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二、“十诫”对西方法律文化传统的影响
关键词：房屋租赁权；买卖不破租赁；物权优先性
一、房屋租赁权的定性
关于租赁权的概念有学者认为，认为租赁权是基于租赁契约产生的由承租人所享有的各种权利，包括租赁契约成立后、租赁物交付前和租赁物交付后所产生的权利。另一种观点认为租赁权仅指承租人对交付后的租赁物所享有的权利，如“承租人之权利，为使用收益权，包括为使用收益必要之占有之权利，此等权利总称为租赁权。”可以看出，租赁契约生效后，租赁物交付前承租人所享有的权利能否包括在租赁权的内容中，是有争议的。笔者认为，房屋租赁权是指承租人在房屋交付后对房屋所享有的占有、使用、收益等的权利。房屋交付前、后产生了不同的法律关系。
民法理论上，所有权属于物权，租赁权属于债权，基于“物权优于债权”，早期罗马法实行的是“买卖击破租赁”原则。但此原则全然不顾完全处于被动的承租人的利益，致使租赁关系极不稳定，并从而导致社会纠纷，严格意义上的“买卖不破租赁”，其表述应当是“不动产租赁物所有权的转移不破租赁”，或者“不动产租赁物所有权的变动不得对抗租赁物债权”。由此可以看出，“买卖不破租赁”是债权的一个特例，此时附着在标的上的租赁权已被赋予了一定的物权性质。现代市场经济的复杂也使得物权与债权的区别界限越来越难以划定。故“买卖不破租赁”原则并不违背“物权优于债权”的原则，作为一个特例，在市场经济下更有其重要意义和法律价值。
二、房屋租赁权性质返璞归真
如果房屋租赁权是物权的一种，则我们应然能分出处其具有的物权性质以及所属物权之种类。纵观物权法定原则下的各国物权种类，房屋租赁权的性质应有新的考虑。
（一）物权性
1、物权“掠影”
关于物权的概念，自德国立法首次出现“物权”表述至今，主要有三种学说，即“对物关系说”，“对人关系说”和“折衷说”。现代民法多采“折衷说”，我国立法和学界多将物权定义为：物权权利人直接支配特定的物并排他性地享受其权利。物权既是对人关系，也是对物关系，物权是二者的结合。
传统物权理论认为，物权与债权相比较，具有鲜明的个性。一是物权的支配性。所谓支配性，是指物权人客观上能够实际占有、管领标的物。所有权人是其所有物的支配者，其他任何人不得予以非法干预，否则即构成侵权，这也是物权的绝对性、对世性的表现。相反，债权人基于其债权，虽然可以请求债务人为或不为一定行为，但他不能直接支配债务人的所有物，这也就是说债权人不享有对物的支配力。二是物权的排他性。物权的排他性是指物权人禁止非物权人随意干涉其物权的权利。物权的排他性还表明，一物之上不能设立两个以上性质相互冲突的物权。如果允许“一物一权”的原则被破坏，则因所有权的复数性所产生的利益冲突，必将损害物权的排他性。债权作为请求权，不能对抗第三人，亦即无排他力。三是物权的永久性。物权的永久性表明，只要物能持续存在，物权人的权利就能持续存在。物与权利同为一体，二者共命运，物在权在，物灭权失。债权并非如此，债权基础一旦消失，债权也随同消灭，根本不问物存在与否，这是债权暂时性的理论依据。可见，物权与债权的界限是非常清晰的，双方之间不会有模糊的状态，非此即彼的现象不可能客观存在。
以此权威观点考察租赁权，不难发现，租赁权具有物权基本概念所定义的内涵。租赁权体现对物关系。租赁权人得直接支配其依法取得占有之租赁物，无论该占有为何种类。租赁权人可以占有、使用、收益，以及特定条件下的转租权，即受限的处分权益。因此，对于租赁物，租赁权人是享有或多或少的、一定范围的支配权的。
2、租赁权及其物权性质
所谓物权的性质，并不必然能涵盖所有物权种类的特征，而物权性质在权威教材中有详细解读，故为了行为简练，只讨论与租赁权特征相同或相近的性质，进而确定租赁权性质事项，进而作为将其归入物权或债权的依据。首先，租赁权是租赁权人直接支配特定物的权利。租赁权人对租赁物可以直接进行占有、使用、收益和依法行使特殊处分权利。租赁权人对房屋的使用，对房屋的转租即是体现。其次，租赁权是权利人直接支配特定物而享有其权益的权利。支配租赁物的目的在于享有物所带来之收益，在于通过支配而获得物之利益，租赁权当然是为了谋求权益而设定的基于他人之物的权利。再次，租赁权是的对抗效力类似于地役权或者其他用益物权之对抗效力，此点将详述于下文。总言之，租赁权具有物权所特有的诸多性质，因此，将其归入物权有其合理性和可行性。
（二）用益物权性
1、用益物权本质属性
用益物权是指对用他人所有的不动产或者动产，在一定范围内加以占有、使用和收益的权利（《物权法》第117条）。益物权区别于其他种类物权之根本特性在于：⑴用益物权是定限物权。用益物权人所享有的权利是受到限制的权利，是有其特定内涵的权利，这是其区别于所有权的地方，一定限度内的权利决定了其在物权种类中的特定性。⑵用益物权是以使用和收益为目的的定限物权。用益物权不同于担保物权，虽同为定限物权，但目的不同，后者在于担保主债权的实现，目的在于担保，体现出物之交换价值，而前者则是对物之使用价值的开发。⑶用益物权原则上是就他人所有的物设定的物权即他物权性。⑷用益物权的享有以对权利标的物的占有为前提。⑸用益物权以不动产为标的物。
2、房屋租赁权之用益物权性
房屋租赁权符合用益物权的基本特征，符合用益物权的基本目的，房屋租赁权是用益物权的一种合乎法理。房屋租赁权是当事人双方约定而设立的一种定限物权；是以使用或收益或二者兼有为目的的；是建立在他人所有之不动产之上的权利；使用、收益必须合法占有租赁物方可进行，无论是为己使用，抑或是为己收益而为他人使用。因此，房屋租赁权符合用益物权的特征，在本质上，应是用益物权之一种。
用益权属于他物权，是一种以物的使用价值或利用价值为中心的物权，虽不完全具备所有权（或曰自物权）的一切特征，但亦享有占有、使用、收益及为一定处分的权能。租赁权是否拥有上述各项权能呢？回答是肯定的。承租人与出租人订立契约的目的，乃是希望通过支付对价取得以上诸项权能，这是租赁合同能够成立的主观要件。假如承租人因此不可以得到用益权，要求承租人在支付对价后保留一个空壳合同，显然是非理性的。所以，租赁权的性质只能是物权，而不是债权，更不是什么债权物权化。
承租人没有物的所有权，但又需要使用它；而出租人虽享有物之所有权，一时之间还无法加以利用。出租人与承租人的合作在互有需求的基础上得以达成，这样承租人签订契约的目的就获得了满足。民法解释学理论要求，在不能准确判明合同用语的含义时，应当根据合同的目的来解释合同。所以，合同之目的是判断合同条款效力的重要基础。笔者以为，在界定租赁权的属性时，考察租赁合同的目的，并进而确认租赁权的性质，是大有裨益的。租赁合同以何为目的？稍有社会生活经验的人一眼就能发现，租赁合同的目的，对出租人而言，只能是收取租金；对承租人来讲，肯定是物之利用。租赁合同的目的就是租赁权的目的，因此，就租赁合同的目的而言，租赁权是完全可以归入物权体系之中的。
参考文献：
[1]周枏：《罗马法原论》[M].北京：商务印书馆，1996年版。
1.1城市建设规模和基建投资
扩大2013年扬州市城建投资量超过180亿，新开工项目建筑面积572×104m2，累计在建工程已达1400×104m2，截至11月底竣工住宅面积433×104m2。随着建设工程量的逐年增长和房屋保有量的居高不下，投诉的绝对数量也“水涨船高”。
1.2房屋质量监管和维修保证体系有待进一步完善
现有的房屋监管体系中，法律法规对开发商违约行为的约束和处罚力度偏低，导致了质量投诉的发生。少量开发商违背合同约定，私下变更工程做法，擅自降低居住环境标准，导致购房业主不满，甚至直接引发群体性上访。工程交付后，作为工程质量第一责任人，部分建设单位不能有效组织和落实质量保修工作，对业主的合理诉求拖延、推诿，激化了当事双方的矛盾，而房屋质量的维修保证体系也有待进一步完善。江苏省新出台的89号省长令《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理办法》，明确了开发企业缴纳质量保证金制度，但具体操作和管理细则尚未出台。对超过质保期的房屋质量问题，居民要动用房管部门的公共维修基金，申请周期相对较长，程序也有待简化。没有资金保障，质量问题得不到及时维修，自然加剧了质量投诉。
1.3投诉质量问题的范围不断扩大，重心有所转移
1.4住宅质量通病客观存在，裂、空、漏等顽症，仍有待进一步加强控制
经过对近三年市区质量投诉的分析，经技术人员现场查勘（部分项目为专家鉴定），所反映的问题绝大多数属于质量通病，未发现影响结构安全的质量问题。但涉及“空、裂、漏、薄”等问题的质量投诉，占投诉总数的比例呈常年居高的态势。2011年占质量投诉总数的占45.8%，2012年占46.6%，2013年截止到11月份占52.6%。近年出现的业主群体投诉，也主要是反映房屋渗漏、墙面粉刷裂缝、抹灰层脱落、窗户损坏，质疑存在混凝土强度不足、砂浆强度不足、墙体保温材料质量不符合要求等质量问题。这其中有通病防治措施落实不力的问题，还有一些技术难题需要研究解决的原因（如热胀冷缩导致的混凝土构件、墙体裂缝，住宅同层排水等新设计做法和成品砂浆、自保温砌块、外保温板材等新材料应用带来的渗漏空鼓问题等等），也有缺乏优质优价政策激励创优的因素。
1.5部分业主以质量问题为“突破口”，实现经济诉求和其他目的
2处理质量投诉面临的困难
2.1法律法规支撑不足，现行办法滞后于现实发展
2.2质量监督和投诉处理资源不足
由于城市建设发展的需要，工程建设项目逐年递增。因建设行政部门和质监事业机构定员定编的原因，目前扬州市区质监人员人均监督工程已达100×104m2。在监督力量本已严重不足（2006年国家规定人均监督工程标准为3~5×104m2）的状况下，再腾出力量处理投诉，人手更显得捉襟见肘。有的业主由于未满足经济诉求或达成其他目的，多次、多处上访，造成个别投诉案件久拖不决，导致投诉处理公共资源被无限占用。
2.3网络、媒体等投诉渠道增多，处理人员面临很大的社会舆论压力和问责风险
仍以扬州市区工程为例，目前网上投诉的渠道主要有市委书记、市长信箱、纪委监察、等上级部门转发的网上投诉，扬州门户网站的“寄语市长”、“扬州论坛”栏目、12345热线、建设局网站的“留言板”“、投诉举报”栏目以及我站的“投诉咨询”栏目等上传的群众投诉，今年还出现了越级上访、省委书记批示、省建设厅转发等投诉案例。这些投诉均要求质监人员限时书面回复调查处理情况，增强了投诉处理的时限性和文字回复的缜密性要求。各新闻媒体介入质量投诉处理的案例也明显增加，社会舆论的压力很大。今年以来，质监机构已答复各类网上投诉75起，接待了4起投诉户直接带媒体记者、律师参与投诉。反映的问题经现场查勘和调查核实后，有的属于一般质量通病，有的与事实有一定出入，但网络的影响、媒体的采访和暗拍、录音都给投诉处理人员带来较大压力。
3克服困难的对策和建议
3.1强化法律法规的制定，破解当前遇到的难题
由于建设部第80号令《房屋建筑工程质量保修办法》、江苏省239号文《江苏省建设工程质量投诉处理规定》等执行了10多年，一直沿用至今，部分条款已不适应当前建筑行业的形势和现状。目前处理质量投诉，对明确投诉范畴、规诫投诉人过激言行和遵守“5人代表”制度、引导投诉人司法解决经济争议、督促建设单位履行质量职责和执行投诉曝光、公示信用等制度、明确处罚条款增强威慑力度、明确责任单位缺位应对措施和落实质量保证金制度、以及联合职能部门会办、申请强制执行等事项，还缺乏具体的办法依据和操作细则，有的处于无据可依可行可罚的尴尬局面。亟需有针对性地加强政策研究，效仿广东、青海、常州、成都等地区、城市的做法，力争在国家、省市较高层面出台相应的法律法规和投诉处理细则及办法，破解当前投诉处理遇到的难题，减少投诉久拖不决、难以应对的现象。
3.2地方政府加强政策研究，出台措施办法
未来随着城镇化建设的不断发展，政府会面临大量的拆迁安置工作。为减少社会矛盾，结合以往的经验教训，政府对拆迁安置房、保障房建设可出台措施办法，尽量做到相邻地区的项目造价和建设标准相对一致，避免安置居民因建设标准或补贴标准落差产生心理失衡，导致群体性上访。另外，对超过质量保修期的质量问题，如屋面外墙渗漏、装饰抹灰脱落等，居民申报动用公共维修基金维修房屋，需要楼幢2/3以上业主居民的签字认可，可行性和操作性较难。质量问题难以维修也会激化矛盾，建议政府部门简化公共维修基金的申报手续，使居民有渠道有办法解决自已的房屋维修问题，有效缓解社会矛盾。
3.3加强质量监管，减少质量通病，实现质量投诉的“源头控制”
近年来，我市建设行政主管部门、质监机构对住宅工程有针对性地加强了质量监管，蓄水检验楼板裂缝使得今年板缝投诉量大大降低，对保障性住房采取的加大监督巡查频次、双倍复检实体质量等举措，取得了相当的成效，今年保障房仅发生了1起质量投诉，其质量已呈现出超越商品房的态势。2014年省建设厅对全省强化住宅工程质量通病防治工作也进行了部署，要求各省辖市有针对性地围绕质量通病开展防治工作，总结交流经验后未来几年在全省推广，分配给扬州市的目标任务是水电安装质量通病防治研究，目前该项工作正在紧锣密鼓地推进。另外，通过制定政策文件和奖励办法，积极营造和推行“优质优价”的市场氛围，引导鼓励参建单位主动创优，将是未来提升地区质量水平行之有效的管理手段和发展趋势。
3.4加强资源整合，推动信息共享，形成质量投诉处理执法合力
关键词：文化景观；古城；旅游开发
一、文化景观的方法论意义
概括而言，文化景观方法论包括整体观、动态观、强调独特的人地关系等内容。在中国如火如荼的古城旅游开发中，文化景观方法论有着显著的启示意义。
二、文化景观视野下我国古城旅游开发的再审视
(一)文化景观方法论于古城旅游开发
(二)我国古城旅游开发存在的主要问题
1.整体观的失控——对古城价值的认识存在偏差
2.“特色”的误读——旅游开发的着力点偏离了古城文化的核心
我国古城旅游开发已经开始自觉地寻求自身的特色，而在实际操作中，“特色”往往被等同于“新鲜”。新鲜的建筑细节、新鲜的风味小吃、新鲜的“原住民”服装，人们感受到的仅仅是没有内容的视觉特色罢了。
文化景观方法论强调独特的人地关系，同样的，不是环境，也不是人，而是人与环境之间的关系创造了古城深厚的文化价值。这种“关系”是古城文化的核心，是古城自身的特色所在。旅游开发抛开内在的文化核心而向外在的表现形式寻求“特色”，无疑是竹篮打水。
3.动态观的缺失——忽视了古城自身演进、变化的需求
史，无视古城自身发展的旅游活动将成为断送古城未来的元凶。
三、古城旅游开发的新思路
(一)整体观
1.古城价值认知上的修正
在文化景观的视野下，古城不仅仅只是一座“城池”，更是特定文化族群在具体的社会、经济、文化环境下所创建的生活样式。古城的整体环境不仅仅涉及简单的物质维度，还涉及文化和社会的维度。对于物质维度上的古城价值已无需多加强调，因为对于“实物遗存”的保护观念早已深入人心；需要修正的是对文化和社会维度上古城价值的认知，非物质性价值必须被纳入到古城价值的范畴里。这些非物质性价值包括古城居民的生活方式、驱动人们创造场所的意识形态以及体现人类与环境之间关系的场所精神。
2.旅游开发中的整体观
(二)强调人地关系
2.建立地方认同感
(三)动态观
古城旅游开发中的动态观，就是要随着社会的发展引导旅游活动融入古城生活形态，赋予古城以与其场所精神一脉相承的活力，实现古城的持续演进，而不是将其原封不动地存放以供展览。
1.破除游客与原住民之间的二元对立
风景游憩地规划与管理的lac理论（limitsofacceptablechange）认为只要有游憩使用，就有游憩冲击的存在，就会产生环境的改变和社会的改变,关键是这种改变达到什么样的程度是可以被接受的。lac理论的观点于我国古城旅游开发的实践中已经有所体现，一般认为，旅游的介入必然使古城的资源发生改变，而旅游开发要做的便是将这些
改变控制在“可以被接受”的范围内。这种观点有一个潜在的认定，那就是认定旅游活动与古城的“常态”之间在本质上是不相容的。于是在古城旅游开发的问题上，游客和原住民被放到了对立面上。
然而以文化景观方法论来看，“改变”是古城自身发展固有的性质，作为一种文化遗产它是在动态演进之中的，来自于历史的和现时的具体文化族群将共同完成古城的动态演进。随着社会的发展，古城原有的生活方式、生活形态可能已经不再适应现代人的需求，一方面古城的原住民有权选择自己的生活方式，另一方面古城自身也需要不断演进、变化。旅游开发和古城自身的发展之间不存在天然的排斥，游客与原住民之间也没有天然的对立。在如今的时代背景下，游客可以成为演绎古城生活形态的主角。原住民和游客是古城演进过程中现时的具体文化族群，在特定自然环境、经济、社会、文化条件的制约下，二者将共同创建属于这一时代的古城聚落生活样式，旅游开发的职责就是引导这种生活样式不偏离古城自身的场所精神。
2.提供富于生活性的旅游体验
在丽江的例子中，游客已经成为古城演进过程中现时的具体文化族群之一，这正是笔者所提倡的。为了使游客能够加入到创建古城生活样式的共同体中来，旅游开发中必须要大力发展度假体验游，引导旅游活动从走马观花式的“过把瘾”观光向细水长流式的休闲度假转变。在度假体验游的设计上，要有意识地加重生活性旅游产品的比重，将游客的注意力吸引到情景度假上来，进而引导游客的活动融入古城的生活形态中去。鼓励家庭旅馆、私房菜餐厅的发展，增加公共交流场所的配置，培植创意民俗节庆活动等都不失为很好的举措。
古城旅游的开发必须实现“保护”和“发展”的双赢，并传承古城的文脉地脉，文化景观方法论是实现上述目的的一座灯塔。整体观、强调独特的人地关系、动态观的观念应当贯穿于古城旅游开发的各个层面之中。当然，我们借助的只是文化景观这个概念的视野和方法，在古城旅游开发的实践中，具体工具的使用还需要不断地探索和推敲。
tourismdevelopmentofhistorictownintermsofculturallandscapemethodology
zhuanglu
（collegeofarchitectureandurbanplanning,tongjiuniversity,shanghai,200092,china）
1图书馆支持旅游资源的开发
旅游资源可分为3类：一是以山水风貌为主体的自然资源，二是以历史遗迹和人文景观为主的人文资源，三是包含民俗风情、民间曲艺在内的文化资源。旅游资源的开发就是针对这3类资源的开发。无论是人文资源还是文化资源，都需要充分的考证、挖掘，才能得到开发利用。即使是怡情怡性的以名山大川为主的自然风貌，也只有注入文化内涵后，才能显示其魅力。图书馆长期收藏积累的文献信息资源中蕴含有丰富的旅游资源信息，能很好地支援旅游资源的开发。
1．1图书馆支持旅游景点的建设。
1．2注入文化内涵，深化文化旅游。
2旅游资源的开发，促进图书馆事业的发展
2．3体现了图书馆的价值。图书馆长期以来深处闺中，只是被看作是收集文献资料和借还图书的场所，其价值不能被人所认识，这种境况严重地制约了图书馆事业的发展。图书馆支持旅游资源开发，展示了图书馆工作多元性及其价值；通过开发地方文献为旅游资源服务，支持了地方经济的发展，展现了图书馆文献信息的作用。所以，图书馆应全力参与地方经济建设和文化建设，同时加强宣传，促使人们重新审视图书馆，了解图书馆的价值和功用，营造优良的环境和氛围，促进图书馆事业的繁荣和发展。
图书馆经历漫长的历程，在今天依然保持着昌盛的局面，正是不停地紧跟历史潮流，不断地深化着内涵的结果。图书馆支持旅游资源的开发又是一种与时俱进、提高服务层次的具体表现。图书馆在参与旅游资源开发的过程中不但加快了旅游资源开发的速度，提高了旅游景点的品位，其自身也深有得益：通过支持旅游资源开发的实践，丰富充实了馆藏特色资源，完善了图书馆的服务体系，提升了图书馆的社会地位，加强了图书馆在信息服务市场竞争中的生命力和竞争力。
1刘华．论图书馆对《道藏》的开发与利用．中国图书馆学报，2002（2）
2刘莉．对西北地区地方文献开发的思考．甘肃高师学报，2002（3）
【关键词】小产权房；市场；法律问题；建议
1小产权房概念和类型分析
我们认为，“小产权房”是指房屋建设开发无偿取得土地使用权、占用农民集体所有土地建造的房屋，持有乡政府或村委会发给的产权证明，甚至没有权利证书，且不能对农村集体经济组织以外人员流转的住宅，所占用的土地包括农村宅基地、农村建设用地或农用地。包含以下四种类型：
1.1农村集体经济组织成员依照法定程序无偿取得农村宅基地使用权后，自行建设住宅，并持有乡政府或村委会出具的产权证明，农民在宅基地上建设住宅，许多农民在进城误工或者有多处住宅后，面向市场转让自己的小产权房，引起许多的纠纷。这一形式是小产权房的典型代表。
1.2农村集体经济组织，在符合土地利用规划的前提下，由集体成员（集体企业职工或者该村村民）共同出资集中建设的住宅，并持有乡政府或村委会出具的产权证明。
1.3农村集体经济组织的成员利用无偿取得的农村宅基地使用权建造的住宅，转让给非本集体经济组织的个人或组织，受让人持有乡政府或村委会出具的产权证明。这是第一种类型流转后的类型。
1.4农村集体经济组织与房地产开发商从谋取经济利益出发，占用农用地、农村建设用地或者农村宅基地，变相进行房地产开发，并将开发建设的房屋进行销售，持有乡政府或村委会出具的产权证明。这种类型使得小产权房大规模成批量的向社会销售，许多老百姓误以为是商品房，或意识到权利受限制但价格便宜而争相购买。
2小产权房涉及的法律问题
小产权房的价格为什么会这么便宜？在建筑安装的人工等硬性成本费用方面，与商品房相差并不多，当然，商品房对建筑材料的质地等要求较小产权房要高，价格相对高，其实，差异并不在这，而是：小产权房建设在集体土地上，该幅土地是没有缴纳土地出让金，土地对其来说，是没有经济成本的，其价值是由建筑安装等成本和适当的利润，这就造成了两者之间价格悬殊的缘由。
因此，我们认为探讨小产权房的法律问题就必须深入地探讨研究小产权房建设的土地法律问题。
根据我国根本大法《宪法》第十条的规定，我国土地实行社会主义公有制和劳动群众集体所有制，即国家所有和集体所有，任何组织和个人都不能拥有国有土地的所有权，国有土地的所有权是不允许转移的。国家将国有土地的使用权通过有偿出让的方式进入到土地市场。土地使用权的出让，是指国家将土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，有土地使用者向国家支付土地使用出让金的行为。在土地出让的过程中，政府是国有土地产权的唯一代表人，有权代表国家的县级以上人民政府出让土地使用权，市县地方人民政府的土地管理部门具体代表市县人民政府主管国有土地使用权出让的行政管理工作。
出让土地使用权仅限于城市规划以内的国有土地，集体所有的土地需经政府一发征用转为国有土地后，才能由政府出让土地使用权。根据《土地管理法》第四十三条规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法神清使用国有土地”，但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有土地的，或者乡镇村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外。《土地管理法》第六十三条规定：除“符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的情况以外”，“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租，用于非农业建设”，如果要在集体土地上进行建设，只能在以下三种情况下才被允许：建设乡办镇办企业，集体成员建住宅，建公共设施和公益设施等，这三种情况也都需要依法批准，才能使用农民集体所有的土地，法律严格限制了集体建设用地的使用。
《物权法》第一百五十一条规定，集体所有的土地作为建设用地，应当依照土地管理法等法律规定办理；《物权法》第一百五十二条规定宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅以及其他附属设施；《物权法》第一百二十五条规定，土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产对以上法律规定的解读，我们可以看出：只有县级以上人民政府才能待编国家出让城市规划内的国有土地使用权；农村集体土地所有权是一种不完整的权利，集体所有的土地需要经政府依法征用转为国有土地后，才能由政府出让土地使用权。一旦国家建设需要使用集体所有的土地时，国家只需要通过征用集体土地就可以了，征地是国家的行政行为，带有强制性，被征用者只有无条件的服从。按照世界各国的通行做法，征用范围是严格限定在“公共利益”的需要之上的，即为了国防、环境保护，公共活动场所建设的需要，我国则扩大到国家的一切经济活动范围。
因此，无论是对我国城市规划区的国有土地使用权的处置，还是对农村集体土地使用权的处置，政府是处于权威的权利中心，拥有绝对的话语权。
政府垄断了土地交易的一级市场，房价从九十年代房改以来已经被推上高位，经济适用房、廉租房又不能有保障地供应，在集体土地上建房，买房自然成为中低收入老百姓的选择。在没有土地出让金的集体土地上建设起来的小产权房，成为住房市场需要洪流中的一块凹地，面对政府对土地的控制，高不可及的房价几座大坎的围堵，住房需求的洪流自然就倾泻到这块凹地上来。
“小产权房问题的出现，反映了我国长期城乡分治的格局以及由此形成的法律、政策与现实经济发展之间的脱节——，它是乡镇农村对机会的均等，利益的平衡，城乡协调发展的一种要求”[3]。
《土地管理法》第十条，对集体土地产权作了明确的规定：农民集体所有的土地，依法属于村农民集体所有的，由本村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村解题经济组织的或者村民小组经营管理；已经属于乡镇农村集体所有的，由乡镇农村集体经济组织经营管理。从该规定中我们可以看出：集体土地产权有四级主体，村集体经济组织，村民委员会，村民小组，乡镇农村集体经济组织。
法律的这一规定已不能适应我国经济发展的形势，存在很多缺陷与弊端。一是许多村集体经济组织比如村农业生产合作社，早已经名存实亡或不复存在了；二是村民委员会从理论上虽是一个村民自治组织，但实际上它已经具有政府智能，除了发展本村的生产、经济，协调民间纠纷等，更多的是协调政府完成计划生产、税收、征兵等政府职责。因此，村民委员会很难集中精力行使管理农村土地资产这一农民最为重要的财产管理工作。三是村民小组在后基本解除了，原归属村民小组的土地也都由村民委员会进行管理了，并且，村民小组仅仅是集体经济组织的成员，不是一级集体组织，也不宜作为集体土地所有制的代表；四是其他农业集体经济组织的规定很不明确，其他农业经济组织在农村有很多个，特别是经济发达地区的农村，农、工、商、贸平行开发经营，到底由哪个农业集体经济组织经营、管理是不明确的。
2.2小产权房处分的法律问题。小产权房的占有、使用权利在业主入住该房后就得到保障，出租未获取收益也是能得到保障，但是想通过二次转让未获取价差受益，就存在一定的保障，因为小产权房的处分权利本身就得不到法律的保障。因为小产权房没有土地使用权证，没有国家统一颁发的房产证，仅有乡镇政府颁发的房产权属证，甚至没有房产证，没有法律意义上的物权，在流转过程中极易产生纠纷，纠纷产生后又不能适用商品房买卖过程中的法律法规，存在法律风险。
由于小产权房全力本身的不清楚，不充分，小产权房买卖协议的效力处于不确定状态，在农村土地（房屋）大幅增长的情况下，许多已出售小产权房的农民纷纷反悔，诉至法院要求判决买卖合同无效，收回原有房屋，这也使得小产权纠纷成为全国性的司法难题。
北京由于房价上涨很快，城市化进程迅速，大量流动人口蜂拥而至，周边郊县小产权房发展迅猛，小产权房的纠纷也频频发生。2004年北京市高级人民法院的《关于印发农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要的通知》规定，农村私有房屋合同应以认定无效为原则，以认定有效为例外。同时，要综合权衡买卖双方的利益，要根据拆迁补偿所获利益，和房屋现值和原价的差异对买受人赔偿损失；其次，对于买受人已经翻建、扩建房屋的情况，应对其添附价值进行补偿。
我们可以通过被媒体追踪报道的李玉兰和北京宋庄村民马海涛房屋买卖纠纷一案来解读北京高级人民法院的规定在具体案例是如何理解应用的。2002年7月，李玉兰在北京宋庄与村民马海涛签订了一份买卖合同，马海涛将正房五间，厢房三间以及整个院落以4.5万的价格卖给了李玉兰，并将集体建设用地使用证交给了她。买卖合同上除双方签字外，还有所在大队的盖章以及见证人的签名。
2006年12月，马海涛一纸诉状将李玉兰告上法庭，要求确认双方协议无效，李玉兰返还房屋。北京市通州区人民法院经审理后认为李玉兰是居民，依法不得买卖农村住房，因此判决李玉兰和村民签订的房屋买卖合同无效，责令他们在判决生效90天内腾退房屋，与此同时，马海涛要给副李玉兰夫妇93808元的补偿款。该案上诉至北京市第二中级人民法院作出双方签署的房屋买卖协议无效的判决，李玉兰必须在90天内腾房。但二中院同时认定，造成合同无效的主要责任在于农民反悔，李玉兰可另行主张赔偿。2008年3月，李玉兰依照北京市第二中级人民法院终审判决书所确定的索赔原则，在北京市通州区人民法院，要求马海涛按照2004年的拆迁补偿标准赔偿其经济补偿金共计48万元。经审理，通州区人民法院认为，李玉兰作为买受人的经济损失，其金额的计算应基于出卖人因土地升值或者拆迁补偿所获的利益，以及房屋现值和原价的差异所造成损失这两个因素予以确定。该房屋的市值评估约为26万元。最后，通州区人民法院判决房屋所有人马海涛赔偿买房人李玉兰经济的损失约占房屋评估价的70%。
1999年国务院办公厅颁布的【1999】39号文件，《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》，明确限制了小产权房买卖。该通知规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”正是该通知使得城市居民在农村购买的房屋无法办理产权登记，而成为小产权房。2007年建设部风险提示，申明法律法规不允许在集体土地上进行房地产开发，不允许将集体土地上建设的房屋向本集体经济组织以外的成员销售。如果非集体经济组织成员购买了这类房屋，将无法办理房屋产权登记，合法权益难以得到保护。
2007年12月11日，国务院召开的国务院常委会会议上也再次申明，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”，单位和个人不得非法租用、占用农民集体土地搞开发。2008年用国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定，“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房”，“其他任何单位和个人进行非农业建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。”
从法理上看，国办通知建设部的风险提示既非法律也非行政法规，但可以看出中央政府是禁止小产权房流转的，如果小产权房不能流转，只能限于农村集体经济组织的成员才拥有，那么小产权房就没有发展空间，还要面临已建成已经销售的小产权房如何处理的问题，在当前情况下，小产权房处理已不是以一个单纯的法律问题，而更多的是一个政治问题。
3对小产权房合理制度安排的建议
3.1长期安排：农村集体土地的流转使得小产权房的土地（集体土地）逐步缩小与城市国有土地的价格差距，因此，解决小产权房的问题，首先要妥善解决农村集体土地的流转问题。
长期以来，我国城镇土地实行无偿无限期的使用制度，使得土地使用权处于静态状态之下，土地不能按照价值规律发挥作用，也不能反映供求关系，更不能形成地产市场，因而土地资源也难得到合理的配置。
我国国有土地使用权制度的改革的成果就是实现了从国有土地的“三无制度”即无流动、无偿、无期限到“三有制度”即有流动、有偿、有期限的土地使用制度的转变。国家将国有土地使用权通过有偿出让的方式进入土地市场，逐步建立起地产市场，促使土地使用权的合理流动，通过交易明确规定土地使用者可以依法自由开展土地使用权的买卖、租。中国未来要解决的最大难题，是8亿农民的致富问题，建设社会主义新农村任重道远。土地是人类的财富之母，土地的巨大效益离不开土地的合理利用及有效配置。国有土地制度改革的成功无疑给农村集体起到了良好的示范作用。伴随者高速城市化的发展过程，许多农村人口进程务工，举家迁徙居住，保留农村住房已无必要，但如果房产不能流转，就抑制物的效用，也剥夺了农民自住筹措资金发展的权利，人为加剧了农民的贫困。也有许多农村人口没有进程务工，但现在农业发展必须通过机械化、产业化才能谋求飞跃，低水平的耕作肯定不能使农业产业升级。农村土地必须有效正和，进行流转，才能打破户户割据、村村占有的局面。
2008年党的明确提出，允许农民按照自愿有偿的原则，以转包、出租、互换、转让、个分合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式适度规模经营，有条件的地方可以发展专业大户，家庭农场，农民专业合作社等规模主体，《中央推进农村改革发展若干重大问题决策》中规定：土地承包经营权流转，不得改变土地集体所有权性质，不得改变土地用途，不得损害农民土地承包权益。这“三个不得”也就明确规定了集体土地流转的底限。
现在城市居民享有社会保障，农村村民享有集体土地使用权，可以尝试进行置换，完成农民向市民的转变；鼓励农民将承包地向专业大户，农业园区流转，发展农业规模经营；建立流转土地登记制度，对转包、转让、入股、抵押集体土地的行为统一登记，集中管理，逐步实现城乡土地一体化，当农村集体土地与城市国有土地没有差别，实现了“同地同价”的时候，小产权房的主要问题自然就迎刃而解了。
3.2近期安排：区别类型、逐步消化、避免强拆。
3.2.1对于违反土地利用总体规划，建造在建设用地（宅基地除外）的房屋，地方人民政府优先考虑收购，不能够补办手续的，作为廉租房使用，能够补办手续的就作为经济适用房使用，弥补政府在廉租房、经济适用房建设方面的不足。
3.2.2以后能逐步流转，规定同村村民享有优先受让权，就赋予了农民处分权，帮助农民盘活资产，最大限度地发挥物的效能。集体土地包括：农地（耕地和其他种植业、林业、畜牧业、渔业生产的土地）、建设用地（宅基地、乡镇企业用地、乡村公益事业用地）
3.2.3对于乡镇企业经过审批为职工建造的住宅，应当规定集体企业内部员工享有优先受让权，以后也可以逐步流转
3.2.4对于违反《土地管理法》，在农地上建造的房屋，坚决打击，拆除同时进行处罚。任何制度都是不同利益主体多方利益的博弈的过程，而该制度也会随着博弈的持续进而不断调整。我国的改革始于农村，经过城市化的发展，又面临者新一轮的深层次的改革，还是要回到农村，只有立足农村，逐步消除城乡差距，开展城镇化建设，建设社会主义新农村，才具有规划时代的现实意义！
参考文献
1杨宇著.农民土地权益与农村基层民主建设研究：试论农村土地产权制度与村民自治关系，北京：中国社会出版社，2007
2第一财经日报，2008
论文关键词船舶人无单放货法律责任免责立法启示
一、船舶人
（一）船舶人的概念
在实际的客货运输过程中，常常会出现这样的尴尬，即当船舶停靠在非船舶所有人或船舶营运人可控制的港口时，船舶所有人或船舶经营人无法亲自照管或者亲自处理有关船舶营运的业务，这就促进了船舶人的产生和发展。
（二）船舶人的身份
船舶人的身份地位，既具有民法下一般人的共性，又具有船舶人的特殊性。船舶人身份的特殊性主要体现在《海商法》第58条第二款，即承运人的受雇人或人可在受雇或受委托的范围内，援引关于承运人的抗辩理由和限制赔偿责任的规定，这与民法中的普通并不相同。
二、船舶人无单放货的情形
（一）提单的功能
提单，作为国际海上货物运输中一种最重要的单证，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单的重要功能主要表现为以下四项：提单是海上货物运输合同成立的证明；提单是证明承运人已接管货物和货物已装船的货物收据；对于提单究竟是物权凭证还是债权凭证这个问题，学界始终有争议。笔者认为在我国《海商法》之下，将提单的效力认定为债权凭证更为妥当。根据《海商法》第78条的规定：“承运人同收货人、提单持有人之间的权利义务关系，依据提单的规定确定，收货人、提单持有人不承担在装货港发生的滞期费、亏仓费和其他与装货有关的费用，但是提单中明确载明上述费用由收货人、提单持有人承担的除外。”
（二）无单放货的情形
船舶营运周期与提单流转速度的矛盾，刺激了无单放货的需求。在运输实践中，常常出现货已到达目的港，而提单却迟迟未到达的现象，因此逐渐出现了无单放货的情形。
2.以提货人是否实际控制货物为标准，分为已完成的无单放货和未完成的无单放货已完成的无单放货是指货物已经脱离了承运人或者船舶人的控制，为提货人所控制。未完成的无单放货是指货物尚未脱离承运人或者船舶人的控制，在此种情况下，判断船舶人是否承担无单放货的责任，需要考虑是否给提单持有人造成了实际损失。如果船舶人因其无单放货的行为，致使无法最终交付货物给提单持有人并给提单持有人造成一定的损失，则需承担相应的法律责任。
三、船舶人无单放货的责任及其构成
（一）无单放货的行为性质
探究船舶人无单放货的责任，首先要确定无单放货行为的性质。无单放货行为到底属于侵权行为还是违约行为，常常是争议的焦点。根据上文所述，笔者认为提单应当视为一种债权凭证，提单持有人与承运人之间建立的是债权债务关系，与之相应的，无单放货行为自然应归属于违约行为。然而，反对的观点则认为无单放货的行为应列为侵权行为。根据民法的原理，合同应当仅对签订合同的双方当事人产生约束力，而不能对抗合同之外的第三人。提单处于不断流转的过程中，最后的提单持有人并非合同当事人，与船舶人之间也就不存在相应的债权关系，也就不存在所谓的违约责任。然而，船舶人无单放货的行为事实上侵犯了提单持有人对货物的享有。因此，船舶人无单放货的行为性质应归为侵权行为。
笔者认为，无单放货的行为兼具违约行为和侵权行为的性质，船舶人无单放货的责任性质则构成了违约责任和侵权责任的竞合。
（二）无单放货的责任构成
责任竞合是指同一行为虽符合多种民事责任的构成要件，可成立多种民事责任，但受害人只能其一而为请求。根据我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。”则提单持有人在理论上可选择违约与侵权之中的一项起诉。然而在实践当中，法院更倾向于当承运人无单放货，提单持有人起诉承运人时，将其认定为违约责任。
四、船舶人无单放货的免责
虽然在由于无单放货给提单持有人造成一定损失的情况下，船舶人应当承担相应的法律责任。但是各国立法都规定了一些例外情形，即在特定的情况下可免除承运人及其人无单放货的责任。
我国《海商法》第86条规定：“在卸货港无人提取货物或者收货人迟延、拒绝提货的，船长可以将货物卸在仓库营业人或者其他适当场所，由此产生的费用和风险由收货人承担。”由这条可以看出，承运人及其人可以将在卸货港无人提取或者收货人拒绝提取的货物卸下船舶，存入仓库或者其他适当场所。有所争议的是，承运人及其人将无人提取的货物存入仓库或其他适当场所的行为是否应视为完成了交货义务？是否还需承担无单放货的法律责任？
根据《海商法》第86条的措辞，“由此产生的费用和风险由收货人承担”这一句颇受争议。有学者认为，《海商法》第86条既已规定“由此产生的一切费用和风险由收货人承担”，则由此产生的一切责任也应当由收货人承担，也即，承运人凭单交货的义务已经解除，承运人或其人应当免除无单放货的责任。然而，也有学者持反对的观点。反对的学者提出即便已经将无人提取的货物存入仓库或其他场所，承运人凭单放货的义务仍不消灭，提单持有人仍可凭提单要求承运人交付货物。此时，仓库仅仅是代管货物，承运人凭单放货的义务并未实际履行，提单权利也没有消失，《海商法》第86条所规定的“风险”并不包括责任在内，而仅指一般的商业风险，如意外事故导致货物损失，而并不包含解除船舶人人交付货物的责任。
笔者支持第一种观点。根据《海商法》第86条的文义解释，在卸货港无人提取货物或者收货人迟延、拒绝提货的情况下，收货人应当自担风险，即免除了承运人及其人凭单放货的义务。
船舶人无单放货可以免责的第三种情形是基于卸货港的强制性法律规定或习惯，到港的货物不能直接由收货人领取，而应通过当地有权机关转交收货人的方式才能获取，此种情形下，承运人及其人得以免责。
五、给我国的立法启示
（一）立法现状
我国立法关于无单放货问题的规定，主要集中在《中华人民共和国海商法》与2009年出台的专门司法解释《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）。《中华人民共和国海商法》并未对船舶人无单放货的责任作出具体明确的规定，导致了实践中对船舶人无单放货的法律责任认识的混乱，使得船舶人不能很好的保护自己的利益。
2009年《规定》体现了对《鹿特丹规则》改革方向的学习和借鉴，从对无单放货的界定、对无单放货责任的定性等方面做出规定，通过“按当事人的指示”使无单放货在一定条件下合法化，弱化提单物权凭证功能。
1.浅论两种法律硕士并轨培养的可行性
2.职业化视角下法律硕士培养模式的构建
3.医学院校法律硕士专业学位研究生培养模式的构建
4.法律硕士职业技能培养的实践路径
5.法律硕士专业学位研究生培养实习实践环节模式设计探析
6.法律硕士研究生实践教学设计研究
7.全日制法律硕士实践教学体系构建
8.从负动机角度探讨法律硕士学位教育中的英语教学
9.诊所式教学法在法律硕士课程中的应用
10.法律硕士“双导师”培养模式研究
11.法律硕士（法学）专业研究生培养模式的问题与对策
12.论法律硕士教育与职业资格考试衔接机制
13.案例教学法在法律硕士教育中实践分析
14.“法律硕士学位论文工作坊”实验计划总结
15.浅析广东省法律硕士特色教育培养研究
16.广东外语外贸大学法律硕士特色教育优势与发展探析
17.法律硕士专业学位研究生培养机制改革初探
18.论法律硕士实践性教学基地建设
19.我国法律硕士教育的现状及其改革研究
20.关于提升法律硕士学位论文写作质量的研究报告
21.“双导师制”在法律硕士教学与培养中的完善与推广
22.知识产权法律硕士培养模式探讨
23.法律硕士教育改革的困境与出路
24.法学法律硕士培养模式之完善
25.法律硕士(法学)的培养模式研究
26.研究生教育转型发展与西部高校法律硕士培养模式改革
27.资源环境特色法律硕士培养目标初探
28.法律硕士学科教学(英语)议论文写作模式之问题探究
29.资源环境特色法律硕士教育的思考
30.贵州大学法律硕士教育方法改革初探
31.研究生教育转型发展背景下法律硕士教育改革思考
32.资源环境特色法律硕士实践基地教学研究
33.法律硕士状告母校无需尴尬
合同的效力是法律对合同的价值评判。合同是当事人合意的体现，除因标的目的自始客观不能、无从确定、违反法律强行规定，违反公序良俗及其他法律特别规定外，均为有效。前位买卖合同只要系双方真实意思表示，不违背《合同法》52条的禁止性规定，其效力自不待言。在后位买卖合同中，出卖人一物数卖之举虽有悖于诚信守约的善良风俗，但只要出卖人与后位买受人未有恶意串通损害第三人利益的行为，该房屋买卖合同并非当然无效。不能以是否做到实际履行为标准否认后位买卖合同的效力。房屋所有权的转移亦不是房屋买卖合同生效要件的观点也广为学界和实务界认可。基于先后买卖契约而生之多重债权，依传统之债法观念，不因先后而异其效力。［2］就此意义而言，出卖人—房数卖的行为不能当然否认前后买卖合同的效力。《解释》第8条也规定：商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的先买受人可以请求解除前位买卖合同及要求出卖方支付惩罚性违约金，而不能当然否定后位买卖合同的效力。由此可推断《解释》认可后位买卖合同效力的意旨。
在出卖人已将房屋所有权移转至前买受人后，又将房屋出卖第三人的，出卖人的行为是一种出卖他人之物的无权处分行为，对无权处分行为的效力，学界通说及《合同法》第51条均认为应采效力待定说，合同并不当然无效。置换一个角度考虑，出卖人出卖他人之物的行为在后买受人不知情的情况下，也是一种欺诈行为，依《合同法》第31条规定，后买受人享有撤销该合同的权利。《解释》第9条也规定：在出卖人已将房屋卖于他人并已履行的，后买受人可以请求撤销买卖合同，并主张惩罚性赔偿金。
二、商品房多重买卖中的物权变动及利益衡平
房屋买卖以转移房屋所有权为合同目的，同一合同标的难以在多个债权人之间合理分配，是多重买卖合同的特色所在，亦是诸多买受人权利冲突的集中体现。准确界定商品房多重买卖中的物权变动，是保护各方权益的前提条件。
（一）房屋所有权已先行转移于前买受人时的物权变动
出卖人若已将房屋所有权移转于前位买受人并办理所有权登记后，又将该房屋卖于他人，先买受人取得房屋所有权当无疑义。不动产以登记为权利公示公信方法，后买受人可从权属登记中发现出卖人非真权利人，从而放弃交易。若其仍愿意与出卖人继续交易，则应视为接受了权利不能实现的风险，自然无法取得房屋所有权。为惩戒出卖人的恶意欺诈，依《解释》第9条三项规定，后买受人就出卖人的一物数卖行为可主张不超过已购房款一倍以内的惩罚性赔偿金。
（二）出卖人径行将房屋移转于后位买受人时的物权变动及法律评价
1.物权行为理论之辩析
2.我国物权变动之立法选择
《解释》第8条和第10条，针对原因行为的不同，在考量后位受让人善意与否的基础上，对房屋所有权变动作了不同的规定。
先买受人可否通过对后位房屋买卖合同行使撤销权而实现其合同权利，进而获得房屋所有权，值得商榷。多重买卖合同中行使撤销权的法律后果是后位买卖合同自始无效，后买受人自始未取得物之所有权，前买受人得向后买受人请求返还标的物之占有于出卖人。现一种观点认为只要出卖人与后买受人达成房屋买卖协议，在房屋交付或登记时，先买受人即可就后位房屋买卖合同行使撤销权；另一种观点认为若债务人行为虽致财产减少，但仍有能力清偿其债务时，于债权即无损害，债权人应无撤销权可言。［8］台湾学者史尚宽先生亦认为，出卖人尚有赔偿因不履行所生损害之资力时，应解释先买卖人不得行使撤销权。［9］笔者同意第二种观点，第一种观点脱离了《合同法》设立撤销权制度的宗旨，有扩大泛化之虞。依学界通说，撤销权的效力在于保护全体债权人利益，若仅因个别债权问题，而无限制地允许特定物给付行为的撤销，显然逾越撤销权制度的原有机能。［10］《解释》对先买受人就后位房屋买卖合同能否主张撤销权无明文规定，实践中可参照《合同法》74条处理。
《解释》第10条规定，买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。此条解释是对后买受人主观为恶意情况下的特殊规范。即使后买受人已取得房屋所有权，先买受人仍可径直主张合同无效，并依合同无效的法律效果使后买受人丧失房屋的所有权能。该条是对物权行为无因性理论的直接否定，不是从注重保护后买受人的利益，进而保护实际交易的流通效率与安全考虑；而是从意思自治和诚实信用的基本价值出发，着意保护先买受人利益和正常的交易秩序。对出卖人与后买受人违背诚实信誉的行为科以了宣告合同无效这一最严厉的处罚，并辅之以不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿责任，体现了司法者明确的价值取向。
4.商品房多重买卖责任形式之扩展
囿于传统民法理论中的合同相对性原则，前买受人对主观有恶意的后买受人缺乏主张权利的途径。但后买受人的过错实不可忽略，试想若仅由出卖人承担责任，似对后买受人有放纵之嫌，不能达致衡平各方利益之效。更为重要的是，在出卖人欠缺偿付能力的情况，前买受人的权利往往难以得到真正的保护。因此有必要在《解释》之外探讨主观为恶意的后买受人对前买受人承担责任的形式。台湾民法认为后买受人与出卖人合谋订立买卖契约，受让标的物之所有权，系出于“故意以背于善良风俗之方法加损害”于前买受人者，应负侵权行为损害赔偿责任。［12］依我国民法传统观点，侵权行为的对象仅限于绝对权。债权乃相对权，能否作为侵权行为的侵害对象，素来争议颇多。我国学界在充分认识到侵害债权制度在有效弥补合同请求权之不足，保障债权人利益及实现交易安全与秩序方面的重要价值后，已对其趋于认可。
拙见以为，在多重买卖中，后买受人明知前买受人的存在，而又与出卖人订约，主观上存在恶意，客观造成了出卖人的履行不能或是加害给付，已构成了第三人侵害债权行为。所谓第三人侵害债权，即合同关系以外的第三人由于主观上的过错而实施了侵害债权的行为，致使债权不能实现或不能全部实现。后买受人侵害先买受人债权，会损害先买受人对合同标的物的期待利益，亦可能增加其额外支出，故后买受人的赔偿范围应在期待利益和所受损害范围之内，并应受到可预见性原则的制约。
（一）房地产证券化的含义和性质
以住房抵押贷款证券化为代表的房地产证券化最早出现于上个世纪70年代的美国。房地产证券化（RealEstateSecuritization），是指把流动性较低的、非证券形态的房地产的投资转化为资本市场上的证券资产的金融交易过程，从而使投资人与房地产投资标的物之间的物权关系转化为有价证券形式的股权和债权。主要包括房地产抵押贷款债权的证券化和房地产投资权益的证券化两种形式。房地产投资权益证券化即商业性房地产投资证券化。[4]
因为证券化本身就是一个非常宽泛的概念，而且目前也没有关于资产证券化的权威法律定义，所以理论界对房地产证券化的理解也存在着很大的分歧：
有的学者认为房地产证券化是指通过发行股票或公司债券进行融资的活动，包括直接或间接成为房地产上市公司，从而使一般房地产企业与证券相融合，也包括一般上市公司通过收购、兼并、控股投资房地产企业等形式进入房地产业，从而使上市公司与房地产业结合，发行股票或债券。这种观点意味着房地产证券化，既可以解决开发企业流动资金不足的问题，又可分散房地产开发投资的风险。有的学者认为房地产证券化是指房地产开发项目融资的证券化，即以某具体的房地产开发项目为投资对象，由投资方或开发企业委托金融机构发行有价证券筹集资金的活动。
实际上，房地产证券化产生的背景及实践表明，房地产证券化是指房地产投资由原来的物权转变为有价证券的股权或债券，是指房地产投资权益的证券化和房地产抵押贷款的证券化，而并非房地产开发企业发行股票或债券的筹资活动，也不是房地产开发项目融资证券化。
房地产证券化实质上是不同投资者获得房地产投资收益的一种权利分配，其具体形式可以是股票、债券，也可以是信托基金与收益凭证等。因为房地产本身的特殊性，其原有的融资方式单一，房地产证券化是投资者将对物权的占有和收益权转化为债权或股权。其实质上是物权的债权性扩张。房地产证券化体现的是资产收入导向型融资方式。传统融资方式是凭借资金需求者本身的资信能力来融资的。资产证券化则是凭借原始权益人的一部分资产的未来收入能力来融资，资产本身偿付能力与原始权益人的资信水平被彻底割裂开来。
与其他资产证券化相比，房地产证券化的范围更广，远远超出了贷款债权的证券化范围。贷款证券化的对象为贷款本身，投资人获得的只是贷款净利息，然而，房地产投资的参与形式多种多样，如股权式、抵押式等等，其证券化的方式也因此丰富多彩，只有以抵押贷款形式参与的房地产投资证券化的做法才与贷款证券化相似，其他形式的证券化对象均不是贷款本身，而是具体的房地产项目。所以房地产证券化包括房地产抵押贷款债权的证券化和房地产投资权益的证券化两种形式。
房地产抵押贷款债权的证券化是指以一级市场即发行市场上抵押贷款组合为基础发行抵押贷款证券的结构性融资行为。
房地产投资权益的证券化又称商业性房地产投资证券化，是指以房地产投资信托为基础，将房地产直接投资转化为有价证券，使投资者与投资标的物之间的物权关系转变为拥有有价证券的债权关系。
房地产证券化的两种形式一方面是从银行的角度出发，金融机构将其拥有的房地产债权分割成小单位面值的有价证券出售给社会公众，即出售给广大投资者，从而在资本市场上筹集资金，用以再发放房地产贷款；另一方面是从非金融机构出发，房地产投资经营机构将房地产价值由固定资本形态转化为具有流动的证券商品，通过发售这种证券商品在资本市场上筹集资金。
总之，房地产证券化是一种资产收入导向型融资，以房地产抵押贷款债券为核心的多元化融资体系，泛指通过股票、投资基金和债券等证券化金融工具融通房地产市场资金的投融资过程，包括房地产抵押债权证券化和房地产投资权益证券化。其宗旨是将巨额价值的房地产动产化、细分化，利用证券市场的功能，实现房地产资本大众化、经营专业化及投资风险分散化，为房地产市场提供充足的资金，推动房地产业与金融业快速发展。它既是一种金融创新，更是全球性经济民主化运动的重要组成部分。
（二）房地产证券化的特征
1、基础资产的法律形式是合同权利。无论是房地产抵押贷款债权的证券化还是房地产投资权益证券化，在证券化过程中，基础资产都被法律化为一种合同权利。
2、参与者众多，法律关系复杂。在整个证券化过程中，从基础资产的选定到证券的偿付，有众多的法律主体以不同的身份参与进来，相互之间产生纵横交错的法律关系网，其涉及面之广是其他资产证券化所不能及的。借款人和贷款人之间的借贷法律关系，委托人和受托人之间的信托关系，SPV（特设机构）和原始权益人的资产转让关系，SPV和证券承销商的承销关系，还有众多的中介机构提供的服务而产生服务合同关系等等，一个证券化过程中，有着多种多样的法律关系，牵涉国家方方面面的法律规定。任何一个法律规定的忽视都将影响证券化的实施效果。
3、独特的融资模式。这主要体现在两个方面，一方面体现在融资结构的设计上。房地产证券化的核心是设计出一种严谨有效的交易结构，通过这个交易结构来实现融资目的。另一方面体现在负债结构上。利用证券化技术进行融资不会增加发起人的负债，是一种不显示在资产负债表上的融资方法。通过证券化，将资产负债表中的资产剥离改组后，构造成市场化的投资工具，这样可以提高发起人的资本充足率，降低发起人的负债率。
4、安全系数高。在由其他机构专业化经营的同时，投资者的风险由于证券化风险隔离的设计，只取决于基础资产现金流的收入自身，非以发起人的整体信用为担保，并且和发起人的破产风险隔离，和SPV（特设机构）的破产风险隔离，SPV或者是为证券化特设一个项目一个SPV，或者对证券化的基础资产实行专项管理，SPV的经营范围不能有害于证券化，对基础资产的现金流收入委托专门的金融机构专款专户。这种独特的设计降低了原有的风险，提高安全系数。另外，证券化的信用级别也不受发起人影响，除了取决于自身的资产状况以外，还可以通过各种信用增级手段提高证券化基础资产的信用级别，降低风险，提高安全性。而且，房地产证券具有流通性，可以通过各种方式流通，提早收回投资，避免风险的发生。
5、证券品种多样化，适合于投资。房地产证券本身就根据不同投资者的不同投资喜好设计了品种多样：性质各异的证券，有过手证券，有转付证券，有债券，有收益凭证，等等。
6、政策性强。房地产证券化之所以起源于美国，是和美国政府的推动作用分不开的。众所周知，美国是崇尚市场机制的国家，但与其它经济金融部门相比，房地产市场是美国政府干预较深的一个领域。一方面通过为抵押贷款提供保险和发起设立三大政府机构-联邦国民抵押贷款协会、联邦住房抵押贷款公司以及政府抵押贷款协会参与到证券化业务中来，直接开展住宅抵押贷款证券化交易，并通过它们的市场活动来影响抵押贷款市场的发展。另一方面它则通过制定详尽的法律法规来规范和引导市场的发展：美国政府调整了法律、税务、会计上的规定和准则，包括通过《税收改革法案》；以FAS125规则替代FAS77规则，重新确定了“真实销售”的会计标准；通过了FASIT立法提案等等。所以，房地产证券化市场受政府政策导向影响大。
2、海外房地产证券化的立法体例
海外房地产证券化的法律规定，从体例上看，可以分为分散立法型和统一立法型，这两种体例跟各自的国情是紧密联系的。
（一）分散立法型国家的法律规定。
1、美国关于房地产证券化的法律规定。
美国是最早进行房地产证券化的国家，在法律制度方面积累了非常丰富的经验，其主要立法有：1933年的《证券法》、1934年的《证券交易法》。1940年《投资公司法》。在房地产投资信托方面，应当说，《投资公司法》与1935年《公用事业控股公司法》、1939年《信托契约法》、1940年《投资顾问法》，都成为日后投资公司经营房地产投资信托业务管理规则的基本框架。《第125号财务会计准则》（FAS125）、《转让、提供金融资产服务及债务清除之会计处理》。两法采用金融合成分析法，改变过去对“真实销售”只“重形式轻实质”的缺陷，该法还对房地产证券化中的会计报表及其报表合并等问题作了详细规定，有利于保护投资者的合法权益。在地产投资信托方面，正式开创了REIT.[5]
2、英国关于房地产证券化的法律规定。
英国自1987年开始发行按揭支撑证券，在抵押贷款市场，通过证券化的资产建立出借机构。例如国家房屋贷款有限公司、私人抵押有限公司。英国的抵押支撑证券通过建筑保险、人寿保险和抵押赔偿单进行组合。银行、机构投资者和海外投资者是英国证券化市场的主要投资者。在法律方面，英国1986年《建筑团体法》中“适宜抵押公司”指导建筑团体发行抵押支撑证券；1991年《流动资产咨询注解》鼓励建筑团体在抵押支撑证券市场的投资；1989年2月《贷款转让与证券化准则》由英格兰银行颁布，起到了宏观调控与监督的作用；此外《关于统一国际资本衡量和资本标准的协议》、《1986年财政支付法》、《1974年消费者信用法》、《1989年公司法》、《披露草案42》和《披露草案49》，在众法之间既有鼓励房地产证券化也有约束的作用。
3.采用分散型立法的国家和地区还有法国、德国、澳大利亚、加拿大和我国香港地区。
（二）统一立法型国家的法律规定。
1、日本关于房地产证券化的法律规定。
日本的房地产证券化起步于80年代中后期，当时在法律上还存在着诸多限制，致使该产品无法在市场上广泛开展，直到1997年金融风暴后，日本金融市场受到重击，在残酷的现实环境催迫下，1998年通过《特殊目的公司法》，并于2000年修正为《资产流动化法》，至此，才为日本证券化市场的全面开展扫清了法律上的障碍。此外，在日本推动金融资产证券化的同时，我们仍然不能忽视以下法律在证券化中的作用：《抵押证券法》、《抵押证券业规制法》、《信托法》、《信托业法》、《特定债权事业规制法》。这些法相较《资产流动化法》来说，虽然更分散，但仍然具有补充适用的价值。
2、韩国关于房地产证券化的法律规定。
3、采取统一立法型的国家和地区还有印尼、马来西亚、泰国和我国的台湾地区。
3、我国推行房地产证券化的必要性和可行性
（一）我国房地产证券化的发展现状
房地产证券化是当代经济、金融证券化的典型代表，是一国经济发展到较高阶段的必然趋势。20世纪70年代以来，西方国家金融业发生了重大变化，一直占据金融业主导地位的银行业面临着挑战，而证券化却在竞争中得到了迅速发展，成为国际金融创新的三大主要趋势之一。在金融证券化浪潮中，房地产证券化成了金融银行业实践结构变化和新的国际金融工具创新的主要内容之一。我国目前对于房地产证券化还处于研讨和摸索阶段。[6]
1、房地产抵押债权证券化的发展现状
房地产证券化从银行金融机构的角度看，表现为金融机构出于单纯的融资目的，将其拥有的房地产抵押权即债权分割成小单位的有价证券面向公众出售以筹集资金的方式。由此形成的资金流通市场，称之为房地产二级抵押市场。从我国目前的实际情况来看，抵押债权证券化的发展尚为一片空白。主要表现为：（1）抵押贷款的规模很小。拿中国建设银行来讲，该行房地产信贷部所经办的抵押贷款业务仅占到房贷部贷款总额的10.7％，占总行贷款总额的比例还不到1％。由于没有相当规模的抵押贷款积累，抵押债权的证券化便难以推行；（2）我国住房抵押贷款市场只有一级市场还不存在二级市场。我国的住房抵押贷款市场结构单一，仍处在放贷一还款的简单循环阶段，由此决定了抵押贷款资金的流动性差，抵押贷款市场尚需进一步发展。
2、房地产投资权益证券化的发展现状
我国改革开放以来，伴随着资本证券市场的不断形成和发育，房地产投资权益证券化也得到了一定程度的发展，并成为我国当前房地产证券化发展的主体格局。主要表现在以下两个方面：（1）房地产股票市场的发展。我国目前股票市场的上市公司中，几乎80％左右的企业，其从股票市场上发行股票筹集来的资金均有一部分流入房地产业。有条件的房地产企业，除了可以在深交所和上交所办理一定的手续上市外，还可以在NET和STAQ两个场外交易所系统上市。这都为房地产融资业务的进一步扩展创造了极为有利的条件；（2）房地产债券市场的发展。我国目前的债券市场上，为房地产开发而发行的债券已有两种：第一种是房地产投资券。第二种是受益债券。如农业银行宁波市信托投资公司于1991年1月20日向社会公开发行的“信托投资收益证券”，总额达1000万人民币，期限为10年。主要投资于房地产和工商业等项目。
（二）我国推行房地产证券化的可行性和必要性
1、房地产证券化的必要性
（3）有利于健全我国的资本市场，扩大投资渠道。房地产证券化作为重要的金融创新工具，给资本市场带来的重大变化是融资方式的创新，将大大丰富我国金融投资工具，有利于增加我国资本市场融资工具的可选择性，房地产证券化可使筹资者通过资本市场直接筹资而无须向银行贷款或透支，同时其较低的融资成本有利于提高我国资本市场的运作效率。
2、房地产证券化的可行性
（1）我国已经具备了进行房地产证券化的良好经济环境。从整个国家的宏观经济基础而言，我国经济运行状况良好，金融体制改革不断深化，为房地产的证券化创造了一个稳定的大环境。
（2）我国已经初步具备住房抵押贷款一级市场的雏形。众所周知，住房抵押贷款是最容易进行证券化的优质资产之一，其原始债务人信用较高，资金流动性稳定，安全性高，各国的资产证券化无不起源于住房抵押贷款证券化。而我国随着住房货币供给体制逐步取代住房福利供给体制以来，住房抵押贷款不断上升，已经初步形成规模。据统计，1998年底，商业银行自营性个人住房贷款余额只有514亿元，到2000年，这一数字已迅速增长到3306亿元，两年中增长了5倍多。
（3）我国房地产市场体系和证券市场体系初具规模。首先，国家金融政策的适当调整和完善，使我国房地产市场已发展成为包括房地产开发、住房金融、保险等多方位、功能齐全的市场体系；其次，我国证券市场经过几年的发展逐步走向成熟和规范，证券市场监管力度正在加大，法规体系逐步形成，证券管理、证券交易条件日趋完善，也积累了一些的发展证券市场的经验，为实行房地产证券化提供了较好的金融市场基础。
4。我国房地产证券化的立法体例探讨
众所周知，金本位体制崩溃以后的金融体系，完全建立在法律的基础之上，因而完全可以这样断言，没有法律，也就没有整个金融体系。从这个意义上说，法律对于金融创新的积极作用是主要的，也是重要关键的。[7]
我国关于房地产证券化的实践十分少见，新华信托推出的住房贷款项目的资金信托，颇有点房地产贷款证券化（MBS）与房地产投资信托（REIT）相结合的特点。2003年国内第一支住宅产业基金，“精瑞”房地产信托基金的启动无疑又是一大开拓。从目前的趋势以及必要性考虑，房地产证券化在不久的将来必然会成为我国资本市场的一种重要融资方式，因此这方面的立法应当先行。在立法体例方面，是将房地产证券化的各个环节集中起来统一立法还是将各个环节提出来分散立法？目前学界还存在着争议。笔者认为，我国应当仔细考察国际上两种立法体例后面的深层因素。
采用分散型立法体例的国家和地区中，美国最早从事房地产证券化，其目的是为了解决银行住房贷款资金不足的问题，由于它是一个全新的课题，只能通过“摸石头过河”的方式，出现一个问题就出台或修改一个规则，最终通过不同的法律形成了对房地产证券化的规制，因此不存在统一立法。而且美国是一个崇尚金融创新的国家，统一立法可能会给房地产证券化产品的创新设置太多条条框框，分散立法以及美国的衡平法传统更注重的是事后评价，因此可以给金融创新创造条件。英国则是典型的英美法系国家，成文法在其法律体系中处于次要地位，所以它们更多地是判例法或者至多是单个成文法对房地产证券化进行规范。澳大利亚和我国香港的立法传统受英国的影响很深，分散立法就是一个表现。至于德国、法国等传统的大陆法系国家，由于证券市场并不十分发达，特别是德国，银行属于“全能银行”，银行流动性问题并不是很严重，因此没有进行房地产贷款证券化（MBS）的动力；至于房地产投资信托（REIT），由于大陆法系没有信托的传统，对信托缺乏具体规定，因此这方面的规定基本空白。可以说，房地产证券化在这两个国家只是一个配角地位，统一立法的成本要大于效益。
由此可以得出我国房地产证券化的立法体例：统一立法型。理由在于：
1.我国有大力发展资产证券化的客观要求。我国金融机构的处境并不乐观，一是银行不良贷款的比例很高，二是银行的资本充足率太低，不符合《巴塞尔协议》8%的要求，应当说，我国没有出现类似于亚洲其他国家的金融危机，很大程度上是由于政府信用的存在，但随着市场化运作的日益深入，如果银行的处境再没改观的话，爆发金融危机的可能性非常大。因此发展资产证券化是大势所趋，而进行统一立法我们就不会碰到法、德存在的立法尴尬。
2.统一立法有利于参与者更好地操作。房地产证券化是一个新生的事物，参与者的水平参差不齐，采取统一立法，可以使房地产证券化的过程一目了然，便利于实践中的操作。
3.分散立法实际上成本更高。房地产证券化的环节非常繁杂，涉及到的法律部门很多，如果对原有法律部门进行一一修订，那花费的立法成本肯定很高。衡量之下，不如把这些环节集中在一起统一立法。
4.统一立法，我国有后发优势。前面提到了很多统一立法型的国家和地区，它们的立法能够给我国借鉴，当前我们关键的是如何把这些规定同我国的具体实践结合起来，实现法律的本土化。须指出，统一立法并不否定其他一些法律对房地产证券化的规制，毕竟统一的法律不可能也没有必要涵盖房地产证券化的所有过程，所以我们可以看到，无论是日本还是我国台湾地区，在其资产证券化法案的一些条文中，都明确指出可以适用某某法，这种规定可以避免重复立法，保持立法的简洁性，值得我国借鉴。
参阅资料及网站：
2.《金融创新与法律变革》梁慧星主编，陆泽峰著，法律出版社2000年1月版。
3.何小锋刘永强《资产证券化：中国的一个早期案例》，载于《资本市场杂志》1999年第3期。
4.华伟孙蔡明《关于证券化启动我国房地产有效需求的若干思考》，载于《哈尔滨金融高等专科学校学报》1999年第2期。
5.中国资产证券化网：。
6.焦点房地产网：。
7.中国律师同盟网：。
8.中国房地产律师网：。
[注释]
[1]“121”好文件只中国人民银行发出通知要求加强房地产信贷业务管理，参见：《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》载于焦点房地产网。
[4]参见：<房地产证券化概述及法律特征>，上海市清华律师事务所载于中国资产证券化网：。
[5]参见<海外房地产证券化法律规定面面观>载于中国律师同盟网，。
[6]参见<我国进行房地产证券化的必要性可行性论证>载于中国资产证券化网。