黑恶势力利用“软暴力”犯罪的若干问题
摘要:关于黑恶势力“软暴力”的规定方式、“软暴力”与暴力性手段的关联程度、“软暴力”手段的阶段性特征和恶势力的制度定位，最新规范文件与既有规范文件的规定有所不同。在当前“扫黑除恶专项斗争”中，一种颇具代表性的司法观点认为，“软暴力”可以是恶势力形成的基础性手段，恶势力利用“软暴力”实施的犯罪，无须以暴力性手段为基础，更无须以暴力随时付诸实施为条件。在“恶势力”已成为半正式制度的背景下，应当以法治思维为基础，以对规范的实质解释为方法，以刑事政策适时调整的妥当性为基准，明确恶势力及其利用“软暴力”犯罪的认定规则:以暴力性手段为基础，或者暴力性手段在全部违法犯罪活动中具有支配性影响力，是认定恶势力的必要要件，也是恶势力构成具体犯罪的手段特征。涉刑事案件的“软暴力”，分为黑社会性质组织的“软暴力”、恶势力的“软暴力”与普通刑事犯罪中的“软暴力”三类，各有其特征，应分类判断，不可混淆。
关键词:软暴力;恶势力;黑社会性质组织;暴力性;威胁;恐吓;半正式制度;寻衅滋事;强迫
一、“软暴力”入罪的规范沿革梳理
(一)对“软暴力”的规定方式不同
两个纪要采用暗含规定的方式，而《指导意见》使用明确规定的方式。《指导意见》的规定方式，如前所述，十分明确、具体，不再赘述。两个纪要的暗含式规定，一是，未明确使用极具提示价值、指引功能的“软暴力”词汇。二是，对各种“软暴力”的手段仅做例举式规定，没有像《指导意见》那样同时规定“软暴力”的主观特征、组织性特征等。《2009年纪要》关于黑社会性质组织的行为特征的规定，特别强调，根据司法实践经验，“其他手段”主要包括:以暴力、威胁为基础，在利用组织势力和影响已对他人形成心理强制或威慑的情况下，进行所谓的“谈判”“协商”“调解”;滋扰、哄闹、聚众等其他干扰、破坏正常经济、社会生活秩序的非暴力手段。只是在理解与适用文献中，说明了上述两类行为与“软暴力”的关联。［7］771规范文件对“软暴力”采用暗含规定方式，且欠缺对“软暴力”主要特征的明确或提示性解读，难以统一司法裁判尺度，难以实现“软暴力”行为的规模化入罪。
(二)“软暴力”与暴力性手段的关联程度不同
《2009年纪要》之所以对“软暴力”采用暗含式规定的方式，极大程度上是因为，当时的司法经验显示，黑社会性质组织无论如何变换手法，特别是其所采取的非暴力手段，即“软暴力”手段，始终是以暴力、暴力威胁为基础的。《2015年纪要》依然延续这种立场，明确规定，黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动，但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并随时可能付诸实施。因此，在黑社会性质组织所实施的违法犯罪活动中，一般应有一部分能够较明显地体现出暴力或以暴力相威胁的基本特征。否则，定性时应当特别慎重。对此，最高人民法院态度极其鲜明地主张，不管黑社会性质组织的行为方式如何变化，如何“软化”，暴力(“硬暴力”)或者以暴力相威胁的手段，仍旧是黑社会性质组织能够对社会公众形成心理强制的重要原因。换言之，“软暴力”是以暴力、暴力威胁为基础的，“软暴力”的心理强制力、实际威慑力，是以暴力随时付诸实施为条件的。需要特别注意的是，两个纪要关于“软暴力”与暴力性手段关联性的规定，仅限于黑社会性质组织行为特征的认定。
(三)“软暴力”手段的阶段特征不同
然而，专门性规定及其文义理解，并无助于分歧的解决。《指导意见》关于黑恶势力利用“软暴力”犯罪的专门规定即第17条的规定，并没有明示或暗示“软暴力”手段与暴力性手段的联系。换言之，《指导意见》关于“软暴力”规定的专门条款，并没有要求“软暴力”须以暴力、暴力威胁为基础，更没有要求“软暴力”须以暴力随时付诸实施为条件。如果将该规定(包括第14条规定)精神与《指导意见》第9条规定的内容对比分析，仅从字面含义理解的层面，结论便显而易见:恶势力的“软暴力”手段，包括恶势力团伙、恶势力集团的“软暴力”手段，不具有依附于暴力性手段的属性，不必以暴力性手段为基础，不必以暴力随时付诸实施为条件。这无疑是恶势力“软暴力”与黑社会性质组织“软暴力”相区别的重要特征之一。以此为基础形成的司法观点认为，《指导意见》所明确的司法判断规则是，恶势力(包括恶势力犯罪集团，但主要是恶势力团伙)的形成，完全可能仅以“软暴力”为基本手段，恶势力可以只是利用“软暴力”手段实施多种违法犯罪。
换言之，仅从规范语义的直观层面看，既有规范文件所呈现的“软暴力”阶段特征是:两端多使用“软暴力”手段，中间暴力性手段突出。也就是说，在黑社会性质组织的雏形阶段即恶势力团伙阶段，以及黑社会性质组织的成熟阶段，黑恶势力多使用非暴力手段、“软暴力”手段，或者仅使用这种手段;而在黑社会性质组织的发展初期，或许也包括恶势力犯罪集团即将转型为黑社会性质组织的过渡阶段，黑社会性质组织的手段特征是，有组织地大量实施暴力性违法犯罪活动。这正是前述司法观点的规范基础、理据所在。显然，这种司法观点，具有易入罪、难出罪的特点。其不甚妥当、有失公允的主要原因是，对黑社会性质组织的“发展初期”做狭义解读、做形式理解。
(四)恶势力的制度定位不同
二、“软暴力”的类型及判断
总结前述，可以清楚地看到，“软暴力”或者黑恶势力的“软暴力”手段，是一个含义丰富、包容性强的司法惯常用语。《指导意见》的基本精神是，依法惩处利用“软暴力”实施的犯罪。具体而言，坚持依法办案、坚持法定标准，正确把握“打早打小”惩治策略与“打准打实”审判原则的关系，贯彻落实宽严相济刑事政策，切实做到宽严有据，罚当其罪，实现政治效果、法律效果和社会效果的统一，始终是认定“软暴力”犯罪应遵循的原则。所以，依循这样的原则，对“软暴力”做刑法解释学的分类，便是细化“软暴力”入罪标准，统一司法裁判尺度的关键。对“软暴力”做规范解释的分类，首先，需要根据足以影响“软暴力”类型化的要素对其做基本定位;其次，应当以立法和司法规范为依据。只有将影响类型化的要素与规范规定有机结合，才符合惩治黑恶势力犯罪的规律，契合刑事司法经验，并确保惩治过程、惩治措施、惩治效果符合法治原则的要求，确保案件的定性判断符合立法和司法规范的实质精神。只有如此，对“软暴力”的规范分类，才具有细化司法操作的实际功效，有助于区分重罪与轻罪、此罪与彼罪、罪与非罪的界限。
综合影响“软暴力”定位的要素，以及关于黑恶势力“软暴力”的规范精神，涉刑事案件的“软暴力”应当分为以下三类。
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一)黑社会性质组织的“软暴力”
一定意义上，黑恶势力“软暴力”发展的最高等级，就是黑社会性质组织的“软暴力”。作为“软暴力”发展的最高形态，它的主要特征，除前述以外，还包括:
第一，
首要的、基础性的特征是，它有明确的立法规定为依据。这也是它区别于恶势力“软暴力”的关键所在。刑法第294条第5款第(3)项中的“其他手段”，就包括黑社会性质组织的“软暴力”手段。《2009年纪要》《2015年纪要》和《指导意见》有关黑社会性质组织行为特征的规定，尤其是其中关于“其他手段”的规定，就是这一立法规定的细化操作规则。所以，认定黑社会性质组织的“软暴力”，有完整的刑法规则体系为基础。当然，以“其他手段”所包含的“软暴力”实施犯罪，还需要具体罪名的构成要件有明确规定为前提。所以，前述完整的刑法规则体系，还包括涉“软暴力”手段具体罪名的立法规定和司法解释、规范文件。
”所以，相对于暴力、暴力威胁手段，“软暴力”只是判断黑社会性质组织犯罪手段多样性、犯罪多样性的选择性要素。除了这个基本功能，黑社会性质组织的“软暴力”还是构成其他犯罪的方法。只是作为构成其他犯罪(如寻衅滋事罪)方法的“软暴力”，与作为犯罪手段多样性要素的“软暴力”相比较，具有不同的评价功能。换言之，认定黑社会性质组织利用“软暴力”犯罪的案件，需要区别两种不同的“软暴力”:一种是具有综合评价意义的“软暴力”，它只是影响黑社会性质组织的行为特征成立与否的选择要素。某种程度上，它不是构成具体犯罪的“软暴力”，或者是无法以特定罪名的构成要件予以评价的“软暴力”。最典型的情形是，黑社会性质组织利用“软暴力”实施的行为，仅成立违法，不构成犯罪。另一种是应予以独立评价的“软暴力”，即作为构成具体犯罪必要要件的行为(或方法行为)的“软暴力”。对这两种“软暴力”只有分别评价，才能避免重复评价的错误。
第三，与前述特征有一定联系，黑社会性质组织违法犯罪的暴力性手段与“软暴力”手段，被重复评价的可能性会有所差别。根据刑法第294条第4款规定，犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。这一规定使得该罪具有了重复评价的性质。其合理性在立法论层面受到质疑。在该罪的司法适用中，应当采取妥当的司法判断方法，尽量避免重复评价的负面影响。为此，需要注意两个方面的问题:一是，由于立法规定的原因，暴力性手段即暴力、暴力威胁手段构成具体犯罪的可能性较高，相对而言，“软暴力”手段构成具体犯罪的可能性较低。二是，立法规定的“多次进行违法犯罪活动”中，由暴力、暴力威胁构成具体犯罪的实际占比相对较高，而利用“软暴力”实施的行为，成立违法行为、不构成犯罪的实际比例较高。所以，对涉案的“软暴力”，尽可能多地用作判断黑社会性质组织行为特征的要素，尽可能降低其作为具体犯罪构成要件的几率，或许是补救立法偏差的不得已方法。因为，黑社会性质组织进入稳定发展的成熟期，维持非法控制状态的方式，更多或惯常使用“软暴力”手段。对“软暴力”手段触及的违法犯罪尽量避免重复评价的结果，符合法治精神、法治原则。
(二)恶势力的“软暴力”
清楚了黑社会性质组织“软暴力”在犯罪认定中的作用，也就多了一个观察、分析恶势力“软暴力”特征的视角。以恶势力“软暴力”的基本特征为基础，认定恶势力“软暴力”需要特别注意以下问题。
一是，认定恶势力利用“软暴力”犯罪，是认定恶势力形成与认定“软暴力”构成具体犯罪的司法判断彼此重合、相互影响的过程及结果。这种司法判断，除依据刑法总则关于共同犯罪、犯罪集团的规定，以及《指导意见》关于恶势力基本特征、判断标准的规定之外，应当注意黑社会性质组织与恶势力(尤其是恶势力团伙)的联系，注意从这种关联性的角度解释恶势力惯用的手段特征，切忌用割裂彼此联系的方法，孤立地判断恶势力的违法犯罪手段。关联判断的方法，因为尽可能依据既有刑法规则，有立法规定作为解释基础，不仅能够使黑社会性质组织和恶势力的认定符合立法规定及其精神，也能够保障依法认定黑社会性质组织、恶势力利用“软暴力”的犯罪，所以，关联判断的方法，符合法治理念。相反，孤立地判断恶势力的违法犯罪手段，极易造成偏离法治理念的判断结果。其典型情形是，不当降低恶势力的认定标准，并会形成“软暴力”犯罪的认定偏差。换言之，原本不符合标准的，被认定为恶势力;原本不足以单独构成犯罪的“软暴力”，却被认定构成犯罪。
第二，“软暴力”须以暴力性手段为基础。在恶势力形成、发展的过程中，利用暴力性手段违法犯罪是恶势力的基本特征，利用“软暴力”违法犯罪至多具有显示其手段多样性的辅助功能。换言之，以暴力性手段为基础，或者暴力性手段在全部违法犯罪活动占据优势地位，不仅是恶势力形成应当符合的基本特征，也是恶势力构成具体犯罪的手段特征。也就是说，仅有“软暴力”手段，或者虽然存在暴力性手段，但暴力性手段未达到相应程度，或者暴力性手段在所有手段中不具有支配地位、没有重要影响力，只成立由“软暴力”手段或暴力性手段构成的具体犯罪，不宜认定恶势力，不宜认定所构成的具体犯罪是由恶势力实施的。简要理由为:
二是恶势力的违法犯罪手段具有多样性。根据《指导意见》第14条的规定，并结合第17条的规定，除犯罪的组织性(经常纠集在一起)、犯罪的多样性(多次实施违法犯罪活动)、严重的危害性(造成较为恶劣的社会影响)之外，恶势力还须具有犯罪手段多样性的特征。关于手段的多样性，《指导意见》与立法和规范文件对黑社会性质组织行为特征的规定相同，强调恶势力以暴力、威胁或者其他手段多次实施违法犯罪活动。这显然是在提示，暴力性手段在恶势力的违法犯罪手段中居于支配性、基础性的地位。欠缺暴力性手段的支配性、基础性特征，对犯罪团伙或犯罪集团定性为恶势力，就应当特别慎重。
第二，
关于是否存在“软暴力”手段构成的普通刑事犯罪，刑事司法实务历来存在分歧。尤其是《指导意见》对黑恶势力利用“软暴力”犯罪作出专门规定之后，这样的分歧更与司法判断的结果直接关联。一种观点认为，“软暴力”是黑恶势力惯用的犯罪手段，普通刑事犯罪中不存在“软暴力”手段构成的具体犯罪。另一种观点主张，“软暴力”不仅是黑恶势力违法犯罪的经常性手段，也是某些特定罪名的法定构成方法。
1．涉恶案件的“软暴力”
首先，严格区分恶势力“软暴力”与涉恶案件“软暴力”，与暴力性手段的影响力有关。暴力性手段看似是恶势力的行为特征，但实际是判定恶势力“软暴力”的基础性必要要件。欠缺暴力性手段或者暴力性手段没有达到相当程度，不仅不能认定恶势力，而且可能导致指控的“软暴力”犯罪不成立或仅成立较轻的罪。这与不同类型犯罪的司法判断类型有关。具体而言，在恶势力属于半正式制度的背景下，恶势力犯罪与普通刑事犯罪的司法判断方法，恶势力“软暴力”犯罪与涉恶案件、普通案件“软暴力”犯罪的司法判断方法，存在一定程度的区别。认定恶势力利用“软暴力”犯罪，具有整体评价或综合评价的特点。认定恶势力犯罪，虽然不存在重复评价的制度性因素，但是，对恶势力“软暴力”的评价，需要结合恶势力的特征和“软暴力”的特征，才能得出恶势力利用“软暴力”实施犯罪的结论。
其次，恶势力的其他构成特征，对严格区分恶势力“软暴力”与涉恶案件“软暴力”也具有重要影响。例如，黑社会性质组织犯罪的多样性，不仅是制定规则即《2015年纪要》强调的行为特征之一，而且在案例规则即“具有指导作用的案例”中也有所体现。同理，违法犯罪活动的多样性，也是认定恶势力需要慎重对待、充分考虑的要素。所以，如果只是以“软暴力”手段实施一种犯罪行为，认定其属于恶势力“软暴力”犯罪，就应当特别慎重。
2．普通案件的“软暴力”
首先，《指导意见》关于“软暴力”的规定，具有细化既往司法规则的功能。以最基础的“软暴力”手段恐吓为例，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕18号)(以下简称《寻衅滋事解释》)规定恐吓行为的入罪标准，未将“追逐、拦截、辱骂、恐吓多人”的情形规定为“情节恶劣”，主要因为:一人单次追逐、拦截、辱骂、恐吓多人，不足以对被害人形成足够的危险，可以不作为犯罪处理;伙同他人追逐、拦截、辱骂、恐吓多人，未造成严重后果或者不具备其他严重情节的，也不宜作为犯罪考虑。一定程度上，这或许会妨碍“软暴力”入罪的规模。《指导意见》第17条关于“软暴力”的规定，实际细化了恐吓行为认定为寻衅滋事罪的标准。该规定对强迫交易罪的威胁手段，也有细化司法操作标准的作用。