2018年是改革开放四十周年。核心词是改革。拉长观察视角,改革永远是历史发展的动力源。中国法律自西周定型后的两千多年,至今有五次大的变革:商鞅变法、法律儒家化、清末法制改革、49年前后的弃欧取苏、1978年之后的中国特色社会主义法治建设。千年中国的五次法律改革,也是法律史复习的主线,属于必考内容。
(一)商鞅变法。
商鞅乃法家代表人物,携李悝《法经》入秦,为孝公重用,达二十一年。儒法两家,有一重大不同。儒家讲差别,别亲疏、易贵贱。所谓“亲亲、尊尊”,就是这个意思。法家强调平等,商鞅说:“刑无等级,自卿相将军以至大夫、庶人,有不从王令、犯国禁、乱上制者,罪死不赦。”当然,我们也不能认为,法家主张法律面前人人平等。现代社会的法律面前人人平等,“人”包括国王。商鞅的“刑无等级”却排除了君主。法家改革就是打破西周确立的层层分封制(封建制),使国家统辖所有国民。从而,得以在弱肉强食的国际环境中,集中力量办大事。为此,(1)改法为律。“律”更强调平等,我们通常所言“一律”,“一”和“律”都有公平之意,规范的普遍适用性。(2)集中力量办大事,就不能要一盘散沙的自由主义(孙中山语),必须要“壹教”“壹法”,统一思想,统一行为,必须由国家和代表国家的官吏确定并适用规范。就是“以法治国、以吏为师”。(3)集中力量办大事就必然会扬“公”抑“私”。基于“好利无害”的人性论,法家“鼓励告奸”。又担心诬告盛行,故规定诬告反坐,且连坐。
商鞅变法的效果很好。变法十年,“秦民大说(悦)”;社会风气也焕然一新,“民勇于公战,怯于私斗,乡邑大治。”其后,商鞅虽死,其法却存。不仅“商鞅相孝公,为秦开帝业”(王充),而且“百代皆行秦政法”。后代的皇帝制、郡县制、中央集权等都是秦留下的遗产。不幸的是,一个国家不能天天开奥运会、四处出兵。战争年代,大家勒紧裤腰带过日子,统一稳定后,你还不让大家松松裤腰带,就不行了。二世而亡,非尽偶然。所谓“马上得天下,安能马上治天下”。
1.《法经》:(1)战国时期李悝制定,是中国历史上第一部比较系统的成文法典,具有承前启后的历史地位;(2)特点:a、维护封建专制,保护地主私有财产和奴隶主残余;b、体现“王者之政莫急于贼盗”思想。(3)内容:盗、贼、网、捕、杂、具6篇。
2.商鞅变法:(1)改法为律,扩充法律内容;刑无等级,强调法律规范的普遍性。(2)贯彻法家“以法治国”“明法重刑”的主张:a.以法治国,以吏为师;b.轻罪重刑;c.不赦不宥,凡有罪者皆应受处罚;d.鼓励告奸,实行连坐。
(二)法律儒家化
学界说“汉承秦制”,汉初法律也只能是“秦律”。没办法,在没有外来资源可供借鉴时,新建的王朝只能把老盘子接下来,再按照自己的想法修修补补。汉武帝“罢黜百家、独尊儒术”,确立了儒家思想的统治地位。这样,问题就来了。整个治国思想是儒家,法律制度却是法家的。怎办?只能改革。这个运动搞了七八百年,直至唐朝才完成。陈寅恪、瞿同祖两先生总结该运动为“法律儒家化”,就是用儒家思想去慢慢改造法家思想为指导的法律制度。在立法上,把体现儒家尊卑等级观念的制度确定下来,如“亲亲得相首匿”“准五服以制罪”“官当”“十恶”“八议”等;若立法不足时,则在司法上,用儒家思想裁决案件,以弥补法律漏洞或保证个案正义。大儒董仲舒主张“春秋决狱”。此处“春秋”非春秋天,而是《春秋》为代表的儒家思想。“决狱”就是裁判案件。儒家大多是“唯心主义”者,强调动机。动机良善,即使行为不当,也可减轻从轻处罚;动机邪恶,即使产生恶果不大,也要从严处理。最极端者当为清代“文字狱”,以“十恶”中“谋大逆”定罪。用鲁迅先生的话,在中国,行为上不能强奸,意淫也是犯罪。
以“礼律合一”为标志的《唐律疏议》标明法律儒家化的完成。日本、朝鲜等东亚国家仰慕唐文化,顺带着把法律也移植至本国,并和中国一起形成了一个法律圈,即“中华法系”。中国传统法律达到了最高峰。宋元明清基本上就是在唐律的基础上修修补补。
4.“准五服以治罪”:(1)《晋律》确立了该刑罚原则;(2)服制是传统社会区分亲属范围和等级的制度;(3)内容:亲属相犯时,根据彼此亲属关系亲疏确定刑罚轻重;(4)意义:体现儒家尊卑等级观念,是法律儒家化直接体现。
5.“八议”:(1)三国曹《魏律》;(2)内容:对八种(亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾)封建特权人物犯罪实行减免刑罚。
6.“官当”:《北魏律》和《陈律》确立,允许官吏以官职爵位折抵徒罪的特权制度。
7.春秋决狱:(1)实质:法律儒家化在司法领域的反映。(2)特点:汉代在司法实践中,依据儒家精神审案,而不仅仅依据汉律审判。(3)要旨:董仲舒提出“论心定罪”,即必须根据案情事实,追究行为人的动机,动机邪恶者即使犯罪未遂也不免除刑责;首恶者从重惩处;主观上无恶者从轻处理。(4)意义:对传统司法审判是一种积极补充,但易为司法官的擅断留下借口。