在推进全面依法治国的背景下，立法意义重大，立法学研究也因此日益受到重视。与之相应，立法学的学科独立性也面临着持续的诘问。此种诘问一方面揭示了立法自身的复杂性，一方面也表明了法学人力图将立法学纳入法学学科体系的决心。倘若将立法学的所有来处切断，悬置为又一门技术性的专业学问，前种决心只能沦为一种自我安慰。这也给立法学的教学与立法人才的培养造成困难，课堂成为了琐碎技术知识的布道场，对立法实践的过分强调使理论问题被排斥，却又无法呈现出真实的运作逻辑。
本期选取苏永钦教授的主旨演讲作为名家讲坛实录第2期予以推送。在经济全球化和法律全球化的浪潮中，从法律解释到立法文本，英美法系与大陆法系都在不断相互影响、相互汇流。在这样的法系汇流背景下，苏永钦教授指出，在以立法过程、立法技术为对象的立法学研究中，两大法系之间却同样存在迥异的思考方式和研究进路，作为继受法域的中国两岸，其各自的立法学研究也面对如是的路径选择。苏教授进一步指出，由于法源的不同，英美法系对立法学的研究聚焦于“立法技术”，而大陆法系的立法学研究则将立法学视作“立法的科学”，将其作为法教义学这一规范科学的衍生。因此，苏教授认为，在同属大陆法系的中国两岸，立法学的研究应充分着眼于体系思考，与既有的法教义学研究有机关联，在厘清法律规范类型与规范层级体系结构的基础上，在法律的制定和修改过程中都做到系统立法，以最大程度地发挥大陆法系的体系效益。
提高法律理性的立法学
——特别从体系观点来思考
主讲人：苏永钦
各位老师、同学，大家晚上好！
立法学的性质界定是研究的起点
我后来也开始注意美国的一些立法学讨论，他们也会使用所谓的“立法技术”，即“legislativedrafting”这样的标题来进行系统性的研究。但整体来讲，好像没有完全能够满足我们法律的需要，或者说没有什么真正可以回应、提升我们法制的内容。所以今天郑老师让我来谈这个问题，我就从法律理性这个角度出发，看看是不是能够抓到一种和我们法律人的工作比较能接轨的方式。到目前为止，在德语系国家，瑞士、奥地利、德国，尤其是它的公法研究基地，有比较多的著作，之中多半会把它称为“立法学”，“Gesetzgebungslehre”，而不用“science”，即“科学”这样的描述，有的时候用“技术”或者“艺术”，在之江图书馆我借到了一本写得不错的书，里面就称之为“艺术”。在美国的书中把这个研究范围定义为单纯地怎么去起草法案，或者就叫“draftsmanship”，即起草的技艺。我这几天为了恶补临时读了一些非常好的整理，当中多半就叫“立法学”、“立法教程”，有趣的是它们附的英文都一致地称之为“science”，可以看出有比较大的企图心，把它变成是科学性的研究。
所以它的本质到底是一个科学还是一个技术、艺术？这里要看你怎么去界定其内涵，如果认为它是科学，一般是比较系统性的研究，而且对议题具有相当的开放性，方法是非常严谨的。如果认为是技术，那就比较有目的性，为了达到什么样的目标，而去制造一种工具，去做的一些系统的研究，这里确实不容易界定。我们在很想把立法工作做好的同时，恐怕不能不先把研究的性质做一个界定，它到底是一种像政治、社会、经济、公共政策那样的事实科学，或者是像我们法学那样的规范科学，或者两者兼有，这是一个我们需要回答的问题。
立法学的研究现状
现在看到的国内外对于立法学的研究，大都是关于立法的主体或者是立法程序，再就是一些立法技术、立法政策，在这之下还可以细分为非常多的项目。那么，跟既有的学科来比较，它的独立性在哪里？宪法对于法律产生的规定，毫无疑问属于统治者行为最重要的部分，是主权意志的表达，所以就立法权而言，它的主体、过程这个部分，相当的内容是规范面的、宪法的一个分支，但是也有很多内容的思考已经可以作为一个政治学的分支。以德国为例，有一个学科叫做法政治学，包含了司法政治学、立法政治学，是从权力的正当性、效用的角度去思考立法这件事情。当然，立法学更多的内容涉及到怎么制定出一个好的法律，这跟公共政策的研究有关，公共政策研究跟经济学、政治学等很多学科都有结合，比方很多人讨论到公共选择的理论时，都放到公共政策里去谈。
借由立法学研究突破法学的瓶颈
法学研究的未来版图
寻找立法学研究的方向感
所以，我的意思就是，把立法学界定成是事实科学可能对我们的帮助并不大，因为它距离我们的规范过于遥远，因此可能需要把它拉到跟实定法更接近的地方，去思考怎么在上游去做出更好的法律，以这种方式来思考立法学的内容，这是我初步的想法。到目前为止，我匆忙阅读的这些中外的立法学的教科书给我最大、最直接的感想就是没有清楚的方向，读完这些书并没有一种满足了需求的感觉。这个学科多数的预设是以法律人为主要的研究者，所谓法律人，就是从事法学研究的人，或者从事法律工作的人，他们基本上是以法教义学为主要的知识基础，要把他们的研究、思考往上延伸到法律的制定、法律的产生，就需要去理解、掌握法律人的强项是什么，法律人的需要是什么。
忽略了法规范的差异
到目前为止，我们看到立法学的内容大部分虽然不是没有意义的，但它只是把一些既有学科的知识汇集在一起，看不出独立性，没有提出一些特别的问题，也没有建立一套特别的评价标准。我以为在读完立法学的书以后再看民法典的草案、行政诉讼法的草案，应该会有一个不同于读立法学研究之前的、更清楚的标准，知道该怎么样改比较好，但是我们现在还是停留在法释义学的思考，或者通过比较法的视角来看，并没有增加太多的能力。这里最大的问题就是忽略了知识的客体是“法规范”，只有这样，我们才能解释为什么虽然法规范在不同的法律文化、法律传统里处于非常不同的状态，德国的法学者和美国的法学者对于法律怎么适用、解释的方法南辕北辙，但是美国研究立法学的学者写出来的东西和德国的研究立法学的学者写出来的东西差不多，也许这也正是一个思考的切入点。
我认为立法学的研究可能没有抓到方向，没有抓到法规范的差异，这个差异就是我报告的副标题所讲的体系的思考和非体系的思考的差别。因此，在研究立法学的时候可以回到思考法规范是怎么回事，然后就会发现，也许立法学就住在法教义学的隔壁，翻过了墙就是法教义学。
找到“翻墙”的方法
也就是说，同样的这群法律人，他们在做法教义学工作的同时开始渐渐往上游走，走到立法，此时他们处理的是同样的规范，只不过第一个工作是怎么去解释、适用法律，第二个是怎么去改善它。法教义学本质上就是说，我不去质疑法律的妥当性，就像一个圣经的信徒一样，做圣经的研究者，只是把圣经内容作一个最好、最和谐、最符合现状需要的解释，从来不会否定圣经的内容，法学亦复如此，可以讲得更夸张一点，法学就建立在“恶法亦法”的前提上。当你一旦可以不需要坚守“恶法亦法”的时候，也就是你有机会去改善法律的时候，这就是刚讲到的隔墙的立法学，如果立法学做得好，就可以使得上下游可以处于更好的关系。在德国也好，大陆也好，台湾也好，法学论述里，学者的教科书、论文里，常常在最后结论中加上一句，如果这个条文改成怎样，问题就很小了，或者根据哪个外国法，也许这样改会比较好，虽然论文的主旨是法律的解释，甲说、乙说哪一个比较正确，可是会附带提一下对法律的评价。换句话说，法律人不是没有立法学的思考，只是这个思考在法律的世界里、在他跟他同僚的对话里是没有太大意义的，因为这不是他的工作。
法律研究里面并不缺乏对未来法的思考，在拉丁文中现行法是“legelata”，未来的法就叫“legeferenda”。从体系的角度来看，立法学真正的意义就是要把这种边缘的、即兴的“legeferenda”的思考集中起来，做一个系统的研究，进而就法规范去做很好的改善。为什么目前立法学没有办法和法教义学对接呢？这里的问题，就是我前面提到的，因为忽略了法教义学的精神。法教义学就是把法规范做一个体系的整理，把各个法律的内涵做最符合体系的理解，忽略了这一点，立法学的研究突然丢掉了体系，就抓不到重点了。体系思维不是偶然的，在18世纪之前可能还不一定是绝对的，在那个时代，法文化不像今天有鲜明的不同。在英美法的世界里，也有JeremyBentham这样非常信仰体系的人，在欧陆的世界也有很多人会嘲笑体系的荒谬性，但是，慢慢到了19世纪，两个法文化都确定成熟了，大陆法系也形成了非常清楚的内涵和背景。
大陆法系体系思考的重要性
我们在思考法律问题的时候，不要只看一个问题、一个个案，一个漂亮的判决可能是类似所罗门王的智慧，但如果它对整个体系没什么帮助的话，也许看看就好。大陆法系的思考更重视判决和体系的融贯，也许对于个案来说不是最好的答案，可是只要它是最符合这个体系的答案，可以让这背后体系的原则有所提升，那它就是更好的答案。这种思考，没有办法客观地说正确与否，但是正是在这些背景之下形成了体系化的司法，也就是法教义学，简单地讲就是把规范做了整理，按照法条关系的远近、性质归总，然后类化，开始有所谓的债法、物法、身份法，再去细分一个一个门类，最后形成越来越清晰的法律领域的轮廓。法教义学慢慢地从单行法形成的体系，我们称之为内在体系，又会外部化，在大家达成共识以后，国家公权力部门把它定成法律，甚至变成法典，法典成为了体系的结果，也是再体系化的开始，又不断地进行，这就是大陆法系国家对法规范的思考。这种思考之所以会形成高度的传统跟路径依赖，就是因为越来越制度化，到了后来一些本位主义也出现了，法教义学就变成大陆法系国家没有办法回避的、最主要的思考方式，当然也很难去改变。
如果我们看到这样的背景之后，再去思考有意义的立法学如何让它可以跟它的下游司法对接起来，就要明白法教义学是从法条出发，从法条之间找到一个合理的制度，将这个制度慢慢往上形成小的领域，例如不当得利法、债法，再慢慢形成一个大的领域，即民法。法律领域之间会随着社会变动再去整合，法教义学再去强化法域之间的关系，也就是我说的介面。司法部门也参与法教义学的形成，大陆法系国家的司法，基本上是跟着法学的思考走，从法的解释，到法的续造，可以在小范围内进行回应，也可以延伸到这个范围的不远处进行续造。立法者在大陆法系国家也是从这样的一个思考出发，从单行法，然后慢慢开始有多层次的法律，需要注意到法律的层次关系，比方在台湾地区，先有一个土地法，后来又有“三七五减租条例”作为特别法，法律“普通—特别”的层次就出来了，到后来可能再上面有法典化，再有一些大的社会改变，就是再法典化，我们现在要思考就是这中间的对接，认识到这中间其实不断地在相互影响。
两大法系根本的差别在于“体系”
如果忽略掉我们大陆法系的背景而采取像美国式的思考，可能就会有很大的问题。在Larenz《法学方法论》的教科书里，谈到法律续造的时候就用了一个隐晦的概念，叫“立法计划”，即并不需要一个很具体的立法计划，隐隐然存在一个立法计划就可以去做一些续造。立法计划就是一个小小的立法开始，接下来就在这计划之上、超过计划的部分通过立法的方式把它延伸，先把一个法教义学的内部体系变成一个外部的体例，然后再继续去形成新的内部体系，这两者不断地互动。在“法律作为一门学问”的报告里头，我也提到了大陆法系和英美法系的差异，最好不要只抓住一个案例或者是制定法，不然你会发现两者都有案例，两者都有制定法，真正的差异是这两者之间的关系，即这两者之间怎么样有机地结合起来。
所以英美法系单行法的第一个功能是整理案例法形成的成熟的原则，极少数的时候是要去纠正案例，更多的时候是回应当时社会的变迁，要是法律还不够解决，就利用公共政策形成它的法源。但是无论如何，英美法系在制定法律的时候，都是采取案例思考，跟个别案例的思考是一样的，是同一个法源结构，因此两者可以相互搭配。可是大陆法系不一样，大陆法系的体系思考是一贯的，在法条、法律方面是从开始很粗的、零散的法律开始，慢慢地解释出来，在后的法律优先于它，这个法律特别于它，这个是一般法，这个是特别法，慢慢把法律的轮廓厘清。假如是普通、特别的关系，那么后来的修改就按照普通、特别的关系去处理，到最后可能变成一个法典，它的案例也是为了这个体系而存在。大陆法系的案例，从来不在意同案同判，是不是主旨、重要事实相同并不重要，重要的是案例里是不是有一个重要的法理，它是否和我们现在这个法体系更契合、更能说明。所以两个法源是不一样的，结合起来，更不一样，一个凸显议题的思考，一个凸显体系的思考。
从法源结构的角度思考
在英美法系，法律都是单行法，是跟案例相互依存的，但基本上只是给案例提供解决问题的基础而已，案例才是真正、最具有拘束力的法律。相对的，大陆法系的案例是依附于制定法，而制定法是不断地体系化的，形成越来越清楚的体系，最高的境界就是法典，不过通常的法典不能涵盖全部，到后来或者之前就已经出现了特别法。如果我们不能回到这样的法源结构就去谈立法学，写出来都是一样的东西，它显然帮助不大，因为都在门外，没有进到门里。
体系的优势仍旧存在
体系思维当然还是要问，它是不是已经过时了？在变化如此之大的21世纪，可不可以完全把它丢掉？
至少到现在为止，它还是有一些不可替代的优势，体系最大的优势有四点：
一者就是找法快速，不需要在图书馆翻许多案例，查案例汇编去找最好的答案，用脑子里输入的体系程式，很快就可以找到差不多的答案，一个民法的问题，如果在亲属编找不到，就可以跳到民法总则，如果你在债各找不到，可以到债总、到民总。
二是体系可以储存大量的规范，通过提取公因式的做法，以德国潘德克顿模式为典型，今天中国大陆的民法典也走到了这种模式，如果适当运用提取公因式的立法技术的话，就可以储存大量用来回应社会变化的规范。
其三是可以非常精准、有效地立法，比如大陆法系国家的法律中要解决一个交通问题，修改一个交通法规，立法者立刻就会形成一个跟交通有关的体系，最后可能只要在特别法改两个条文就好，其他就用原来的法律，或者因为交通政策已经非常不同，需要改变比较一般性的法律原则，对立法者来讲，根据规范体系抓到问题，如果不需要动到别的地方就可以把问题解决是有非常大的方便性的，国会的辩论也只需针对那个问题就好，不必每一个政策、每一条法律去争论。像美国非常普遍地出现法律的内容变动非常小，但是定了两三百条供大家去讨论，从大陆法系的观点来讲，这些问题通过某个总则性的条文都可以涵盖，不需要每一个法来一套原则的重复。
其四，法律系统的传承、法律教育也更方便。我们法学院的同学把民事诉讼法、刑法这些法律的根本原则以及它的体系，哪个是普通法、哪个是特别法放在脑子里，基本上就可以开始办案了，不需要在事后增加很多学习的成本。以上四点中的前两者有利于司法行政和人民用法，第三者有利于立法，第四者有利于法制的传承，这四个体系的功能基本上用在司法也好、立法也好，都是一致的，都有很大的好处。所以，至少到现在为止，尽管大陆法系的法律方法出现了很多的问题，有很多僵硬的地方，看起来没有效率，但从长远的、更广泛的角度思考，它还是有它殊胜、优越的地方，暂时还是可以在这个体系里头去思考、去建构，去处理我们日常生活的问题。
体系思维应贯穿立法学的始终
体系思考下的立法选择
日本也有类似的做法，会在法律的附则里面说明法律修改的情况，比方修了合同法，然后顺便把民事诉讼法进行配套修改，这是现在的大陆法系国家，至少起码要做的一种体系性的交代，但是，台湾到今天还是不这样做，对于其中的原因我不能很好地理解，大陆现在的法律修改有越来越多是走这个方向，这也是体系最自然的结果。
在内容上加入体系思考会让你清楚地抓到问题，比方就这个法律很快地可以确认法律领域成熟的程度，它可能已经是像民法或者一般的行政法一样非常大的体系。如果是在体系中非常底层的、特别性的问题，它涉及到的体系考量是比较少的，那就可以做自由度比较大一点的方案的选择；如果是比较一般性的规范，那你的思考要非常的谨慎，要做更多的评估，方式是不一样的。要根据处理的法律对象作出不同的考量，不能把每一个制度都平等对待，其立法的自由度不一样，指导原则也是不一样的。如果涉及到指导原则的改变，那是一个很大的、顶端的问题，比如刚完成的德国民法总则的修正，在自然人、法人之外，把消费者和企业当成权利义务的主体，这就是指导原则的改变，在某种意义上已经是某种程度的再法典化。所以再法典化或者是修正的差异不在于条文的多寡，而在于是不是涉及到指导原则的修正。我们从宪法出发也有这样的思考，可以看出，在像瑞士、奥地利、德国等一些国家，宪法的修改，如果涉及到实质的原则的时候，要通过不同的程序来做，也就是说它在立法的态度是不一样的，从这里可以看到体系跟立法的关联。
法教义学是立法学的基础
另外，我们也可以看到体系内部当它一个个法域化以后，我们早期有公法、私法，还有诉讼法，到后来出现第三法域，劳动法、社会法等等，很多法域不断出现，又不断地整合，这里头的关联性，我把它称之为跨法律的介面，会有一些立法应该回应这样的需要。比方在民法里头，大陆的《民法总则》第153条，《合同法》第52条，我把它称之为“转介条款”，就是在处理两个法域之间的问题，把公法的内容引入私法，这样一个简单的概括规定，它影响是非常大的。台湾《公平交易法》第45条、第46条也是如此，其中第46条把竞争法和管制法用一个条文连接起来，也在概括地处理两个法律领域的问题，这就是介面的立法、介面的法教义学。像这些就是立法者最后上升到最高的高度的时候，会去想怎么样去立一个需要的法律。所以我想说的就是，立法就在法教义学的隔壁，法教义学累积的问题、知识，会作为立法的基础，而且必须作为立法的基础。
体系思考下的法律分类与立法学
结合规范类型的体系思考
国家立法（Lp）、民间造法（Sp）和订立无名契约（Ip）的适当分工
可以看到有名契约的效益是递减的，民间格式化合同的效益也会递减，到最后就是无名合同是最有效率，虽然它影响力太小。所以有名合同的立法者要有这样的一个体系的思考来想我要定哪些东西，不要越过非常常见的合同，自寻烦恼去制定一个不太那么普遍、完全可以交给民间定的合同。当然，如果开放民间自由制定合同可能会存在权利不对等的情况，消费组织会屈服于产业组织之下，那这就是《合同法》上游通则里面对格式合同控制的重要原因。有名契约除了去帮人民制定那些常见的合同以外，也去帮格式合同定一个最低的标准，比如依照财产移转、财产使用的分类设定权利义务的分配标准，就可以很容易地判断某个格式合同是否是异常的不公平，可以提供格式合同的控制标准，也帮格式合同定好基础，格式合同只要在有名契约的基础上修改其认为不理想的地方就好了。所以有名契约的工作是有重大意义的，帮助、控制民间造法，也为人民造法，但它绝不是要去改变人民行为，所以花了很大的力气去辩论具体规则应该如何设置意义并不大，那些规则可能更应该放在特别法。
立法学与法教义学的对接
另外，我们要谈到立法学和他的邻居法教义学还有一种对接的途径，就是从法教义学发展出来的方法反向思考来找到立法学的方法。
比方说文义解释，即看到一个文本，从它文字的意义出发，用各种方式从语言的规则去理解它的内容，那么对立法学者、立法学的研究来讲，就是需要想到什么样的文字形诸文本，对于法教义学是有帮助的，是可以起到改善作用的。这里会出现一个选择，用民法来讲就是素人民法和专业民法的选择。在德国民法之后的瑞士民法，它的民法之父Huber就非常清楚，说他们的民法是要老弱妇孺都懂。但是德国的民法大家公认是一般人读不懂的，是专业的民法，它背后的想法就是把民法典定位成是普通法，是一个跟着社会交易的习惯去描绘这个习惯所形成的规范，人民不需要知道民法的内容，只要知道他跟交易对象出现争议时到法院，法院听完他们的争议就会找到解决方法，而且解决的结果很符合他们伦理、公平的感觉，民法就成功了。如果民法的立法要老弱皆知，然后还要好好地去做普法教育，是非常困难的，因为我们的自然语言虽然是最能够让大家都懂的语言，但也是最多义的，最不符合民法需要。民法需要很精准，让法官很快就可以找到，那人民不懂怎么办？这就要求立法者要按照人民的交易习惯来定法律。
在台湾，早期的立法者是中规中矩的，每个条文为什么要修改，原来行政院的目的是什么，后来因为哪些委员意见修改都有详细的记录，所以我们也经常喜欢去读这些立法记录，可是最近大部分都会撞墙，因为立法记录就写六个字，“参照党团协议”，那就是黑箱，这是很怪的立法方式。如果要做好目的解释，立法者就要把思考的方向写下来，有的情况下要把政策性法律的目的写在条文里，注意这里我说的是政策性的法律，在有一些比方反垄断法、公平交易法第一条就把它的目的写下来，尽管抽象，但是伴有一个解释的依据。体系解释就是让立法者知道怎么样去谨慎地处理外部体例，为什么要这样分编，为什么要这样分章，在概括准用的时候要做什么样的处理，这些技术细节都是为了后面“隔壁的人”做体系解释的方便。最后，我们现在也强调合宪性的解释，那也就是说立法者可能在最后还要思考一下，这个法律有没有违反比例原则、明确性原则，提醒自己做一些修改。
所以，从解释方法反馈过来是一个立法学很合理的思考。
体系观点下的民法典编纂
我想立法学就是帮助我们去思考，在成功的典范后面，有哪些规则来定这样的一个普通法性质的法典。我们也可以在这基础上再去想想还有什么样的规则，进而可以来评价合同法、侵权法或物权法到底定得对不对，人格权要不要独立成编，我们需要有一个评价的基础，而不是随便讲。我常常引用丘吉尔的一句话，在二次大战中，下议院在空袭中被炸毁，后来要重建的时候，他说我们形塑了我们的房子，之后我们的房子就形塑我们，也就是我们盖的房子形成了一种民主，将来我们就在此种民主之下生活、互相对话。民法也是这样一个情况，所以千万不要忽略这件事情，如果你有意识地去形成一个动态的、多元的、开放的有如马赛克的有机体系，并且让法律学家、法教义学家、法官和立法者在这个共同的体系下思考，发挥出各自的功能，上游把法律改好，下游把法律用好，相互配套，相互支援，那么这个体系可以做到效益最大化。虽然这个体系一般被认为是做不到的，但是如果你有一个完整的体系的想法，加上共构的努力的话，我相信是做得到的。
以上就是我对于当前的立法者怎么样去建构立法学的非常粗浅的看法，请各位多多给我一些指教，谢谢。
主讲人介绍
苏永钦，著名法学家，现任台湾政治大学讲座教授。曾任台湾政大法学院院长兼法律系主任、司法院副院长兼大法官。