强世功:暗夜的穿越者──对《法治及其本土资源》的解读

对待一本成为畅销书的“学术”著作,我们总是要犹豫再三,畅销或许是一件值得庆幸的事,拥有众多的读者不仅仅赫显作者的重要性,更主要的是它显示了知识或学术的重要性,显示了“我们”──知识产生者──在社会中的重要性。但是当我们以学术面目呈现出的知识在畅销中被不断地阐释和化约的时候,无论其结果是赞赏还是反对,它同样面临一种危险,它可能背离我们的初衷,走向我们所反对的东西:一种流俗,一种偏见,一种教条,一种不加反思的判断,一种没有前提的结论。因此,一本学术著作在显示知识的“社会效果”的同时,最有可能的是丧失学术的“知识效果”,而从学术立场或知识立场出发对其加以阐释以凸现它所讨论的主题,也许是我们抗拒流俗偏见、显示其知识效果的可能途径,因此,一本书的效果,无论是社会的还是知识的,不在于它说了些什么,而在于它是如何被说的。

无疑,苏力的《法治及其本土资源》就是这样的一本书,它曾名列万圣书园的畅销书排行榜,在大众读者(尤其是大学生这一特定的读者阶层)中的影响力是可想而知的。同时,它在知识界(尤其法学界)亦受到了好评。[1]但令苏力苦恼的恰恰是在其畅销、流传中被简单化为这样一个公式:“苏力=本土资源=反对法律移植=保守派”。[2]这样一种不加反思的判断不仅仅是对一本书的误读,或对一个人的可能伤害,更主要的是这种判断掩盖了它所讨论的主题、掩盖了它对这一主题所作出的可能的知识上的贡献,掩盖了我们进一步加深对这些问题思考时可能选择的方向和出发点。

而苏力在对他要批评或论证的理论对象进行建构的过程中,[6]正是在这一点上,苏力不能令他批评的对象在理论上服气,你苏力举了一大堆例子说法律变革的失败(页4-5),又举了许多例子说本土资源对制度创新的意义(页13-17),反对者可以同样指出许多法律变革成功的事例,也可以指出大邱庄“庄主”禹作敏的无法无天与本土资源的联系。这样一种批评显然不能构成学术批评,倒象两个小孩子在吵架,相互挖老底揭丑。苏力也许认识到了这一点,所以他不断回到他所批评的立场上来,重申法律移植是有意义的,法律也是变革的。因此,苏力用法律保守论或法律传统论来反对法律变革论或法律移植论,不过是半斤和八两的关系,更不用说让理论承担它的实践效果是没有道理的。不过,这种批评的无效性与其说是由于苏力立场的不坚定,还不如说是由于苏力所批评的东西是漂移的,使得他不得不移动位置来瞄准,而这一切是由于苏力没有将理论对象明确地建构起来,他所批评的对象并没有被他死死地钉在地上。如果说得更明确的话,苏力所批评的对象不应该是法律工具论或法律移植论,而首先应当批评潜藏在这种理论背后的政治学的法律观。[7]

要改变这种社会法律现象(即法律规避现象──引者注),使人们能够而且愿意诉求正式的法律制度,重要的也许不是不少法学家主张的提高公民的权利意识,不是所谓的普法宣传、告知公民他们有什么样的权利,而是要提供一种诉求的途径,提供功能上可以替代原先的纠纷解决方法的法律制度,其中包括正式的诉讼机制和其他非讼机制,来实现获得或享有这种权利。(页33,着重为原文所加)

换句话说,只要移植的法律实现了传统本土资源所起的功能,法律移植就是可行的。事实上,这种理论或逻辑正是十九世纪初的比较法和功能主义的法人类学以及苏力所批评的变法模式或法律移植模式所持的基本理路。正如吉尔摩所言:“法律的功能……在于提供一种根据某一正当理由来解决争端的机制,因此必须假定我们之间存在着广泛的共识。”[9]而苏力所大声疾呼的也正是“通过我们的努力来沟通国家制定法和民间法,从而打破这种文化隔阻”(页71),“逐步形成一种有利于沟通、理解的‘公共知识’,进而寻求妥协和合作”(页65)。[10]而这恰恰是他所批评的法制宣传、普法教育所遵循的逻辑或理路。我们看到对知识传统和知识背景的慢待是如何使苏力又一次跌入到他所批评的问题所设定的陷阱中。但令我们惊讶的是,苏力反复提到的吉尔兹的“地方性知识”恰恰是在批评这种功能主义的法律观,这两种矛盾的理解法律的理路在苏力的论述中似乎和谐地结合在一起,而实际上是苏力流畅的叙述和跳跃式的论证掩盖了内在知识理路上的冲突,或者说在苏力这里,学术理路是次要的,重要的是要有助于说明苏力所要说明的东西。

当然,我并不是说吉尔兹的解释人类学就一定比功能人类学的解释力要强一些,两种解释模式的有效性取决于它所要解释的对象的性质:“像特纳(Turner)一般去画大海,而不要试图把它画成康斯泰勃(Constable)笔下的牛。”[12]解释人类学固然揭示了功能主义所忽略或掩盖的东西,但解释人类学也同样有它自己的问题,其中最主要的是“地方性知识”所包含的文化决定论使得它对制度变迁很难作出有效的解释,

现代的作为一种制度的法治之所以不可能靠“变法”或移植来建立,而必须从中国的本土资源中演化创造出来,还有另一个理由,即知识的地方性和有界理性。(页17)

在这里我们发现苏力将两对概念──知识的地方性(有界理性)与知识的普适性(无界理性)、西方的知识与本土资源──通过“移植”与“演化”这对概念杂揉在一起,甚至混淆在一起。这种漫不经心的使用所造成的一个可能的后果就是简单地将西方的知识等同于普遍性知识,将本土资源等同于地方性知识,将西方的法律知识在中国的出现看作是“强制移植”结果,将本土资源在中国的推广看作是“自然演化”的产物。因此,我们在苏力的论述中发现他将对普遍性知识和法律移植的批判,转化为对西方的法律知识的批判,对地方性知识和自然演化的推崇转化为对本土经验的推崇。在此,我们发现苏力的两个论述空间又一次重叠在一起,对知识的学理讨论与对知识生产地的个人情感杂揉在一起,作为一个公民对本土社会的深厚感情直接转化为作为一个学者对本土知识的推崇。

但是,我们不能由此忽略苏力的论述中所隐含的另一个陷阱或理论上的悖论:一方面徒劳地尝试将“理性不及”的本土资源正式制度化,另一方面却反对法律移植或制度设计、推崇固有的习惯、惯例或制度的自发演化。正是在这一点上,我们看到苏力又简单地将制度设计与制度演化(以及由此生发的、前面讨论过的法律作为变革的工具与法律作为保守的力量)对立了起来。而事实上,二者处于辩证的关系之中,制度的演化是由一个一个分散的、非连续的、无数的制度设计所展开的连续统。制度设计总是局部的,它有可能是理性所能把握的,而这种制度设计之间的互动由于其意外后果而使制度的演化成为理性所不及的。正因为如此,我们就不再会简单地反对法律移植,把它仅仅看作是制度演化的对立面,而非制度演化链条上必经的环节或连接部。

正是在这一点上,我们又一次看到苏力在黄昏/黎明的拓扑空间的徘徊中,是如何不小心掉入摇摆流变的理论对象所掩盖的陷阱的:

从黄昏(twilight)走到黎明(twilight),再从黎明回到黄昏,这是多么富有诗意的一个过渡,一次看不见的穿越,一次偷偷的旅行。在黄昏/黎明的重叠空间中,苏力所建构的种种相互交织的二元对立形成了一个提供了无数可能性出路的“曲径分叉的花园”(借博尔赫斯的一篇小说名)。在这个迷宫里,他象蚂蚁一样小心翼翼地前行,事先并没有规划好路线,也不知道目的地在何处。因此,我们也不得不穿行于黄昏与黎明这两个叙述空间之间、社会效果与知识效果之间、作为学者的苏力与作为教师的苏力之间,作为老师和朋友的苏力与作为知识生产者的苏力之间,以期找到理解这种畅销的学术著作的可能途径。

THE END
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3.法治及其本土资源(豆瓣)我要写书评 法治及其本土资源的书评 ··· ( 全部61 条 ) 热门 最新 好友 只看本版本的评论 新月 2008-12-27 17:53:20 我想我有一些怀疑了 这本书曾经给我的法学思考产生很大的冲击,但是现在我对于“本土资源”的论点开始有所怀疑。这个怀疑依然是建立在“本土资源”的思路之上的。 我想关键的问题依https://book.douban.com/subject/1029794/
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6.解读本土资源与中国法治建设——苏力《法治及其本土资源》读后[21]学者往往认为,苏力并没有明确提出“什么是本土资源”的定义。参见强世功:“暗夜的穿越者:对《法治及其本土资源》的解读”,贺照田主编:《学术思想评论》,辽宁大学出版社1998年版,第327页。虽然苏力的这个说法不是一个严格的定义,然而,也可算是对“本土资源”的描述,或者说是描述性的定义。 https://www.civillaw.com.cn/lw/t/?id=34018
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8.贾茵行政法学者史尚宽及其《行政法论》阅读如果民国行政法第一代学者自1902开始的译介者;第二代学者指白鹏飞、钟赓言等立足本土论著者,时间集中与20世纪20-30年代;第三代是学者是30年代后期,到40-50年代,即战争年代的学者,这就是民国行政法学知识流的基本环节和方向,史尚宽及其《行政法论》应该在第三代中拥有姓名和位置。至此,本文补上了1949年前后一代http://www.mzyfz.com/html/1024/2022-03-30/content-1559274.html
9.丘澎生:明清中国的经济与法律教学大纲与参考书目苏力,1996,《法治及其本土资源》(中国政法大学出版社),页3-22。 张中秋,1995,〈感想片断(代序)〉,氏着《法律与经济——传统中国经济的法律分析》第一卷(南京大学出版社),页1-3。 *Douglass C. North, 1990. Institutions, Institutional Change and Economic Performance. (Cambridge University Press)。中译:刘http://iolaw.cssn.cn/sxlm/smty/200405/t20040513_4590428.shtml
10.法学学习推荐书目(通用8篇)9.张文显:《法哲学范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社2001年版 10.苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版 11.刘军宁编:《北大传统与近代中国》,中国人事出版社1998年版 说明: 1.本书目是应法学院本科学生的请求而开列的,供吉林大学法学院本科学生课外学习使用。2.本书目可根据情况特别是学生https://www.360wenmi.com/f/filei2zaksc4.html
11.《法治及其本土资源》读书笔记(2021年2022年).pdf《法治及其本土资源》读书笔记(2021年-2022年).pdf,读朱苏力先生《法治及其本土资源》有感 朱苏力先生在其著作《法治及其本土资源》中陈述了许多经过自身深思熟虑的观点。有 许多观点在现在法学教育、 司法改革以及法治建设中得到了落实和完善, 也让很多法律职业 者或者https://max.book118.com/html/2021/0708/7004023116003142.shtm