开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律体系，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
一钻井平台法律属性的定位
由于各种原因，各国法律及国际公约对钻井平台的法律属性的界定有着很大的不同，从而使钻井平台的法律属性处于不确定的状态。现有的观点可以概括为区分论和独立论，区分论是指对海上钻井平台进行细分并根据具体情境分别归为船舶或人工岛屿等，而独立论是指少数区域性公约以及国际公约将海上钻井平台视作独立一类，而不区分移动式钻井平台和固定式钻井平台以及海上钻井平台所处状态。关于钻井平台的法律属性，应当将钻井平台视为独立的法律客体，具体地分析其所面临的具有极大的特殊性的问题，最终达到建立专门性和针对性的法律体系的目标。
二将钻井平台视为独立的法律客体的理由
三建立专门的法律体系所要面临的基本问题
（一）、立法的专门性和针对性钻井平台所面临的问题往往不能完全通过普通的民事法律，甚至是现行的海事法律制度加以解决。目前国际上并没有一个具有专门性和针对性的国际公约，美国、加拿大等国提出的建立一个包括移动式平台和固定式平台在内的，涉及航行和作业阶段的综合性公约③的建议被越来越多的国家认同建立专门的钻井平台法律体系是大势所趋，关于钻井平台的专门性和针对性的法律体系将在不久的将来建立起来。
（二）、管理与监督的标准化和统一化，钻井平台造价高，具有极大的复杂性和极高的技术含量，这就决定了日常的使用和管理极为严格和极具风险。一些重大事故的发生原因在于海洋管理体制存在弊端，由于石油产业的重要性和政治敏感性，政府的控制可能是严格的，绝大多数国家的法律都规定，有关平台的所有权、抵押权、甚至租赁权的取得、设定、变更和消灭都要像不动产一样进行登记，但事故发生的原因往往不在于技术的不成熟，而在于管理和监督机制的失责。
（三）、无害或限制排放，要牢固树立环保意识，加强管理和监督，做好回收处理。随着技术水平的提高，再逐步提高排放标准最终做到污染物“零排放”。逐步限制污染物的排放并最终实现“零排放”。为此，必须不断加大投入和提高技术水平，制定并严格执行污染物排放标准，坚持无害或限制排放原则。
（四）、风险处理的制度化鉴于钻井平台具有高度的复杂性且一旦发生事故就具有极大的危险性。应急预案的重要性就极为明显了海洋石油工业是一个特殊的产业，钻井平台面临着复杂的安全问题一旦出现风险也具有复杂深远的影响。到现在应当认识到恰当地应对危机的重要性和可能采用的方法。在风险处理的问题上，发挥国家的力量的优势，加强行业协作，集体应对风险，以应急预案为指导，实现风险处理的制度化。
（五）、责任承担的明确性针对钻井平台法律问题的特殊性，努力实现各方利益的平衡并作出专门的制度安排才是解决问题的方法，在日益频繁且损害严重的油污事故事实面前，国际社会应当尽快建立调整移动式钻井平台油污损害赔偿的法律体系”④。基于对海洋石油勘探开发行业扶持与鼓励的需要和统一油污损害赔偿机制的需要等多种因素的考虑，移动式钻井平台应当建立和适用油污损害赔偿责任限制制度⑤。这是进行新的专门性和针对性立法的途径之一。
参考文献：
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②潘斌，高捷.试论建立移动式钻井平台法律体系的必要性[J].中国海洋平台，2003，（4）：2
李天生.海上钻井平台立法研究论纲――从船舶到科学发展海洋经济的视野转换[J].大连海事大学学报，2011，（1）：5
③潘斌，高捷.试论建立移动式钻井平台法律体系的必要性[J].中国海洋平台，2003，（4）：2
④何丽新、王功伟.移动式钻井平台油污损害赔偿责任限制问题研究――由墨西哥湾溢油事故钻井平台适用责任限制引发的思考[J].太平洋学报，2011，（7）：4
【摘要】：土耳其是一个穆斯林国家，但是由于它所处地理位置和早期对西方先进法律体系的吸收，使它的法律体系和系统完全不同于其他穆斯林国家。土耳其法律系统是世界上独一无二的。之所以说它独一无二，是因为它的历史、宗教、文化介于传统和现代、先进与落后之中。法律体系的先进程度和适用性，要和一个国家的政治、经济、文化相协调。土耳其法律体系的不同之处，不能不引起我们的兴趣。
【关键词】穆斯林；现代法律；宗教
在土耳其为加入欧盟做不懈的努力的时候，宗教，道德，文化，法律各个方面与欧洲的生活方式的冲突，也比以往更加引人注意。东西方文化的交汇和冲突在土耳其显得更加强烈，不论是政治、经济、历史、文化和法律，都在这里得到强烈的印证。土耳其不但地处欧亚两洲，而且，在土耳其民族从亚州中部往欧亚大陆迁徙的几千年的历史过程中，都不断受到中西各个民族文化，宗教思想的冲击。它目前所处的位置和状况，都有使我们对土耳其法律体系进行研究的必要性。
土耳其是一个地处欧亚两洲,大部分领土位于小亚细亚的亚洲国家,国土78万平方公里，人口90％以上是穆斯林。伊斯兰的准则在人们的日常生活中占绝对重要的地位，对他们而言，很久以前伊斯兰教义不仅仅是一种宗教教义，同时也曾经作为一种法律体系被运用。土耳其人在接受伊斯兰教的同时，也把它作为法律在将近400年的历史中慢慢被接受了.15世纪，土耳其人建立了军事封建的奥斯曼帝国，以伊斯兰教为国教，在广大地区适用伊斯兰法。从9世纪中叶开始，由于土耳其在进入阿拉伯伊斯兰世界并且开始定居，接受伊斯兰法律也成为了必然。在土耳其人建立的最后的王国中,特别是影响中亚历史的奥斯曼时期的政治机构和行政法律是值得我们特别研究的。在安纳托利亚这片土地上建立土耳其共和国之前，奥斯曼帝国时代的法律和行政设置结构对今天土耳其法律根源的影响是潜移默化的，所以奥斯曼时期的法律结构对今天的土耳其法律人士来讲是最重要的典范。
到奥斯曼时期结束为止,几乎都是单纯的伊斯兰特征，在300多年的过程中几乎没有改变。所以对我们来讲，最重要的是在安纳托利亚大陆上塞尔柱人建立的封建王朝，官僚政治中法语是他们的生活语言，但是阿拉伯语却是他们的法律审判语言。
奥斯曼帝国的法制结构,仅仅是比塞尔柱王朝法律体系更加详细，但从原则上是相同的。这个法律结构从建国到几百年的历史中慢慢消失，它的权威仅仅在统治中心保留着。奥斯曼帝国在踏上消亡之路上有很多内部和外部的原因。在内部原因上，我们可以说：法律是最重要的一个因素。
土耳其是中东地区向现代西方民主政治过渡中，走在最前沿的伊斯兰国家。建国后，土耳其废除了已实行长达1200余年的哈里发制度，确立政教分离的政策。先后颁布了《民法》、《民事诉讼法》、《刑法》、《海商法》等。
洛桑和平会议以后,和政府的法律改革一起，一个全新的独立的国家展现在人们的面前。1923年洛桑协议的签订，对非穆斯林和外国人的不平等条款被取消。随后，土耳其新的法律系统也被建立了。国家的法外治权和对非穆斯林的不平等待遇的取消，也意味着：人人平等的原则，在政教分开的新的土耳其法律系统中开始运用。
1923年，共和国宣告成立之前，以对以前生效的法律进行改革为目的，成立了一系列法律修改委员会：民法、诉讼法、贸易法、审判程序、和刑法修改委员会等。
当时民法修改委员会分为2部分,一部分,是以家庭法律为主，在他们的修改草案中,不论是不是穆斯林,都对个人和家庭中的宗教法律理论进行了规定。第二部分,是对其他法律系统和审判权利进行规定。这个草案,以国家需要为主线，建立了一个新的、现代化的法律体系。
1923年10月29日，从土耳其共和国成立的宣言开始,，到1924年取消哈里发政权为止，是土耳其共和国向社会改革,政教分离跨出了最重要一步的时刻。从这时起，执政党作出了放下旧的法律体制，吸收西方法律系统中精髓的决定。首先对当时的《瑞士民法》仅作了一点修改后，几乎全盘接受了。
在1926年10月4日《贸易法》和《民法》同时生效。865号《贸易法》中，第一部分是以通常的理论规定了：贸易公司，商业债券，商业承包等等。随后在1929年5月13日的1440号法令，是在865号法令上附加的《海商法》，在这一部分中一共有1485条，这是土耳其共和国的第一部《贸易法》，一直到1957年1月1日废除为止。
新的《民法》和以《瑞士债务法》为源泉而制定的土耳其《债务法》一起在1926年10月4日同时生效。这样，人人平等DD这个长期以来人们追求的目标，得到了实现。从此以后，土耳其国民之间，不论性别，民族，宗教，实行人人平等，男女平等原则的历史开始了。
1929年生效的《海商法》是以德国法律为源泉制定了。《诉讼法》以瑞士的诉讼法为样本，在1927年生效。《刑事诉讼法》仍然以德国法律为源泉，并在1929年被接受。《破产和执行法》却是依照《瑞士联合破产执行法》制定并在1929年生效。《税务法》的一个重要部分依然是以西欧，特别是德国法律为基本，而制定。所有这些法律都是为迎接以后的形势变化而作准备的。
从以上我们可以看出，土耳其的法律体系就是大陆法系。但因为当时在照搬的过程中，法律人士在编写土耳其法律的时候，仍然使用了大量的阿拉伯语，直到今天为止土耳其法律仍然是一个晦涩难懂的学科。土耳其历史上，这类国家曾长期奉行伊斯兰法，但在近代以来的改革中己彻底放弃伊斯兰法而以西方法律代之。尽管这类国家的法律制度都己引进西方的现代法律，但国内大多穆斯林仍然认同传统的法律文化，这就导致了法律制度与法律文化间的冲突，成为法律现代化的巨大阻力。
论文材料取自：
《土耳其法律史》Ankara2002
（13）FUATKORPULU《土耳其文学史》Ankara1926
（14）HUSEYINNAMIKORHUN.《土耳其碑文》Konya1936
（15）TARI.《宗教史入门》istanbul1955
（16）YUSUFZIYABINATLI.《奥斯曼时期经济和法律的机构》Ankara1980
（17）GULNIHALBOZKURT.在土耳其的备受欣赏的西方法律Ankara1996
（18）AHMETAKGUNDUZ.《土耳其法律史》Ankara1990
（19）SADDIKTUMERKAN.《土耳其的市政》Ankara1994
（20）VELIDEDEOGLU.《瑞士民法对面的土耳其法律》Istanbul1946
（21）MUSTAFACICEK.《土耳其改革史》Trabzon1993
徐青：GaziUniversitySosyalBilimlerEnstitusuTurkey
邮编：471000
关键词:经济法律、法律体系、商法地位、经济法律体系。
一、关于经济法律和经济关系
在现实经济生活中,大量的经济关系不外横向、纵向两大类,但两类经济关
系的数量不等,且差距悬殊。我们知道,人类社会的经济发展经历了产品经济(自
然经济)、商品经济两大阶段,产品经济是自给自足的经济,商品经济是以交换为目的的经济。在产品经济阶段,由于没有交换活动,因而人与人之间不存在严格意义上的经济关系。进入商品经济社会以后,由于交换的出现,经济关系产生了。商品经济的发展也经历了两大阶段:自由商品经济和垄断商品经济。在自由商品经济阶段,多为平等经济主体之间的横向经济关系,从属性的纵向国家协调经济关系很少,只是到了垄断商品经济阶段,纵向经济关系才开始大量出现,但相对于横向经济关系,其数量仍然较少。而且,随着社会分工的不断细化发展,大量增加的经济关系也多为横向经济关系,因为纵向的国家经济调节关系是有限度的,社会经济主要由看不见的手——市场来调节,而非主要由看得见的手——政府来调节。由此看来,只将经济关系分为横向、纵向两大类有失平衡,还必须对横向经济关系再分类。横向经济关系的再分类,也要考虑平衡的问题,以是否具有营利性为标准将之一分为二。这样,就形成了三类经济关系:
1、横向的非营利性财产关系(经济关系)
2、横向的营利性财产关系(经济关系)
3、纵向的国家经济调节关系。与之相适应,需要三个相对独立的经济法律部门来调整这些经济关系。于是,民法、商法、经济法就相应出现了。
二、关于法律体系和法律部门的划分
通过上面的论述可知,为了便于分析和研究,适应法律调整的需要,将经济关系分为横向非营利性财产关系、横向营利性财产关系和纵向国家协调经济关系,但针对这三类经济关系是否就能划分出三个独立的法律部门呢要回答这个问题,必须从分析法律体系和法律部门划分入手。
(一)关于法律体系
法律体系通常指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门(或部门法)而形成的有机联系的统一整体。2从法律体系的上述定义可以看出,法律体系具有两个基本特征:一是法律体系涵盖一国全部法律规范,这一点易于理解;二是法律体系划分为不同的法律部门,对此法学界有争议。争议的焦点有二个:
1、法律体系为什么要划分不同的法律部门
对这个问题,有三种比较典型的观点:
(2)有些学者认为,法律部门划分理论存在严重缺陷,其出发点和理论结构已经过时,建立在并非独立的法律部门之上,没有当代各国的立法根据,也没能正确总结现实法律体系的矛盾,因此提出放弃法律部门划分理论,而建立“法体制”理论。所谓“法体制”,是指同类法律规范的表现形式和实现方式的体系,可分为国家法体制、经济法体制、行政法体制、民事法体制、刑事法体制。
(3)多数学者认为,法律部门的划分具有重要的实际意义,对于立法来说,有助于从立法上完善法律体系、协调法律体系内部关系;对于司法来说,有助于司法机关和司法人员明确各自的工作特点、职责任务,并准确适用法律;对于法学研究来说,使研究范围有相对独立的领域,使法学学科分工专业化。笔者赞同第三种观点,理由是:一个国家的法律体系十分庞大,且随着社会经济发展而日益如此,如果不进行科学的组合分类,将有碍于法律的制定、实施和研究,而法律部门划分理论已经被实践、历史和世界所认可,并且有些学者提出的所谓“法体制”理论只不过是法律部门划分理论的一种变形,没有细化反而更加粗放,好似在法律体系和法律部门之间又增加了一个层次,容易让人产生误解。
2、法律体系应划分那些法律部门这涉及到一个标准掌握的问题,即法律部门划分的越细越好,还是越粗越好
对此也有三种观点:
(1)越粗越好,像上面提到的“法体制”理论。持这种观点的学者认为,法律部门划分不宜太细,粗放一点更好,理由是:随着社会经济的发展,新的法律法规不断涌现,任何法律法规之间无论在调整对象上还是在调整方法上都存在一定程度的差别,如果法律部门划分过细,会导致法律部门过多、过烂,更不利于对法律法规的学习、研究和掌握。
(2)越细越好,将法律部门划分为宪法、立法法、行政法、行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、商法、亲属法、经济法、劳动法、社会保障法、环境与资源法等众多部门。持这种观点的学者认为,只要正确把握划分法律部门的原则和标准,法律部门划分得越细越好,其理由是:随着社会经济的发展,法律法规将会越来越多、越来越细,现在看来比较小的法律部门将因其所属法律法规的增多而很快变大,与其让它变得庞大时再独立不如现在就让其独立,这样更有利于社会经济和法律的发展。
(3)折中观点,是介于粗放和细化之间的一种观点,一般将法律部门划分为宪法、行政法、刑法、民法、商法、经济法、劳动法、诉讼法。持这种观点的学者认为,法律部门划分得不宜过粗,也不宜过细,要适中,既要严格掌握法律部门划分的原则和标准,又要结合实际需要,只有当其各方面条件成熟时才将其从原有的法律部门中独立出来,超前了会使之力量过于单薄,拖后了会使之受到发展阻碍。笔者赞同第三种观点,认为实际需要是法律部门独立的首要条件,法律部门划分过粗、过细都不利于对法律法规的学习、研究和掌握,都不利于法律和社会经济的发展。
(二)关于法律部门划分
1、划分原则和划分标准的关系问题,即两者是统一关系,还是互补关系;
1、充分考虑现有的法律部门划分的实际情况,不可打乱现有的大的格局;
2、按照法律部门划分的三个原则:目的原则、平衡原则、发展原则,提出新的法律部门组建的初步意见;
3、根据法律部门划分的两个标准:调整对象、调整方法,对新的法律部门组建意见进行学术论证;
4、权威机构认定,以便于立法、司法和学术研究,避免无端、无休止、无意义的争论。
三、关于商法的地位
通过上面两部分的论述可见,分别以横向非营利性经济关系、横向营利性经济关系和纵向国家经济调节关系作为调整对象而划分出民法、商法、经济法三个法律部门,符合法律部门划分的三个原则和两个标准。但是,目前我国法学界只对民法、经济法的独立法律部门地位达成了一致共视,而对商法应否独立存在较大分歧,而且我国现行立法体例实行民商合一,因此有必要对此进行重点分析。
(一)商法产生的原因分析
现代商法产生于19世纪以后。随着欧洲资产阶级革命的成功,社会关系发生了根本性变革,保护资本主义商品经济关系、推动商事活动、促进统一的商品市场的形成成为许多新兴国家的基本国策,“商法开始在大多数大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现。”同时以判例法为特征的英美法系国家在商事立法上也不甘落后,颇有建树。1807年的《法国商法典》、1897年的《德意志帝国商法典》(德国新商法)、1952年的美国《统一商法典》、1894年的《日本商法典》(日本新商法)是现代商法的代表作。
由上可见,商法的产生绝非偶然,而是有其深刻的经济、政治原因:
1、商法的产生是商品经济进一步发展的内在要求。商品经济的发展使商人阶层逐渐形成并日益壮大,他们强烈要求摆脱封建法制和宗教势力的束缚,能够合法、自由、体面地从事商事贸易活动,而且社会经济越往前发展,这种要求越加强烈和具体化。当进入资本主义社会、资产阶级掌握国家政权以后,这种经济发展的内在要求,就转变为将原来作为自治规范的商人法上升为国家意志的商事立法活动。
2、商法的产生是国家推行重商主义政策的结果。16、17世纪,由于新大陆的发现,世界市场突然扩大,各国政府为了本国的富强,大力推行重商主义政策,其具体措施就是以法律形式确立商人地位的特殊性和推行商事活动的特殊化,于是商法作为独立法律部门出现了,并迅速法典化。这一政策措施的实行,促进了资本主义国家工业的起飞和资本主义商品经济极其迅猛的发展。4
(二)商法独立应具备的条件分析
我们知道,一个国家的法律体系由众多的涵盖全部法律制度的法律部门组成,新的法律部门的出现必然对原有格局造成冲击,为此需要慎重分析其是否具备、已经具备哪些成为独立法律部门的条件。从上面的分析可见,商法要成为一个独立法律部门,必须具备两大条件:一是社会经济发展的现实需要,二是符合法律部门划分的原则和标准。关于社会经济发展的现实需要,后面将做详细论述,在此只对商法是否符合法律部门划分的原则和标准进行分析。我们已经知道,法律部门划分的三个原则:目的原则、平衡原则、发展原则,在划分法律部门时必须首先并同时符合;法律部门划分的两个标准:调整对象、调整方法,在划分法律部门必须至少具备其一。商法的情况如何呢
1、目的原则的符合情况。无论是民商合一论者,还是民商分立论者,都承认商法包括形式意义商法和实质意义商法的存在,并大都承认商法学的独立学科地位,只对商法是否独立于民法有分歧。笔者以为,存在即是道理,细分更有助于理解和掌握,为何不将已经存在的实质上已与民法分立的商法确立为独立法律部门呢这样不更能帮助人们了解和掌握民事、商事法律吗
2、平衡原则的符合情况。在我国,多数学者主张,商法包括商主体、商行为、商事营业、商号、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法等,其数量之庞大,在我国现行的民商法体系中已经占据超过50%的比重,而且还有进一步大幅度迅速增加的趋势,如若不将之独立出来,势必造成现行民商法体系结构的失衡,既不利于保持民法的基本法地位,又不利于商法和社会经济的发展。
3、发展原则的符合情况。刚才已经提到,随着我国社会主义市场经济体制模式的确立和社会经济的发展,以及加入WTO、2008年北京奥运会等重大历史事件的推进,商主体、商行为、商事营业等将在范围、形式等许多方面发生较大的变化,商法的数量规模也将随之不断扩大,因而考虑到未来即将制定和可能制定的法律法规,商法成为独立法律部门是历史发展的必然趋势。
4、调整对象情况。商法具有自己相对独立的调整对象——因商主体实施了商行为而形成的商事法律关系,这也正是民商分立论者坚持商法是独立法律部门而民商合一论者批驳不倒的根本所在。商法调整对象的相对独立性在于,商事法律关系是一种经营性关系,即由经营主体所从事的经营而形成的特殊社会关系,是实施了经营行为的经营主体及其之间的对内对外法律关系。
5、调整方法情况。一般来说,法律调整方法有三种类型:一是自行性调节方法,二是强制性干预方法,三是政策性平衡方法。商法在调整方法上同民法相同,都是运用自行调节方法,但凭此并不能说明民商合一的合理性与科学性,因为调整对象和调整方法只有两点都相同时才能划为一个法律部门,有一点不同就不能划为一个法律部门。
从以上对法律部门划分的原则和标准的分析来看,商法已经充分具备了成为独立法律部门的条件,如若不及时划出,将同时不利于民法、商法的发展,不利于社会主义市场经济体制的建立,不利于我国经济的繁荣、稳定。
(三)商法独立应具备的条件分析
前面已经提到,商法要成为一个独立法律部门,必须具备两大条件:一是社会经济发展的现实需要,二是符合法律部门划分的原则和标准。通过前面的论述我们也已经知道,商法完全符合法律部门划分的原则和标准,现在让我们看一看它是否符合社会经济发展的现实需要。社会经济发展的现实需要有三层含义:第一层含义是指现代社会经济发展趋势,第二层含义是指现代商法发展趋势,第三层含义是指我国经济发展现状,那么,商法成为独立法律部门是否符合社会经济发展的现实需要也应从这三方面来论述。
第一,商法成为独立法律部门,完全符合现代社会经济发展趋势。社会分工是商品经济的决定因素,5社会经济发展的趋势是商品经济将在社会分工不断细化发展的推动下日趋繁荣发达,而商法是商品经济的产物,商品经济的繁荣发达必将促进商法的完善与发展,其数量会越来越多,体系会越来越庞大,独立的要求也越来越强烈,独立的条件也越来越成熟。如果不正视社会经济和商法发展的现实、本着促进经济发展的目的,不将商法及时从民法中独立出来,还固执坚持“民商合一”的观点,不但会使现行的民法体系结构日趋失衡,而且会对民法、商法的实施与发展产生极为不利的影响。
第二,商法成为独立法律部门,完全符合现代商法发展趋势。现代商法具有动态化、大陆法系和英美法系相互渗透、国际化与统一的三大发展趋势,其中:现代商法的动态化趋势,将使商法的制定、修改、废止等工作日趋繁重,加之商法区别于民法的特点,立法机构需要为之成立专门部门来承担,立法上的独立将加快商法的独立;现代商法的两大法系相互融合和国际化趋势,将使商法先于民法等其他部门法而在全世界首先实现统一,一部适用于全世界的统一的商法,是不可能同一部只适用于一个国家或地区的民法融合在一起的。另外,世界各主要发达国家商法独立的现实也告诉我们,一部独立的商法是一个国家法制健全、社会经济发达的重要标志,同时也是造就这种状况的重要原因。
第三,商法成为独立法律部门,完全符合我国经济发展现状。我国经济虽然经过改革开放20多年的持续高速发展,但由于基础薄弱、体制落后、商品经济不发达,我国在世界上仍是一个经济落后的国家。落后不可怕,只要我们不懈追赶。基础薄弱可以夯实,体制落后可以改革,商品经济不发达可以促进。关于促进商品经济发展,总结世界上商品经济发达的国家的经验,非常重要的一条就是政府重视和推动,即国家政府大力推行重商主义政策。而推行重商主义政策,离不开商法的作用,需要重视发挥商法在保障交易便捷、维护交易安全、促进经济发展等方面的作用。而重视发挥商法的作用,必须给予商法一个较高的法律地位,其最基本的一点就是独立性。
四、关于我国的经济法律体系
(一)经济法律体系的部门构成分析
通过上面的论述可知,商法独立后,我国的经济法律体系将由民法、商法和经济法三个部门法构成,各部门法的具体法律法规组成情况如下:
1、民法部门:(1)民法通则;(2)合同法;(3)知识产权法,包括着作权法、专利法、商标法等;(4)婚姻家庭法,包括婚姻法、收养法等;(5)继承法。
2、商法部门:(1)合伙企业法、独资企业法;(2)破产法;(3)证券法;(4)票据法;(5)保险法;(6)海商法。
3、经济法部门:(1)市场规制法,包括反垄断法、反不正当竞争法;(2)宏观调控法,包括计划法、经济政策法;(3)国家投资经营法,包括国家投资法、国有企业法。
(二)商法独立后各部门法之间的关系分析
1、民法与商法。民法与商法的关系最为密切,因而产生了两种观点:一是民商合一论,二是民商分立论。民商合一论者认为,商法是民法的特别法,是一国民法体系的一个组成部分,二者不但现在分离不了,而且随着民法的商法化和私法的公法化,将来就更难舍难离。其理由是:商法和民法有着共同的原理,二者所调整的商事关系与民事关系的界限也很难划清。6首先,商主体是从事营利的个人和组织,而民事主体将之包含其中;其次,商法与民法的调整对象都是平等主体之间的关系;第三,民事活动的范围包括营利性、持续性的商事活动。笔者认为,民商合一论者的理由均是基于大民法思想,事先已将民法定义为调整所有平等主体之间所有人身关系和财产关系的法律规范,其本身已涵盖商法定义,当然得出商法是民法的一部分的结论。商法和民法的调整对象不同,这一点无论民商合一论者还是民商分立论者都承认,那为什么不将民法的定义修改为:调整平等主体之间的人身关系和非营利性财产关系的法律规范如若仅仅因为中国现行的《民法通则》而不做这样的修改,那么就应该考虑修订已颁行16年之久的《民法通则》了;如若做出这样的修改,那么民商合一论者就将哑口无言了。
2、商法与经济法。关于商法与经济法的关系,学者也有不同看法。一种看法认为商法与经济法都以企业为核心对象,两者没有根本性的区别;另一种看法认为商法与经济法的理念、机能是不同的,商法与经济法应为两个不同的法。笔者认为,商法与经济法是两个完全不同的法律部门。首先,二者的调整对象不同,商法是调整平等主体的商人之间因实施营利性的商行为而发生的商事法律关系之法,经济法是调整国家或国家部门与市场主体之间因进行经济调节而发生的经济法律关系之法。其次,二者的调整方法不同,商法主要运用自行调节的方法,经济法则综合运用自行调节和强制干预的方法。其三,二者的性质不同,商示属于私法,其理念是维护主体的私权,以个体利益为基础;经济法原则上属于公法,
德沃金教授的法哲学理论博大精深，核心是关于“解释（interpretation）”的观点。实际上，《法律帝国》这本代表作的主题就是探索适应能够进一步满足司法需要的新的法律解释方法论。
以上述立场作为出发点，德沃金教授提出了“建构性解释（constructiveinterpretation）”的主张。他认为在进行法理解释之际，最重要的不是通常所强调的立法者的意志，而是法律本身的意图，在很大程度上也就是富勒（LonFuller）指出的法律的“内在道德（innermorality）”或合乎逻辑和连贯性（coherence）的道德目的。但是，德沃金的法理解释学并没有停留在法律一旦制定就可以卓立独行这样的层面，它更进一步，强调了以法律本身的意图为凭借、法律解释者在一定限度内赋予作为解释对象的法律以某种目的或者意图的可能性。当然，解释者这样做并不是恣意的，他的主观意图不能被自由地编织到法律中去，因为法律本身及其发展过程制约了解释的余地；从建构性解释的观点来看，通过解释的创作不外乎解释者的意图与解释对象之间的相互作用[6].
这种法理解释学显然受到伽达默（Hans-GeorgeGadamer）的哲理诠释学（hermeneutics）的影响。例如伽达默在《真理与方法》第二部中提出了一个很重要的论点，即解释必须运用目的或意图以及“预先判断（Vorurteil）”[7].德沃金教授本人不仅不讳言这个论点对自己的影响，还特别强调与艺术作品的建构性解释相类似的法理解释从本质上说也是为一种意图作记录，而这种意图并不一定反映立法者的意图或者社会实践以及传统的历史性思想渊源[8]；既然解释所运用的意图不是文本作者的，也不是具有特定来历的，那么它只能是以实现超越性的正义观念为目标的解释者的意图。然而，解释者的意图又不能超然于历史结构之外。这里实际上存在着海德格尔（MartinHeidegger）所揭示的涵义理解上的循环，或者说是一种“其命维新”的无止境运动过程。
创作性解释的整合化
前面已经提到，在德沃金教授看来，制约法律解释者的有意图的创作性解释的标准是整合性，法律体系是作为一种整合状态而存在的。但是，迄今为止最有代表性的两种法律解释方法论――因循主义（conventionalism；也不妨称之为“劣化的法律实证主义”）和法律实用主义（legalpragmatism）――在整合性以及相应的理论正当化方面却存在着重大缺陷。因循主义主张法律产生于社会已有的明确的常规习俗，法律解释的中心价值是可预测性；对疑难案件如何判断仅仅是个根据具体情况进行裁量的问题，法官无权创作任何法律规范[9].与此相反，法律实用主义主张已有的决定以及由此产生的权利不足以成为当下进行判断的正当化根据，承认法官有权根据现实需要和经济效益或者正义来创作法律规范，法律性选择必须面向未来而不是过去[10].这两种解释方法论的共同弊病是有意无意地形成了一个“凡是现实的就是合理的”陷井，把法律的实践本身奉为道德上和政治上的圭臬，结果使关于权利的决定难以充分正当化。而德沃金教授认为法学理论必须保持对社会实践的反思能力，必须坚持原理，必须“对照整合性及鉴别力（consistencyandsense）这样的独立标准，不断分析和批判社会实践”[11].
针对上述问题，德沃金教授提出了“作为整合的法（lawasintegrity）”的建构性解释方法论的思路[12].首先，他承认法律的权利义务应该从过去的政治决定中导出，但两者之间的关系不是机械性的墨守陈规，而是有机的整合化动态结构；因此，整合性可以取代因循主义作为检验法律解释是否符合文本旨意的标准[13].其次，他反对法就是法官对什么应该是法的判断的实用主义态度，主张在解释法律、进行判断的过程中追求整合性本身就是一种价值，这种价值可以把过去与当下、现实与理想结合起来作为关于权利的决定的正当化基础；因此，整合性可以取代实用主义作为法律发展的催化剂[14].总而言之，建构性解释的本质在于法官通过解释来创作法律的活动只有在与既往的法律体系相整合的前提条件下才能正当化。德沃金教授还通过具体的实例分析表明，这样的解释方法论不仅可以适用于判例法体系，而且可以适用于成文法体系以及宪法领域[15].
特别值得重视的是，与因循主义和法律实用主义不同，“作为整合的法”的观念把法官们的议论也纳入法律解释的过程之中。换言之，德沃金的解释方法论把对法律的解释分为两个不同的层面，即法律议论和法律判断，组成一种复合型的结构[16].
如果说法律议论中的解释是扩展的过程，那么法律判断中的解释就是收敛的过程――按照一定的原则和标准逐步确定最佳解释并排除其他解释方案[22].如此安排颇有点像所提倡的“大胆设想、小心求证”的历史解释方法。通过解释的复合型结构，法律判断实际上从根据法律进行“一是一、二是二”的决定变成了或多或少可以进行量化比较的权衡作业，即判断某种解释能不能与使既定法律得以正当化的最好的政治理论更契合一些。
显然，这样的择优过程势必与在一定的政治共同体内寻找均衡点的试错过程相伴随。在这里，德沃金教授虽然强调“法律洁身自好（lawworksitselfpure）”[23]，即作为一个系统以自我纯化的方式发展，但与此同时，他实际上已经排除了法律与政治之间的界限[24].德沃金教授认为，什么是法的判断不能与已经确立的法的道德性、政治性判断以及为此而展开的互动关系完全区别开来考察。这种主张构成了对于把法律问题与道德、政治问题区别开来的法律实证主义的重大挑战。然而，上述立场又不能简单归类到自然法论者的范畴。在他看来，道德·政治理论（包括权利本位的、义务本位的、目的本位的等不同类型）不能直接规定什么是法，而只能在最有利于已经确立的法律的正当化的限度内参与什么是法的问题的决定。换言之，特定社会都有独自的“法理企图（enterprises）”，或者说“特定领域优先的原则（localpriority）”，关于什么是法的问题的回答只有在这个范围内才有意义[25].
德沃金教授关于整合性解释双重结构以及反馈式法律判断的思路显然受到罗尔斯（JohnRawls）关于作为道德推理正确方法的“反思性均衡（reflectiveequilibrium）”论的影响。所谓“法律帝国”不是由疆界、权力以及互动过程所界定的，而是取决于对最广义上的政治的某种解释性的、自我反思的态度[26].但是，在把实践理性与体系理性结合起来加强选择的确定性、对个人道德信仰的根源的说明以及如何评价妥协等方面，两者之间也有所不同[27].例如，罗尔斯强调通过反复调整的试错过程可以使道德原理和道德判断达成一致，在复数的价值体系之间实现重叠式合意，并把互惠性的关系升华为公共理性（publicreason），是承认妥协在达成反思性均衡以及判断正当化方面的重要作用的[28]；而德沃金教授根据整合性的观念，对复数的价值观之间的妥协以及反映这种妥协的“因事制宜”规范（“checkerboard”laws）持否定的态度[29].仅仅从一般性法律判断的正当化的角度来看，德沃金的主张确实更接近司法实践的操作要求，也更有说服力。问题是这样的主张能否在涉及复数的普遍性原理的疑难案件的处理上也真正贯彻到底。
从多元结构看解释的本质
法律领域中的不同层次的多元化趋势在1980年代以后日益显著。特别是目前形成中全球性体制打破了所谓“政治共同体”的固有分际，使本来基本上以民族国家为单位保留下来的文化多元性面临着空前的挑战，也刺激了各种区域性知识体系对全球整合举措的正当防卫机制。所谓“世界法治秩序”的构想云云，固然必须在处理好“无疆界时代”的多元性与统一性的矛盾之后才可能具有现实意义，但是不得不承认，各个国家的法治秩序已经出现了很大的改观。在某种意义上甚至可以说，过去那种“法律帝国”的金字塔式建筑颇有些局部颓毁或变形的迹像。
另外，各国的司法改革导入了各种院外解决诉讼的方式和制度，审判系统的结构实际上也已经不再整齐划一了。例如美国的纠纷处理过程从1970年代起就开始千姿百态起来[34]，近年来还出现了法院办案程序的多元化（例如复数窗口法院multi-doorcourthouse）、审判人员构成的多元化（例如私营法院privateadjudication、退休法官收费办案rent-a-judge）、结案技法的多元化（例如法院附带仲裁程序courtannexedarbitrationprogram、调解兼仲裁med-arb）等现象。虽然这些新的举措及其不同组合方式并不一定都普及到了所有的司法机构，也不一定都化为基本制度的组成部分，更不一定直接左右法律解释和法律判断，但却对审判人员的行为以及社会实践产生了深远的影响，逐步改变着所谓“整合性共同体”的话语和氛围。这样的制度创新使法律体系的原有的内在矛盾更加尖锐化、明显化，使不同的普遍性原理的并存成为固定的格局，从而很难再拿某套一以贯之的价值尺度来衡量不同解纷方式的是非得失以及决定内容的正当性。
与这样的背景不无关系，德沃金教授也淡化法律意识形态的色彩，借助社会固有的具体的互惠性（reciprocity）概念来说明道德·政治共同体的联合责任。与此同时，他又很谨慎地把这种互惠性与讨价还价的利益交换区别开来，强调其含意只不过是更抽象的互致善意的人际关系规范而已[35].但是，无论互惠性作为道德规范多么抽象，必然要与社会交换相伴随，只有在具体的利益均衡关系中才能确认是否达到了互惠的要求。也就是说，互惠性在本质上是一种情境伦理。把互惠性秩序与权利体系结合在一起，意味着按照完全客观的判断标准来认定权利的法治主义理想的某种程度的相对化――不仅仅权利规定社会关系，社会关系反过来也在一定程度上影响权利；权利的认定不再是一种纯粹的零和游戏。在这里，所谓“法律洁身自好”式的整合性能否贯彻到底是可以存疑的。总之，如果互惠性包括社会交换在内，当事人之间的妥协性合意就会给权利体系的维持和发展带来这样或那样的主观不确定性；如果互惠性只是导向某种超越性的道德规范，那么权利体系就会局限在一个个价值共同体的范围之内，失去在价值多元化状态中超越于区域性知识以及某一特定价值观的普遍意义。
德沃金的理论与中国法的实践
关键词：商法我国法律体系地位
前言
在改革开放的推动下，我国社会主义市场经济体制日益完善，营利性主体日益增多，彼此间的商事关系不仅日益复杂，而且在不断拓展，逐渐发展成为一种主流的社会关系[1]。在此背景下，有必要基于法律角度对这些关系进行约束和规范，这一类法律便是所谓的商法。总之，在社会生活中，商法所具有的作用以及地位日益凸显。
1商法概述
1.1概念
商法是指基于调整商事关系而制定和实施的一系列法律法规的总称。
1.2性质
商法是市场经济的法律表现，是对在构成市民社会基础的市场经济中基于营利而建立的特定社会关系的法律调整，具有两大特性，一个是具体性，另外一个是实用性。商法由种类繁多的市场组织规范以及五花八门的交易规范组成，因此，基于市场经济调整角度分析，商法的存在为市场经济法律规范的适用提供了详细而具体的法律指导。如果将民法视作一般私法，那么商法则属于特殊私法[2]。
1.3发展现状
在市场经济体制日益成熟的背景下，我国商事立法也随之取得了明显进步。我国前后陆续出台了一系列商事单行法，如《海商法》、《公司法》、《证券法》以及《合同法》等。由这些商事法律的相继实施可以看出，商法体系日渐完善，已经成为我国法制建设的重要组成部分。
2确定商法基础性法律地位的必要性
商法的基础性法律地位是新时期我国社会实际的客观要求，具体表现在：社会主义市场经济的确立以及发展的内在需求和客观要求；进一步深化经济体制改革以及发展现代企业制度的要求；经济全球化发展的要求。
3商法在我国法律体系中的地位
3.1从商法的重要性看我国商法的地位
民法和商法存在密切的内在联系。选择民商分立，还是选择民商合一，影响深远，关系到商法是否有继续存在的必要，关系到商法通过何种形式运作，还关系到商法和民法之间的关系协调。值得一提的是，不管是分立，又或者是合一，均不允许对商法规范的存在以及发展造成不利影响。民商合一并不代表否定了商法存在的意义和作用；商法的存在并不代表要百分百制订一部完全独立于民法典之外的商法典[4]。基于全球范围的民商立法情形来看，无论是民法的商事化，又或者是商法的民事化，均属于一种再普遍不过的现象。民法的商事化指的是，在民事关系和商事关系深入交融的背景下，民法法规在不停地吸收和融入一系列与商事有关的法律法规以及惯例，并对自身调整范围予以进一步拓展，从而在商事领域发挥作用；商法的民事化指的是，在经济生活日益频繁的背景下，用于规范企业的商法日益重要，并逐渐在民法系统中发挥主导作用，进而造成对民法原理进行必要调整和修正的现象。随着一系列商事法律法规的制定和实施，民法已经无法完全覆盖商法，由此可见，民法和商法在客观事实上已经发生分化，商法的重要性日益显现。
3.2从商法相邻法律部门的关系看商法的法律地位
3.2.1商法与民法
3.2.2商法与经济法
商法和经济法之间存在何种关系，不同专家和学者提出了不同观点。一种观点认为，两者均将企业当作最为核心的对象，因而两者并不存在本质上的差异；另一种观点认为，两者无论在理念上，还是在机能上，均存在明显差异，因而它们属于两种不同性质的法。第二种观点又可被细化为以下两种：商法和经济法是相互分立的，但商法和民法是合二为一的；商法和经济法是相互分立的，同时商法和民法也是相互分立的，即商法是具有独立性质的法律部门。
基于商法和经济法各自性质分析，它们具有明显的差异性。商法是一种私法，其实施理念在于有效维护主体私权，对平等主体之间的利益关系进行积极调整；经济法虽然在原则上被纳入公法的范畴，但仍旧能够从中发现某些私法特点。对于经济法而言，其公法性主要表现在其将社会作为基础本位，立足于整体利益的综合调整，即以国家经济管理关系为目标对象，进行积极调整，从而在国内营造并维护一种良好的公平竞争关系；经济法具有一定的私法特点还表现在，其在调整过程中将会体现国家意志的组织管理性的流转以及协作关系[6]。
4结束语
综上所述，基于商法在我国法律体系中的地位进行分析时，不管是从国际商法的整体发展趋势分析，又或者是从国内立法体例所处的具体国情分析，均能够看出：在我国，商法若想成为具有独立性质的法律部门，在内外部条件上均存在一定的不成熟。商法应当属于民法的一个重要组成部分，是民法中的特别法；商法和经济法之间在本质属性上便存在很大差异；无论是商法，还是经济法，均和企业法存在直接而密切的关系，然而均无法分别涵盖企业法涉及的所有内容，由此可见，商法和经济法基于不同视角以及侧面以实现对企业关系的有效调整。
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关键词：物流法律体系建立完善
Abstract:logisticslegalsystemisanimportantpartinChina''''ssocialistmarketeconomylegalsystem.TheestablishmentandimprovementofChina''''slegalsystemistheimportantsafeguardsonthelogisticsindustrysustainedandhealthydevelopmentinChina.
Keywords:logisticslegalsystemestablishmentimprovement
一、我国现有物流法律制度存在的主要问题
1.缺少作为“基石”的流通基本法
我国的物流法律尚未形成独立的法律部门，没有一个处于“基石”地位的法律法规，有关物流的法律规定分布于各类法律渊源中。无流通基本法抽象出流通领域的原则性、一般性的规定，作为其他专门法律规范的依据。
2.缺乏对有关物流的技术规范和市场准入的统一立法。
物流标准化是流通现代化的基础。发达物流国家的经验告诉我们，现代物流业的发展离不开物流标准的制定和实施。国家物流规范标准的缺失，已成为物流现代化和国民经济发展的一大阻碍，以立法的高度建立物流标准化体系是目前工作的重中之重。物流企业市场准入问题、资质问题也是物流业发展的基础性问题。现行物流法律法规却对此问题无任何规范和调整，因此，加快物流企业市场准入问题、资质问题的立法更是当务之急。
3.物流法律法规的部门特征明显、地域性太强、层次较低，效力不强，系统性缺乏
我国现有的物流法律法规主要地表现为部门规章、地方性法规、规章。部门特征突出、地域性太强、层次较低、效力不强、甚至相互冲突矛盾。因此“各立其法、各护其权、各行其是”的问题十分突出。立法者的部门利益性、地方利益性使得物流法律的缺乏全局价值，更无系统效应可言。从而严重阻碍我国物流业的发展。
4.缺乏开放性和适应性、前瞻性
随着中国加入WTO，国内物流企业因此面临十分严峻的国际竞争形势。而且，由于历史的原因，目前我国的物流方面的法律法规有相当数量还带有计划经济的烙印，国家对物流业的管理手段和方法与国际、国内市场的要求还有较大的距离。例如，虽然我国已参加一些航空运输方面的国际公约和制定并实施数量众多的国内法律、法规，但现有的许多涉及航空运输的法律、法规与WTO基本原则、GATS规定不相符合，应考虑作出修改。如税收方面给予外商投资的航空运输业的基础设施特殊优惠，就有悖WTO的国民待遇原则和《补贴与反补贴措施协议》。
二、建立和完善我国物流法律体系
1.开展系统的清理和调整工作
2.在“破”的基础上，科学地、系统地加强立法工作
（1）立法基本原则和指导思想
商务部了《关于加强流通法律工作的若干意见》，强调今后一个时期市场流通法律工作的总体思路是以党的十六大精神和科学发展观为指导，从建立和完善我国统一、开放、竞争、有序的现代流通市场体系出发，适应依法行政和实现对全社会流通统一管理的要求，大力推进市场流通立法工作。“鉴于我国诸多物流问题都已在市场经济基本法律体系中做出了必要规范，重复立法很可能造成立法资源浪费和法规重复交叉，所以构建我国物流法律法规体系并不是要从基本法律体系中圈出独立的“物流法”部门分支，而是要为持续性的立法和司法解释提供一个框架体系，理顺不同单行法间的层次结构与逻辑脉络，确立现代市场经济下物流运行应共同遵循的基本原则，从而避免跨部门的物流法律法规体系内部出现重复和矛盾，避免物流产业内部自律以及地方、中央物流管理过程中产生分歧和冲突。”
（2）物流法律体系的基本框架
为改变我国市场流通领域立法滞后，不成体系和较多领域立法空白、立法混乱、无法可依的状况，商务部在广泛调查研究的基础上提出了流通法律体系的框架方案，初步确立了以市场流通基本法为基础的市场主体法律制度、市场行为法律制度、市场秩序法律制度、市场监测调控与管理法律制度以及信用管理法律制度五大支柱。
市场行为法律制度：市场行为包括连锁、特许经营、无店铺销售、电子商务、物流、商时、佣金、商事促销、分期付款销售等；虽然大多数的物流行为是可以分拆为若干个单行法律来调整和管理的，但涉及综合性的就缺少法律依据。这些问题，都需要有相应的法律指导和规范。
市场秩序法律制度：市场秩序包括反垄断、反不正当竞争、商事交易管理、知识产权保护、价格等。健康的市场秩序离不开市场秩序法律制度的有力保障。
信用管理法律制度：我国信用管理法律制度包括企业信用和个人信用法律制度。中国商业信用体系，应兼收并蓄美国模式和欧洲模式，形成一套更准确更高效的中国模式。那么如何建立我国的的信用法律制度呢？一是立法保证信息公开。要建立符合市场经济要求的现代信用制度，作为我国来说，当务之急是如何用法律来保障信息公开。西方发达国家一般都有一套完善的信息公开法律制度，我国在保证与信用信息有关的信息披露公开、透明的同时，重点在法律上界定好三个关系：即划清信息公开和保护国家秘密的关系，划清信息公开和保护企业商业秘密的关系，划清信息公开和保护消费者个人隐私权的关系。二是用立法保障国家信用制度的市场化。我国目前还属于非征信国家，最主要的原因是还没有培育出市场化程度比较高的信用服务企业主体。所以我们应当用法律来保障建立一批市场化非常高的信用服务企业。三是建立用法律对失信者的惩戒制度。我国对失信者的惩戒机制还没有完全形成，失信者付出的代价不足以抵付所得到的实际利益和好处，很多失信者还相当自在地生活在社会上。对失信者惩处不力，实际上对守法者是一种侵犯，改变信用沦丧的办法，所以必须以立法的形式从根本上形成对失信者的惩戒机制。
[1]李松庆.构建我国物流法律法规体系的思路.中国交通技术论坛.
[关键词]农业投资；农业投入；农业法；国内支持
吴喜梅(1962－)，女，郑州大学法学院副教授，郑州大学私法研究中心研究员，重庆大学法学院博士生，主要研究方向为世界贸易组织法和农业法。(河南郑州450001)
本文系国家社会科学基金项目“WTO框架下我国农业补贴法律体系的建构”(项目批准号：07BFX080)、教育部哲学社会科学研究后期资助项目“我国农业投资立法研究”(项目批准号：10JHQ018)的阶段性成果。
一、农业投资法律体系构建的必要性
鉴于农业在我国社会经济生活中的基础性地位及特性、转型期我国农业资金短缺的现状、农业投资主体的多元化社会现实，我国迫切需要建立农业投资法律体系，将那些实践证明行之有效的农业投资政策用法律的形式固定化、条文化，使之为我国农业的顺利转型与健康发展提供强有力的法治保障。
(一)农业的地位及特性决定了建立与完善我国农业投资立法的必要性
农业是国民经济的基础，农业的健康、稳定和快速发展对于国民经济其他部门的发展具有重要影响。农业不仅涉及经贸问题，而且关系到粮食安全乃至国家安全，所以，各国大力保护与支持农业，而各国进行农业保护与支持的重要途径就是加大农业投资及完善投资立法。农业属于工业化时代中的弱质产业，也属于高风险产业，既要面对自然风险，也要面对市场风险；而且农业也属于具有“投资推动型”特征的产业，因此，通过立法保障合理的农业投资结构和较高的农业投资收益，对降低和分散农业投资风险，促进农业现代化建设，都具有重要的现实意义和深远的战略意义。
(二)我国农业资金短缺，迫切需要通过法律来引导、促进与规范农业投资行为
(三)多样化的市场经济投融资方式，客观上要求通过立法来协调与保障各投资主体的利益
关键词：风险投资；存在问题；法律体系
一、风险投资概述
“风险投资”这一词汇的出现是由于15世纪西欧国家的一些商人投资于远洋运输和探险，到了19世纪“风险投资”出现在美国并开始广泛使用和流传。至今，由于各个国家的历史文化和语言不同，使得“风险投资”仍然没有统一的定义。但是世界各国的风险投资是具有共性的，主要表现在以下几个方面：
第一，投资对象的特殊性。一般投资活动的投资领域比较广泛且分散，而风险投资的投资领域主要集中在高科技企业。
第二，资本组织形式的特殊性。风险投资通常采用由职业的风险投资专家掌管风险资本，原始投资者进行投资的独特模式。
第三，投资方式的特殊性。风险投资是一种权益资本，通常表现为公司股权的形式。
第四，获利方式的特殊性。风险投资和一般投资活动获利方式的主要区别在于，风险投资是通过企业上市或股权转让，以股票套现方式获取利润，而一般投资活动是通过分红派息、股份增至或出售企业产品来获得利润。
二、美国风险投资法律体系对我国的启示
第二，完善的资本退出机制。美国风险投资退出的方式主要有公开上市、出售（包括股份回购）和清算。美国30%以上的资本是通过在纳斯达克上市交易退出的，纳斯达克现已成为世界上最大的二板市场。我国证监会在2009年3月31日颁布的《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》是我国建立多层次资本市场最具实质性的一步，但是不够完善，仍需要向美国纳斯维克学习。
第三，完善的行业监管制度。在美国，小企业管理局是小企业投资公司的审批机关，《小企业投资公司法》授予了小企业管理局自由裁量权，规定其具有颁发营业执照并全面监督管理小企业投资活动的权力。但在我国一直没有关于风险投资监管的法律规定，其在运作过程中也存在监管漏洞。
三、我国风险投资法律存在的问题
（一）资本准入法律制度存在问题
第一，民间资本进入存在法律障碍。我国法律对社保基金、保险金、银行资金、养老金的严格限制流动是风险资金单一的原因，民间资本准入风险投资存在着明显的法律障碍，制约着我国风险投资的发展。
第二，对国外资本的进入缺乏必要限制。我国2003年出台的《外商创业投资企业管理规定》对外资本在我国从事风险投资、设立风险投资机构做出了明确规定，但缺乏对其大量进入中国市场的预期判断，致使国外的风险资本渗透到我国很多传统产业和新兴产业。
（二）风险投资退出机制不畅
风险投资的特点是高风险高收益。能够带来与投资者承担的高风险相当的高额回报的方式只能是风险投资的退出：高价出售、上市或回购。但目前我国的退出机制并不完善，一方面退出渠道的种类相对狭窄；另一方面，每一种退出渠道都对风险资本的退出有一些阻力。如首次公开上市仍然问题多重，产权转换有碍。
（三）风险投资运行缺乏必要的监管
其一，监管主体及其职权缺乏明确具体的法律规定。风险投资的监管主体为政府机关，当前我国没有明确的监管机构。其二，风险资本投向缺乏法律规制。近几年，我国风险投资的势头大多转回传统行业，与风险投资投向高科技行业的初衷背道而驰。[3]究其原因，风险投资的监管法律无明确规定，政策只有引导作用，这将会导致我国风险投资发展渐行渐远。
其三，风险投资运作缺乏法律监管。风险投资运作对风险投资具有决定性作用，因而其运作过程应当是政府的监管核心。《创业板办法》只涉及到风险资本的投入与管理阶段，没有形成风险投资完整的运作规则。
四、构建我国风险投资法律体系的设想
（一）风险投资法律体系
（1）风险投资主体法律制度
风险投资机构、风险企业和风险投资者是风险投资运行中所借助的三种主要组织形式，其中，风险投资机构的主要有风险投资有限合伙、大公司附属的风险投资部门和国家风险投资公司；风险企业是风险资金的使用者，其选择及运作对风险投资的成功与否起着决定性作用；风险投资者提供资金但不直接参与风险投资基金的运营。
（2）风险投资行为法律制度
（3）风险投资扶植与监管法律制度
风险投资蕴含着高风险，这就需要风险投资家学会规避风险，但是风险投资家主要以营利为目的，他们不善于协调其与投资者、风险企业之间的关系。因此，政府作为极具权威的中立者介入风险投资，干预风险投资的运作和监管是很有必要的，这能为风险投资创造良好的外部环境。
（二）制定风险投资基本法
《风险投资法》作为基本法对于推进风险投资的发展，对整个风险投资制度基本方针、指导思想、基本原则的规定以及对各专项法的制定与实施具有极为重要的作用，然而我国的风险投资发展缺少这样一个基本法做保障，笔者从以下两个方面来阐述风险投资基本法的重要性。
第一，风险投资基本法的缺位导致风险投资主要依靠经济政策来调整。经济政策完全或主要由原则性条款规定组成，大都只规定一定经济时期的行为方向而不对具体的行为规则做出规定。随着风险投资的发展，经济政策缺乏操作性、稳定性及其极强的时效性的缺点，已经完全不能适应风险投资进一步发展的需要。
第二，风险投资法律体系的形成受到风险投资基本法缺位的限制。我国的风险投资法律，从整体意义上说，还处于尝试和初创阶段，作为一般法律规范的风险投资基本法的缺位会影响作为特殊规范的风险投资法律群的融合，最终会直接制约风险投资法律体系的形成。
结语：完善的风险投资法律制度是风险投资的重要保证。然而，我国在这一领域的现行立法滞后，由于风险投资法律制度存在的诸多缺陷，使得我国风险投资法律体系设计的艰巨性。只有加快修改和完善有关法律制度，健全风险资本运作的法律环境，才能充分发挥法律对风险投资事业的保驾护航作用。（作者单位：兰州大学）
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本文作者：张立坤徐野工作单位：哈尔滨工程大学人文学院
众所周知，租赁是一种以一定费用借贷实物的经济行为。在这种经济行为中，出租人将自己所拥有的某种物品交与承租人使用，承租人由此获得在一段时期内使用该物品的权利，但物品的所有权仍保留在出租人手中。承租人为其所获得的使用权需向出租人支付一定的费用（租金）。现今，不断发展的租赁活动市场扩展了人们经济活动的范围，成为完善市场经济的一个重要组成部分。租赁人和承租人之间在经济地位上向来不平等。在房屋租赁合同的签订中，当事人之间的权利义务也就存在不平衡，以致租赁合同中的不平等条款的存在。我国在1998年之前对房屋租赁制度及法律法规，施行的都是实物性住房分配制度。
我国《合同法》第229条也规定“:租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”此内容被认为是“买卖不破租赁”在我国合同法上的正式确立。对于承租人的有优先购买权制度，房绍坤、郭明瑞认为承租人的优先购买权属于形成权，因为承租人在具备了法律规定条件的情况下，只须自己一方的意思表示，即可形成与出租人（出卖人）之间的买卖关系，而无须征得出租人（出卖人）的同意，当然，如果将“同等条件”视为条件，则以将优先购买权看成一种附条件的形成权。因此，在出租人未遵守租赁契约的情况下，承租人并不能拒绝支付租金，而是到法院寻求除出租人违约之后的赔偿损失的其它救济方式。在美国，房屋租赁法律制度的发展已经有几百年的历史。19世纪早期，城市人口迅速扩张，住宅渐渐供不应求，为了解决这个矛盾，租赁住宅数量不断增加，填补了城市发展和扩张带来的不足。在这种背景下，租赁法案第一次改革开始。法院再次采用了平静受益权协议，承租人开始享有救济权。即使租赁协议中没有包含平静受益权条款，法院也可以据此推定租赁协议默示包括这个条款。
因此，总结美国所有司法管辖权范围内的出租人义务和承租人救济规则，针对两国法律中对转让和转租制度的不同原因，从法律、社会、文化等多方面找出我国房屋租赁制度存在问题的根源，规范我国房屋租赁合同，用法律技术的手段缩小出租人和承租人之间的地位差距，维持出租人和承租人之间的利益平衡。对于完善现行租赁制度，规范现行房屋租赁市场，平衡当事人之间的利益有一定的意义。
广义的民间借贷泛指不通过官方正式金融机构的一切民间金融活动，是各种民间金融的总称。通常包括一般居民间的借贷、社会集资，以及合会、钱庄、典当、担保机构等合法融资形式的融资活动。狭义的民间借贷指的是以私人间的借贷为主，同时包括个人向企业或其他资金互助组织的借贷活动。现实生活中通常指的是狭义的民间借贷。
二，民间借贷活跃的成因
高门槛的银行信贷政策。在经济发展的过程中，中小企业的资金需求越来越大，资金供需不平衡两者之间的资金缺口，为民间借贷的发展提供了巨大的市场空间。我国现行的融资条件、政策导致了中小企业融资难，大部分的正规金融机构往往以大企业为服务对象，追求规模效益，使中小企业难以从正规金融机构获取融通资金，只能依赖民间借贷的途径来融通资金。同时市场中大量存在着小生产的生产方式，他们在发展过程中也需要资金，这为民间借贷的生存和发展提供了深厚的土壤。
三、我国民间借贷法律监管制度存在的问题
四、完善我国民间借贷法律监管制度的建议
对于现阶段的民间借贷，我国应当结合现时的融资环境，将其置于推动我国金融改革、优化社会融资结构的背景下，从全局着眼，一定程度上继续发挥民间借贷的历史作用。将其合法化势必是一把双刃剑，既能在解决中小企业的融资问题上提供积极的帮助，促进多层次金融市场的发展，完善我国的信用体系，也可能会随之带来一些消极后果。尽管利弊权衡之下，其利是大于弊的，但若对这些可能产生的负面效应缺乏足够重视而任其自由发展，不仅会影响民间借贷本身的良性运行，还可能会对我国金融经济的健康发展和社会稳定构成严重威胁。因此，我们应当最大限度的趋利避害，在民间借贷合法化的同时，加快推进金融深化改革，实现对传统民间借贷的引导和规范，采取多种措施来保障民间融资活动的健康发展，推进民间借贷的阳光化进程。
引导和规范民间借贷的发展。由于民间借贷分散性、盲目性等特点，在其合法化后，势必各种形式的民间金融活动会迅速发展，这样就很容易被一些企业或个人钻空子用来从事各种违法活动。如果对民间借贷疏于监管，那些非法的借贷活动会严重扰乱金融市场。在资金的投向、利率水平和运行机制上都要加强引导，以法律形式加以规范，减少借贷纠纷，同时加强对民间借贷活动的日常监管，改进监管方式，完善监管手段，加大对民间金融领域违法犯罪活动的打击力度。
提高民间借贷组织化程度。民间借贷的形式多种多样：自然人形式的借贷，合会形式的借贷，法人机构形式的借贷等，而目前我国主要的借贷形式是个人借贷，有着明显的过于分散、难以监管等问题，为此，应当引导民间借贷向正规化、组织化方向发展，积极发展民间的合作金融组织和互助金融组织，逐步使这些正规民间金融机构成为民间金融市场的主体。加快构建起以民间借贷资本为主体的风险投资体系，并对其大力扶持，规范和发展地方的产权交易市场，建立民营企业产权流转体系，通过项目融资来引导民间借贷资本有组织化的投资。
本文作者：熊玥明思奇工作单位：四川大学法学院华北电力大学法学院
一、制度背景
上市公司收购是各国证券市场发展过程中的必然现象。随着第三次“并购热潮”，现行法律法规已不能全面规范上市公司收购的行为，为了确保证券交易中的“公开、公平、公正”，1968年应运而生了英国的《伦敦城收购与合并守则》和美国的《威廉姆斯法》。1993年的《股票发行与交易管理暂行条例》以及随后出台的新《证券法》，应中国证券市场规范上市公司收购行为之需要，更加符合规范市场的要求。公司收购是收购人与公司股东之间的股票交易行为，收购人和公司股东是股票交易的双方当事人。收购人应当是公司股票持有人或已持有或依协议将持有公司发行在外股票5%以上的投资者。向上市公司股东购买所持股票或发出股票收购要约，并向其支付收购价款的投资者。严格的说，股票买卖是投资者的正常交易行为，公司收购制度并非排斥投资者进入证券市场，而仅在于规制投资者大规模的股票买卖行为，以稳定股市保护中小投资者的利益。
二、上市公司收购应具备的条件
上市公司收购在本质上即为证券买卖，具有证券交易的性质。公司收购通常涉及三方利益关系人，即收购方、出售者及目标公司。要成功的完成上市公司的收购必须具备客体条件、市场条件和目的条件等。客体条件即为上市公司收购针对的客体是上市公司发行在外的股票，即公司发行在外且被投资者持有的公司股票，即由上市公司发行的我国特有的A股股票、B股股票和H股股票、流通股与非流通股。市场条件即上市公司收购须借助依法设立、经批准进行证券买卖或交易的证券交易场所完成。目的条件，收购上市公司是否须以控制上市公司为目的，投资者若以控制上市公司为目的买进股票，其行为则属于公司收购；反之，则属于股票买卖而非上市公司收购。
三、上市公司收购基本制度
一、电子商务带来的法律空白亟需填补
（一）电子商务合同问题
（二）电子证据问题
电子商务的电子文件，包括确定交易各方权利和义务的各种电子商务合同，以及电子商务中流转的电子单据，这些电子文件在证据法中就是电子证据。电子文件的实质是一组电子信息，它突破了传统法律对文件的界定，具有一定的不稳定性。电子文件由于使用电脑硬盘或软件磁盘性介质，录存的数据内容很容易被改动，而且不留痕迹；另外，由于计算机操作人员的人为过失，或技术和环境等方面的原因，造成文件的丢失、损坏等，使得电子文件的真实性和安全性受到威胁，一旦发生争议，这种电子文件能否作为证据，就成为一个法律难题。
（三）电子支付问题
电子支付包括资金划拨，以及网上银行开展的信用卡、电子货币、电子现金、电子钱包等新型金融服务，它实质上是以数字化信息替代货币的流通和存储，从而完成交易支付的。由于金融电子化，完成交易的各方都是通过无纸的数字化信息进行支付和结算，资金交付也是采用电子货币，通过电子资金划拨的方式进行，因此电子支付的合法性和安全性等，成为新的法律问题。
如电子支付中的签名效力问题，就是需要认真解决的一个问题。我国《票据法》第四条规定：“票据出票人制作票据，应当按照法定的条件在票据上签章，并按照所记载的事项承担票据责任，持票人行使票据权利，应当按照程序在票据上签章，并出示票据。其他票据债务人在票据上签章的，按照票据所记载的事项承担票据责任。”由此可见，这些规定不能直接适用经过数字签章认证的非纸质电子票据的支付和结算方式。因此，修订我国现行的《票据法》，或制定相应的《电子资金划拨法》，是电子商务中支付和结算顺利进行所必需的。
（四）我国电子商务税收法律问题尚待解决
电子商务给税收带来了一系列挑战，现行税法多数是在传统贸易环境背景下建立的，在电子商务环境中有许多税法问题有待解决。例如，现行税法中的概念如何适用于电子商务；《税收征管法》如何应对电子商务这一全新事物；如何在国际税收实践中实现国内法与国际法的协调，使立法意图得到有效的贯彻执行等问题。
二、电子商务税收法律体系的构建
（一）构建电子商务税收法律体系的基本原则
研究和确定我国电子商务税收立法问题，构建我国电子商务税收法律体系，首先要从我国电子商务的实际，以及我国的税收法律体系的实际出发，研究和确定我国电子商务税收立法的基本原则，并在此基础上构建我国电子商务税收法律的基本框架，为电子商务税收立法打下基础。
税法公平原则：按照税法公平原则的要求，电子商务与传统贸易应该适用相同的税法，负担相同的税负。因为从交易的本质来看，电子商务和传统交易是一致的。确定这一原则的目的，主要是为了鼓励和支持电子商务的发展，但并不强制推行这种交易。同时，这一原则的确立，也意味着没有必要对电子商务立法开征新税，而只是要求修改完善现行税法，将电子商务纳入到现行税法的内容中来。
其他方面的原则，包括以现行税制为基础的原则，中性原则，维护国家税收的原则，财政收入与优惠原则，效率和便利原则，以及整体性和前瞻性原则等，在电子商务税收立法中也要充分予以考虑。
（二）明确我国目前电子商务税收立法的基本内容
其次，在税法中界定电子商务经营行为的征税范围，根据国情和阶段性原则，对电子商务征税按不同时期分步考虑和实施。在税法中明确电子商务经营行为的课税对象，根据购买者取得何种权利（产品所有权、无形资产的所有权或使用权），决定这类交易产品属于何种课税对象；在税法中规范电子商务经营行为的纳税环节、期限和地点等。
（三）修改税收实体法
（四）进一步完善税收征管法
除考虑建立专门的电子商务登记制度，使用电子商务交易专用发票，确立电子申报纳税方式，确立电子票据和电子账册的法律地位之外，还应明确征纳双方的权利义务和法律责任，以及严格实行财务软件备案制度等问题。
首先，应当在法律中确认税务机关对电子交易数据的稽查权。应在税收条文中明确规定，税务机关有权按法定程序查阅或复制纳税人的电子数据信息，并有义务为纳税人保密。而纳税人则有义务如实向税务机关提供有关涉税信息和密码的备份，并有权利要求税务机关保密。税务机关和纳税人违约均要承担相应法律责任。
其次，应在税法中对财务软件的备案制度作出更明确、更具体的规定。要求对开展电子商务的企业，必须严格实行财务软件备案制度，规定企业在使用财务软件时，必须向主管税务机关提供软件的名称、版本号、超级用户名和密码等信息，经税务机关审核批准后才能使用。
第一，应完善金融和商贸立法。制定电子货币法，规范电子货币的流通过程和国际金融结算的规程，为电子支付系统提供相应的法律保证。
第二，应完善计算机和网络安全的立法，防止网上银行金融风险和金融诈骗、金融黑客等网络犯罪的发生。