确规定,坚决打击涉及非法集资等互联网金融犯罪,打击互联网金融犯罪工作由公安部牵头负责。可见即使《指导意见》等规定对已达到扰乱金融秩序的行为亦明确受刑法惩处。
4.望洲集团的行为已扰乱了金融秩序,侵犯了国家金融管理制度,理应受刑事处罚。上述无罪辩解的理由不成立,本院不予采纳。
笔者点评:
1.对P2P罪与非罪的辩护,还是应当从非法集资的“四性”出发。若提出P2P是金融创新行为,符合国家政策,因此无罪,这种辩护是苍白的。
2.就实际控制人之外的高管和员工的非法集资案件,若提出整个公司的P2P业务为合法经营,所有员工均无罪,也并非绝对不可能。目前没有看到案例。这种大的、试图推翻整个案件性质的尝试难度有点大。
非法集资常常是团伙作案。案件中有主犯、从犯。主犯和从犯的责任有大小。即使同为从犯,判罚结果可能也是不一样的。
法官的审判依据如下:
《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见(2019年1月30日)》
要根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级、职务等情况,综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性,按照区别对待原则分类处理涉案人员,做到罚当其罪、罪责刑相适应。
重点惩处非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员,包括单位犯罪中的上级单位(总公司、母公司)的核心层、管理层和骨干人员,下属单位(分公司、子公司)的管理层和骨干人员,以及其他发挥主要作用的人员。
本案中法院认为:对于各被告人在单位犯罪中所处地位、作用,应根据个人的层级职务、在犯罪中的具体行为综合认定,同时各被告人的薪酬也反映其参与单位犯罪程度轻重及作用大小。本案中,被告人杨某某直接指挥控制公司业务、调度资金,是主犯,应当按照其所参与指挥的全部犯罪处罚;被告人刘某某、吴梦、张雯婷在杨某某指使安排下分别协助杨某某实施运营管理、数据结算、资金调度等行为,属在共同犯罪中起次要辅助作用,可认定为从犯,本院予以从轻处罚。本院对刘某某、吴梦的辩护人提出的从犯意见予以采纳。鉴于被告人刘某某属望洲集团高层管理人员,参与了望洲财富从搭建到运营的主要过程,在协助开拓全国性业务上发挥一定的重要作用,根据其犯罪情节不宜适用缓刑;被告人吴梦、张雯婷在参与犯罪中具有明显的被动性,在业务的扩张上不具有积极作用,根据被告人吴梦、张雯婷的犯罪情节、悔罪态度、社会危害程度及监管条件,可适用缓刑予以考验。本院对被告人吴梦的辩护人提出的缓刑意见予以采纳,但对被告人刘某某的辩护人提出适用缓刑的辩护意见不予采纳。
以上案件是望洲财富非法集资系列案件中对主犯杨某某作出的判决书。望洲财富非法集资系列案件,根据笔者团队查询北大法宝,共48个判决。其中杨某某是望洲财富实际控制人、非法集资的主要责任人,其直接指挥控制公司业务、调度资金,是主犯,应当按照其所参与指挥的全部犯罪处罚。其他人员,包括刘某某属望洲集团高层管理人员,虽然其参与了望洲财富从搭建到运营的主要过程,在协助开拓全国性业务上发挥一定的重要作用,但是均认定为从犯。
案例:曾某等非法吸收公众存款案[(2018)京03刑终152号]
本案中法院认为:在共同犯罪中,被告人曾某整体管理望洲集团贷款端经营业务,系主犯,被告人苏某、许某、李某1、丁某、潘某和王某作为望洲集团下属公司分支机构的人员,起次要或辅助作用,依法均应认定为从犯。其中,被告人苏某作为分支机构的管理人员,被告人许某、李某1、丁某作为分支机构下设营业部经理,被告人潘某作为团队经理,具体从事资金募集的业务行为,所起作用依层级递减,被告人王某作为分支机构的会计,为分支机构的资金募集业务提供协助,作用相对较轻。被告人曾某经涉案公司员工通知后主动投案,到案后如实供述主要犯罪事实,系自首;被告人苏某、许某、李某1、丁某、潘某和王某均系主动到案,到案后如实供述,亦均系自首。被告人曾某、苏某、许某、李某1、丁某、潘某和王某各自退缴部分违法所得在案,在量刑时酌予考虑。结合被告人曾某、苏某、许某、李某1、丁某、潘某和王某的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及各自在共同犯罪中所起具体作用,依法对被告人曾某、苏某、许某、李某1、丁某予以从轻处罚,对被告人潘某、王某予以减轻处罚。
从以上法院的认定过程清楚看出来,因为曾某整体管理望洲集团贷款端经营业务,系主犯。其余人员在整个非法集资的案件中起的作用,从分支机构的管理人员到团队经理、业务辅助人员递减。以上法院判决跟《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见(2019年1月30日)》的规定一致,即:要根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级、职务等情况,综合判断行为人的责任轻重。
承担责任的金额是资金端涉案人员的常见统计方式。对于资产端,若未有其它情节,也参照这个金额量刑。
以下案例可以看出通常法院在审判时,对金额的认定方式:
法院认定:被告人曾某先后担任望洲财富公司和望洲普惠公司的总经理,协助杨某管理望洲集团贷款端的整体业务。经司法审计,望洲集团向投资人募集资金共计人民币60余亿元,尚未归还投资人的本金共计人民币20余亿元。
在这过程中,望洲集团在全国各地(含北京市朝阳区)成立了多家望洲普惠公司和望洲财富公司的分支机构以开展业务。其中望洲财富公司北京朝阳第一分公司(以下简称“望洲财富朝阳分公司”)成立于2014年11月。被告人苏某系望洲财富朝阳分公司总经理,带领公司员工开展资金募集业务;被告人王某系该分公司会计,负责整理投资协议和统计员工业绩;被告人许某、李某1、丁某系该分公司下设营业部经理,被告人潘某系李某1下属团队的团队经理,均负责带领各自团队具体开展资金募集业务。经统计,望洲财富朝阳分公司向投资人募集资金共计人民币6400余万元,报案部分的投资人投资金额共计人民币2800余万元,报案部分的投资人收到的返利共计人民币50余万元,这其中被告人许某及其团队所募集的金额共计1050余万元,被告人李某1及其团队所募集的金额共计760余万元,被告人丁某及其团队所募集的金额共计1050余万元,被告人潘某及其团队所募集的金额共计320余万元。
1.承担责任的金额实际上有两个数字,一是经司法审计的募集资金总金额,二是投资人的报案金额。法院在认定时,会综合考虑全案证据对辩护人的意见予以采纳。
2.被告人曾某是资产端的总经理。所以曾某的金额不是以其直接募集资金的金额为基数计算犯罪数额的,而是整个集团的金额。这实际上也回答了一部分资产端涉案人员的疑惑,即他们认为自己是负责贷端的,负责找投资对象,因而未从事非法集资。以上案例说明,贷端的员工同样是非法集资整个业务活动的一部分。
3.上述案例中苏某系资金端分公司总经理,因而对分公司总的募集资金额承担责任。营业部经理和团队经理承担责任的金额是自己指挥下募集资金的总金额。
4.值得注意的本案中分公司的会计王某亦被判刑。
对于大区经理、子公司经理、分公司经理这样一些重要的高管,在量刑上一个重要的问题是究竟被定为主犯还是从犯。这些高级别的管理人员,若参与整个公司层面的运营、设计、扩张等活动,可能被定为整个公司、整个集团非法集资犯罪的主犯,对全案的犯罪金数负责。法院在审判时,会认真审查被告人作为大区、地区的负责人,是在总公司层面,还是在地区的层面,结合其在整个犯罪活动体系中的地位、作用,对其定罪处罚。反之,若参与活动限于局部的、分公司、地区的层面,则可能被定为整个集团犯罪活动的从犯。
大体上分为三种情况:
(一)集团犯罪的主犯
以上曾某等非法吸收公众存款案[(2018)京03刑终152号]案例,就是将普惠端(即资产端)子公司总经理定为全案主犯,从而对望洲财富全案的非法集资活动承担责任。
主犯和从犯在量刑上差别是很大的。所以对于辩护律师来说,若对大区经理等这样一些重要高管进行辩护,主犯和从犯的区分是战略性的辩点。若定为从犯,因为从犯起刑点比较低,再加上扣除部分犯罪数额,并对从轻、减轻等情节予以辩护,这个案件的辩护基本上就算是成功的。
(二)区域、分公司犯罪活动的主犯
一些案例将分公司经理、区域经理判定为区域活动、分公司犯罪的主犯。依据主要是分公司跟总公司的独立性。以下案例可以说明:
案例:李美森、杨大治非法吸收公众存款二审刑事裁定书[(2018)鄂05刑终228号]
该案中一审宣判后,被告人李某森、杨某治以其系主动投案自首,本案的决策者和公司的实际控制人是杨某2,应划分主、从犯,原判认定其违法所得的数额有误,量刑过重为由提出上诉。辩护律师赵程以相同理由为李某森进行辩护。
该案中法院认为:根据《刑法》第25条的规定,共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。经查,另案被告人杨某2虽是望洲财富公司的总经理,但宜昌分公司或西南区域的非法业务是由二上诉人独自负责业务,各自实施相应的罪行,即宜昌分公司自行开展非法吸收资金的业务,杨某2未过问其事务,不能以共同犯罪判处,故二上诉人辩称系从犯的理由不成立。
分公司经理、区域经理被认定为区域犯罪、分公司犯罪的主犯,在判决中案例很多。辩护律师在办案时,应审查证据资料,发现总公司和区域、分公司的关系、经营模式、培训、资金归集过程等,以厘清公司和分公司、区域总监在犯罪过程中的实际地位,从而取得较好的辩护效果。
(三)从犯
对于一些分公司,其财务、人事、合同等均由总公司提供,钱款由总公司控制,分公司负责人在总公司安排下从事局部的活动的,分公司负责人可以被认定为从犯。
案例:钟某非法吸收公众存款案[(2017)浙0402刑初210号]
被告人钟某作为望洲集团控制下的望洲财富嘉兴分公司的直接责任人员,违反国家规定,非法吸收公众存款,扰乱金融秩序,数额巨大,其行为已构成非法吸收公众存款罪。望洲集团系单位犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人钟某在共同犯罪中起次要、辅助作用,是从犯,依法减轻处罚…。辩护意见合理部分予以采纳。
犯罪嫌疑人到案过程通常有三种:(1)是抓捕归案;(2)是主动投案;(3)是经传唤到案。
若属于第(1)种,则在本罪上不能成立自首,因此不可能获得自首时,依法从轻、减轻的利益。除非主动交代其它犯罪情节,在其它犯罪上构成自首。但那是另外的问题,本文不谈。
《刑法》第67条规定:犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。由此可见,自首应当具备两个条件:一自动投案;二如实供述自己的罪行。若具备该两个条件,以上第(2)种情形下,容易成立自首。
有疑问的是以上第(3)种情形,即经公安传唤到案是否构成自首?P2P平台爆雷后,经常发生平台负责人、高管被经侦传唤到案的情况。实际判决中一些被认定为自首,有些不成立自首。
以下就是不认定为自首的案例(包括一审和二审判决):
案例:李美森等非法吸收公众存款案[(2017)鄂0592刑初38号]
该案中法院认为:根据刑法第67第1款的规定,成立自首必须同时具备“自动投案"和“如实供述自己的罪行"两个要件。自动投案是指犯罪嫌疑人主动和自愿去投案,但本案二上诉人均系公安机关通知到案,不是自动投案,故不能认定为自首,但其到案后如实供述自己的罪行,系坦白。原判已认定其坦白并从轻处罚。因此,李某森、杨某治的上诉理由不成立,本院不予支持。
2.因缺乏“自动投案并如实供述自己罪行的”情节,最终自首未被认定。
同时也有第(3)种情形被认定为自首的案例。见以下:
案例:王新星非法吸收公众存款罪一案一审刑事判决书[(2018)苏0508刑初991号]
对于前述(3)种情形,即经公安传唤到案是否成立自首,从目前判决来看,不同的判决还是有一些偏差。辩护律师庭审中应将这个辩点提出来。但是对当事人来说,若认识到犯罪行为,主动投案并如实交代犯罪行为,自首更容易成立。
这个问题是比较复杂的,也不容易认定。有时候犯罪被告人说,自己不知道公司非法集资,完全不知情,单独就这个辩解,其实很苍白。但是如果真有其它证据,也可以作无罪辩护。
(一)关键问题是,是否对业务模式有了解?
一些业务员给自己辩解的理由是,不知道公司的业务违法,因此认为并不构成犯罪。笔者曾接待一位犯罪嫌疑人(最终取保判缓)的母亲,她说的意思是,我女儿只是一个小小的业务员,她做的就是正当的业务,正常的业务,怎么是犯罪啊?!经询问,这个业务员的募集金额为5000余万元。
这一点涉及到犯罪的主观故意,但更多的是违法性认识的问题。也就是说,如果自己认识到是违法犯罪,当然不去作。业务员可能对违法性认知不够,因而参加了非法集资的行为。但是其对于非法集资的具体行为、业务本身、业务过程,实际上确是有了解的。
比如以下问题:(1)关于非法集资的“违法性”,是否知道无募集资金的资质?是否知道线下募集资金的业务活动?(2)关于“公开性”,是否知道公开宣传?(3)关于“社会性“,是否知道对象是不特定的?(4)关于“利诱性”,是否知道承诺回报?
如若对这些都有认识的话,则结论可能是,当事人其实对非法集资的行为有认识,但是对非法集资是否属于违法犯罪,可能认识不清。
(二)法院综合认定
对于主观故意的认定问题,2019年1月30日发布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》有以下规定:
认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意,应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据,结合其供述,进行综合分析判断。
实际案例中,对主观故意也是综合认定。不因为自己认为不是违法犯罪,就不追究刑事责任。所以这种辩解在大多数情况下,显得苍白。
以下案例可以说明:
案例:朱某等非法吸收公众存款案[(2017)苏0402刑初239号]
本案中法院认为:对于各被告人及其辩护人所提其主观上并不明知望洲财富常州分公司没有吸收存款的资质,故不构成犯罪的辩解、辩护意见,本院认为,望洲财富常州分公司自设立起即以吸收公众存款为唯一业务,所涉金额巨大、人数众多,三被告人作为公司主要负责人,在公司设立和开展业务的过程中均明确知道公司的经营范围不包括吸收公众存款,故该辩解、辩护理由不成立,本院不予采纳。
案例:朱家荣、汪武壮非法吸收公众存款一审刑事判决书[(2018)云0103刑初1224号]
该案中法院认为:辩护人关于被告人对非法吸收公众存款的行为认知不足,自身也有投资行为,亦是受害人的意见,本院认为,被告人对法律认知的情况及自身的投资行为不影响对被告人定罪、量刑,对该意见,本院不予采纳。
(三)律师作无罪辩护的条件
因刑事处罚的原则是主客观统一,辩护律师在具备以上条件时,可以作无罪辩护。
(一)线下业务风险大
一些公司的业务包括线上和线下。对于线下募集资金,若无私募基金或金融行业(比如银行)的牌照,很容易被认定为符合非法集资的“四性”。所谓“四性”,就是《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释〔2010〕18号)》规定以下条件:
1.未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金(“非法性”);
2.通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传(“公开性”);
3.承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报(“利诱性”);
4.向社会公众即社会不特定对象吸收资金(“社会性”)。
以上“四性”若同时具备,就成立非法集资。
线下业务因其自身的特点,很容易符合“四性”。因此,线下募集资金的业务风险是很大的。
(二)线上业务应予以区分
但是P2P的线上业务,符合一定的条件,特别是如果作了存管(排除“非法性”),合规性作得好,未作刚兑、平台不担保不回购、作了风险提示(排除“利诱性”),则有可能不成立非法集资。
我们认为不是所有的P2P都是非法集资。P2P作为一个行业,其正当性和房地产业、银行业、制造业、AI等在法律层面是同等的。当事人不因是处在P2P行业这个事实本身,即认为从事非法集资。法律的精神应该这么理解。
网络借贷信息中介机构的业务,可以分为三类:(1)完全合法、合规的民间借贷业务;(2)不合规、但也并非刑事犯罪的业务;(3)刑事犯罪行为。我们认为,在非法吸收公众存款罪与非罪的判断上,应坚持刑法的谦抑性原则。能够不使用刑罚,而以其他手段亦能达到维持社会共同生活秩序及保护社会与个人法益之目的时,则应放弃刑罚手段。特别对于第(2)类,我们也注意到越来越多的公诉意见、法院判决也跟我们的理解一致,一些网贷行为虽然不完全合乎监管规则,但是并非全部构成非法集资。
(三)目前的审判实践,大多数对线上和线下业务不作区分
先前的判决中,我们也看到一些案例,在P2P平台爆雷后,将整个平台的全部业务(包括合规和不合规)均作为非法集资的活动,整个平台的全部业务均作为非法集资的金额。
这一点,是辩护律师对高管辩护,特别是对实际控制人、总经理、CEO等需要对全案金额承担责任的人员作辩护时,需要特别加大力度的辩点。对这个辩点的辩护力度,实际上也考验律师对行业的理解、对产品和业务流程熟悉程度、对合规规则和法律规定的综合知识和经验。
对于其它人员,也可能需要将以上三类业务予以区分。进而降低犯罪金额,达到减轻刑罚的效果。
上述案例《朱某等非法吸收公众存款案[(2017)苏0402刑初239号]》中,就出现过被告参与投资的情形。其它相似案例更多。
1.被告常常认为自己也投资过,自己也是受害者,因而有冤屈感。
2.我们所查到的司法判决中,对被告自己投资的金额,并不包括在内。但是对公司非法集资承担整体责任的被告,金额中并不扣减其它高管、其它业务员的投资金额。
3.自己投资的金额,一般情况下亦非从轻、减轻或酌情从轻、减轻的情节。但是如果在有其它证据相印证,也可以作为酌情考虑的情节。
4.自己用非法所得投资的,退赔时予以扣减。
5.至于冤屈感,司法审判的逻辑是,自己也参与投资这个事本身,并不能完全证明对非法集资行为的不知情,亦不能证明对违法犯罪性质的欠缺认识。
若未公开吸收资金,仅限于亲属朋友投资,不认为是非法集资。
若公开吸收资金,同时向亲友或者单位内部人员吸收资金的,全额计算,不扣除。
关于本案中陈某1、潘某、陈某2、袁某某等4名投资人将此前投资95万元续投的情况,因续投行为均发生在被告人王某星任职期间,王某星作为苏州分公司负责人应当对该部分金额承担责任,但在量刑时可考虑对其酌情从轻处罚。
续投行为,不论是否拿回本金再投资,若发生在被告人任职期间,法院一般认定为该被告人的犯罪金额。
(一)一般业务员并非重点打击对象
一方面,2019年1月30日《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》颁布以后,公检法机关在处理非法集资案件时,更加强调应当宽严相济刑事政策,依法合理把握追究刑事责任的范围,综合运用刑事手段和行政手段处置和化解风险,做到惩处少数、教育挽救大多数。
《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》
非法集资案件打击的范围,重点惩处非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员,包括单位犯罪中的上级单位(总公司、母公司)的核心层、管理层和骨干人员,下属单位(分公司、子公司)的管理层和骨干人员,以及其他发挥主要作用的人员。
(二)2019年1月30日以后,仍有业务员被追究刑事责任
以下案例可供参考:
案例:朱家荣、汪武壮非法吸收公众存款二审刑事裁定书[(2019)云01刑终506号]
法院认为:上诉人陆某某作为客服经理,为非法吸收存款违法进行债权匹配及合同的签订等工作,其亦应就上述违法行为承担刑事责任。
案例:韩某某、高某某非法吸收公众存款一审刑事判决书[(2019)沪0106刑初851号]
该案中法院查明:被告人高某某于2015年2月进入望洲公司静安分公司担任业务员,参与非法吸收公众存款580余万元,造成投资人实际损失570余万元。法院认为:本院认为,被告人韩某某、高某某作为单位其他直接责任人员,非法吸收公众存款,扰乱金融秩序,数额巨大,其行为均已构成非法吸收公众存款罪,依法应予惩处。
北京法院的判决跟其它地区的实践一致,对业务员也同样予以判刑。可参考以下案例:
案例:陈慧林等非法吸收公众存款二审刑事裁定书[(2019)京01刑终461号]
该案中二审法院认为:被告人陈某某、***作为中投互联公司海淀分部业务员,变相吸收公众存款,扰乱金融秩序,数额巨大,其行为均已构成非法吸收公众存款罪,应予惩处。
违法所得予以追赃,法律依据有以下:
《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条:“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。”
《刑法》第64条规定:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。”
业务辅助人员的工资、提成等,因为属于向社会公众非法吸收的资金,在法律上属于违法所得。这样自然可以追缴。
犯罪被告人退赃、退赔,是审判时的从轻情节。业务辅助人员若积极退赃,被解释为有悔罪表现。经侦在处理时,若情节轻微,可以不采取强制措施,甚至不作为犯罪处理。反之则可能拘留,进入刑事程序。
小结
望洲财富非法集资系列案,总涉案金额64亿,在P2P爆雷、非法集资案中属于中等规模的平台。望洲财富的案件有一定的典型性,从以上分析可以大体回答从业人员关心的几个问题,有一定的参考意义。
但是我国不是判例法国家。先前法院作出的判决案例在法律适用中并不具必须遵循的效力。同样的犯罪情节,在不同的法院有可能作出不同的判决,这也是现实情况。
法院判决时,会根据法律规定,结合犯罪的主客观方面,特别还要考虑到涉案人员是否具有自首情节、是否积极配合调查、是否主动退赃退赔、是否真诚认罪悔罪等综合判罚。