非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
本罪是“口袋罪”，是由之前的投机倒把罪演变而来，为了规制社会主义市场秩序，因此在适用时需要严格认定该行为是否属于应该被刑法所规治的内容，不能将所有的非法经营的内容都纳入刑法的体系中。刑法是维护社会秩序的最严厉的规范，因此为了真正做到惩罚犯罪与保障人权的统一，必须严责遵守罪责刑相适应的原则，在追究犯罪时必须达到事实清楚、证据确实充分的充分的程度，合理运用非法经营罪来维护社会主义市场经济秩序，促进社会市场的稳健发展。下面，本文从三个部分帮助读者了解本罪。
第一部分：同案不同判两则案例
第二部分：出罪规则研究
第三部分：57种涉嫌本罪的情形梳理(附32种量刑标准)
案例一未经许可帮助他人去迪拜打工构成非法经营罪
案号：（2017）吉0581刑初396号
公诉机关吉林省梅河口市人民检察院。
被告人伏守业，男，1977年出生，汉族，初中文化，户籍所在地吉林省梅河口市，住梅河口市;因涉嫌犯非法经营罪，于2017年1月被梅河口市公安局刑事拘留，同年2月被梅河口市公安局取保候审，于2017年9月被本院决定取保候审。
公诉机关指控：
2016年1至2月期间，被告人伏守业在没有办理出国劳务资质的情况下，受没有办理出国劳务资质的白某委托，招募赴迪拜的务工人员。伏守业先后为被害人苏某1、王某1、许某、赵某、尹某、庞某、王某2、苏某2、郭某九人通过上线白某办理赴迪拜出国劳务，收取上述9人劳务费共计34.25万元，上述人等到迪拜后因签证是旅游签证而不是劳务签证而被迫陆续回国，在办理劳务过程中，伏守业非法获利7.65万元。
2014年3月期间，被告人伏守业在没有办理出国劳务资质的情况下，为被害人岳某1、王某3、刘某等三人通过上线邵某办理赴新加坡出国劳务，共收取上述三人劳务费总计人民币7.9万元。上述人等到新加坡后因签证是旅游签证不是劳务签证而被迫陆续回到国内，在办理劳务过程中，伏守业非法获利人民币0.6万元。
公诉机关向法庭提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解等证据证明其指控的事实。并认为，被告人伏守业违反国家规定，非法经营，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请本院依法判处。
被告人伏守业对公诉机关指控其犯非法经营罪的罪名、事实及证据无异议，当庭认罪。
本院经审理查明：
（一）被告人伏守业在未依法取得对外劳务合作经营资格并办理登记的情况下，于2016年1月至2月间，通过同样无资质的白某为苏某1、王某1、许某、赵某、尹某、庞某、王某2、苏某2、郭某九人办理赴阿联酋迪拜的对外劳务输出，共收取劳务费34.25万元，获利7.65万元。
（二）被告人伏守业在未依法取得对外劳务合作经营资格并办理登记的情况下，于2014年3月，通过邵某为岳某1、王某3（由岳某1父亲岳某2交款）办理赴新加坡的对外劳务输出，共收取劳务费6.8万元，获利4000元。
另查明：被告人伏守业家属张杰于2017年2月9日向梅河口市公安局交纳保证金30万元，并同意以上款作为退赔款返还各被害人，伏守业对此予以认可。
本院在审理过程中，被告人伏守业与各被害人达成协议，其中伏守业同意以在公安机关交纳的保证金向苏某1退还2.8万元、向王某1退还2.8万元、向许某退还2.3万元、向赵某退还2.3万元、向尹某退还2.3万元、向庞某退还2.3万元、向王某2退还2.3万元、向苏某2退还2.8万元、向郭某退还2.3万元、向岳某2（岳某1、王某3）退还2.5万元，苏某1等被害人亦同意以上款退还各自损失，放弃其他请求，对伏守业表示谅解。
一、被告人伏守业犯非法经营罪，判处有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金人民币八万五千元。
二、责令被告人伏守业退还被害人...
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省通化市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
二〇一七年十一月二十八
案例二未经许可从事对外输出劳务业务不构成非法经营罪
案号：（2016）川0781刑初354号
公诉机关江油市人民检察院。
被告人张某（曾用名张某某），男，1985年10月出生于江苏省邳州市，汉族，大专文化，农民，案发前系江油依信商务咨询服务有限公司法定代表人，户籍地江苏省邳州市碾庄镇。因涉嫌犯非法经营罪于2015年12月25日被刑事拘留，2016年1月29日被逮捕，2017年10月6日被监视居住。
辩护人高翔，江油市法律援助中心律师。
被告人雷某某，男，1972年出生于四川省江油市，汉族，初中文化，农民，案发前系江油依信商务咨询服务有限公司监事，住江油市青莲镇。因涉嫌犯非法经营罪于2015年12月25日被刑事拘留，2016年1月2被逮捕，2017年10月被取保候审。
辩护人陈昌全，四川太白律师事务所律师。
被告人肖某某，男，1972年出生于四川省江油市，汉族，小学文化，农民，住江油市青莲镇。2007年4月因盗窃被江油市公安局行政拘留5日。因涉嫌犯非法经营罪于2016年1月被取保候审。
江油市人民检察院指控：2014年6月19日，被告人张某、雷某某经四川省江油市工商行政管理局核准注册成立江油依信商务咨询服务有限公司（以下简称江油依信公司），张某任公司执行董事、经理及法定代表人，雷某某任公司监事，后张某、雷某某在江油依信公司未取得对外劳务经营资格及劳务中介业务许可的情况下，与威海市云海劳务派遣有限公司、成都联星置业发展有限公司、梁山县博源建筑工程劳务有限公司、刘某某等公司或者个人合作，向安哥拉、蒙古、泰国、老挝、澳门等境内外项目介绍、输出务工人员，收取务工人员中介费用。期间，张某、雷某某聘请被告人肖某某为江油依信公司招收务工人员并代为收取中介费用。经鉴定，江油依信公司自2014年1月至2015年12月期间，累计收取周某某、朱某某、陈某某等被害人咨询费、代理费、中介费等合计3775540.00元，已退款993700.00元，给被害人造成直接经济损失2781840.00元。
公诉机关称上述事实有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、鉴定意见等证据证实。公诉机关认为被告人张某、雷某某、肖某某未经国家有关主管部门批准，非法经营对外劳务合作业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为应以非法经营罪追究其刑事责任。肖某某系从犯，应当从轻或者减轻处罚。张某、雷某某、肖某某归案后如实供述其罪行，可以从轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条等规定，对三被告人予以惩处。
被告人张某辩称江油依信公司总共只收取了260万左右，向务工人员退了140万左右，尚余130余万未退。
其辩护人辩称张某系自首、初犯、主观恶性不大，案发后张某筹措资金积极退款，请求对其从轻处罚。本案应为单位犯罪，对已成功输出劳务的人员所缴纳的金额不应计入犯罪金额并不予退赔，依信公司开具的收据中有部分收据实际未收到钱，张某提供的43张收据系已向务工人员退款后收回，另有部分向务工人员退款后撕毁收据的金额在鉴定报告中未予扣减，在判赔金额时应予以考虑。
被告人雷某某辩称依信公司未收到起诉书指控的那么多钱，并称依信公司有资质，其不构成非法经营罪。
其辩护人辩称依信公司没有直接和国外的劳务公司直接合作派遣民工，只是充当一个中介机构，把民工介绍给有从事劳务输出资质的公司，案发后也在积极挽回损失，故雷某某不构成犯罪。
被告人肖某某对指控的犯罪事实及罪名均无异议，亦未做辩解。
被告人张某、雷某某在江油依信公司未取得对外劳务经营资格及劳务中介业务许可的情况下，与威海市云海劳务派遣有限公司、成都联星置业发展有限公司、梁山县博源建筑工程劳务有限公司等合作，向安哥拉、蒙古、泰国、老挝、澳门等境内外项目介绍、输出务工人员，并向务工人员收取中介费等费用。期间，被告人肖某某在明知江油依信公司无对外劳务经营资格的情况下，接受张某、雷某某的请托，帮江油依信公司招收出国务工人员并代为收取中介费等费用。经鉴定，2014年1月至2015年12月期间，江油依信公司累计收取周某某、朱某某、陈某某等务工人员咨询费、代理费、中介费等合计3305400元，向务工人员退款919000元，尚有2386400元未予退还。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：略
上述证据，本院予以确认。
本院认为，被告人张某、雷某某、肖某某在江油依信公司未取得对外劳务经营资格及劳务中介业务许可的情况下，向境内外项目介绍、输出务工人员，并向务工人员收取中介费等费用的行为虽然违反了《对外劳务合作管理条例》，但现行法律及有关司法解释未对该行为构成非法经营罪作出明确规定。《中华人民共和国刑法》第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。故被告人张某、雷某某、肖某某不构成非法经营罪，公诉机关指控罪名不成立。经本院审判委员会决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条（二）项之规定，判决如下：
一、被告人张某无罪；
二、被告人雷某某无罪；
三、被告人肖某某无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省绵阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审判长蒲阳
审判员李媛
人民陪审员魏璋
二〇一七年十一月二十四日
书记员梅楚雪
第二部分：出罪规则研究（作者：张昊琦）
一、构成要件解析
1.客体要件
2.客观要件
本罪在客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，如非法从事传销活动、彩票交易；倒卖国家禁止或限制进口的废弃物；垄断货源、哄抬物价、囤积居奇；倒卖外汇、执照以及有伤风化的物品；等等。本罪属情节犯，非法经营行为必须“情节严重”才能构成犯罪，如果只有非法经营行为，情节并不严重则不构成犯罪。
3.主体要件
本罪的主体是一般主体，即一切达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人。依法成立、具有责任能力的单位也可以成为本罪的主体。本罪的主体，依本条愿意是指经营者，但在市场经济条件下，“无人不商”，如果将本罪的主体限定为特殊主体，将会使许多没有任何经营许可证（非经营者）的买卖物品和进出口许可证和进出口原产地证的行为得不到惩处，因之，本罪的主体为一般主体。
4.主观要件
本罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。
二、出罪裁判规则研究
笔者通过在中国裁判网上搜索非法经营罪的无罪判决，共找到无罪判决的案件共36件，其中一审案件13件、二审案件10件、再审案件12件，其中基层人民法院审理16件。中级人民法院审理18件、高级人民法院审理2件。故从中归类了宣判无罪的几种情况，叙述如下：
【典型案例】曾某某非法经营案
【简要评析】非法经营罪是一个兜底性罪名，因此对于非法经营行为的界定应当要严格遵循法律的规定，严守罪刑法定的原则。除了法条明文规定的未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的三种行为外，最后还有一个是其他非法经营的活动，那么要如何界定其他经营活动呢？因为前面已经列举了三种非法经营的活动，所以其他非法经营活动应该本着体系解释的原则进行解释。因此，有学者通过归纳，认为其他经营行为即便违反了有关规范市场主体活动的法律、法规，甚至因此扰乱了市场秩序，但如果与国家特许经营制度无关，就只能追究其相应的行政责任，而不能以非法经营罪论处。因此，在适用非法经营罪时需要对其他非法经营行为进行合理的界定，以此更好地实践司法活动。
2.行为人的行为未达到严重扰乱市场秩序的危害程度
【典型案例】王力军非法收购玉米案
【简要案情】2014年11月13日至2015年1月20日，被告人王力军未办理粮食收购许可证，未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，擅自在临河区白脑包镇附近村组无证照经营违法收购玉米，将所收购的玉米卖给巴彦淖尔市粮油公司杭锦后旗蛮会分库，非法经营数额218288.6元，非法获利6000元。案发后，被告人王力军主动退缴非法获利6000元。
【裁判理由】其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。
（八）从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的：
1．个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；
2．单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
3．虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；
4．其他情节严重的情形。以此来认定是否构成严重扰乱市场秩序，情节严重的行为。
【典型案例】阴某某、郑永松、王军、赵某、胡某犯非法经营案
【简要案情】2012年9月至2013年8月期间，被告人郑永松、阴某某共谋后，由阴某某将自己在山西省临汾市尧都区经营的烟草商店内销售的硬中华香烟及其在山西省收购的硬中华香烟出售给郑永松。阴某某通过快递运输和由郑永松自己或者由他人乘坐火车带烟的方式，将硬中华香烟带至江油火车站，再由郑永松或被告人胡某将硬中华香烟接至江油市龙凤镇胡某经营的“七色花”内衣店内。郑永松将所购的硬中华香烟用其所有的长安面包车运送销售至江油市的部分烟酒店非法销售牟利。期间，郑永松在阴某某处购买硬中华香烟约170万余元，全部予以销售牟利。
2013年5月至2013年8月期间，被告人赵某与被告人阴某某共谋后，由阴某某将自己在山西省临汾市尧都区经营的烟草商店内销售的硬中华香烟及其在山西省收购的硬中华香烟，通过赵某联系的快递，以每次50余条的数量，将硬中华香烟销售给成都的赵某，从中获利，再由赵某将其所购买硬中华香烟在四川省成都市非法销售牟利。期间，阴某某向赵某销售硬中华香烟约101万余元，赵某将其所购买的硬中华香烟全部予以销售牟利。
另，被告人阴某某系个体工商户，在山西省临汾市尧都区经营兴达烟酒行，持有由山西省临汾市尧都区烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证（个体），未办理烟草专卖批发企业许可证。
4.行为人不具有主观故意
【典型案例】韩捷非法经营案
【简要案情】2011年8月至2012年4月16日，被告人韩捷受曾海涵（在逃）的雇用，在未取得稀土加工贸易经营许可证的情况下，协助曾海涵管理储存稀土（RE2O3）的韶关市浈江区陵南路1号隶属于韶关市农业生产资料总公司的东河仓库6号仓库、韶关市浈江区南郊四公里曲江综合贸易仓库。韩捷在仓库管理工作中，对仓库稀土的进出量进行登记、指导其雇请的工人将成品、半成品的稀土捣碎混合搅匀后，再重新以每包50公斤包装好。并用其工商银行牡丹灵通卡（卡号：62×××68）用于发放工人工资、交纳仓库租金等。
【简要评析】非法经营罪的主观构成要件是故意，并且具有谋取非法利润的目的，这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。就本案来看，行为人只是另一主要案犯曾海涵的雇佣工人，他只是完成他的工作，主观上并没有要通过稀土的加工来为自己谋取非法利益的故意，因此，他进行稀土加工的行为不能被认定为非法经营罪。
5.证据不足，无法认定
【典型案例】陈某甲非法经营案
【简要案情】2016年1月4日至同年6月4日，被告人陈某甲在未取得定点屠宰生猪的情况下从养殖户陈某乙、陈某丙、陈某丁、王某、尤某某等人处收购未经检验检疫的生猪76头，交易价格16万余元，在其屠宰场所内将收购的生猪擅自宰杀并将未经检验检疫的生猪产品（边口）在甲镇、乙镇、丙镇等地市场销售。其间，行政主管部门先后下达了停止违法行为通知书、责令改正通知书，被告人陈某甲未停止从事生猪屠宰活动。
第三部分：57种涉嫌本罪的情形梳理(附32种量刑标准)（整理：易怀炯）