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“律师调查取证权是法律赋予的权力,现行律师法、诉讼法、控辩制度都给律师有一定的权力,但在实际操作中,律师的这种权力受到很大限制。”于宁说。

北京岳成律师事务所律师杜永浩用“孤独并郁闷着”来形容律师在执业中遇到的调查取证难问题。“调查取证难是律师在执业过程中所遭遇到的‘制度瓶颈’。”杜永浩说。

不仅刑事辩护律师会遇到调查取证的困难,事实上,这是所有律师在包括民事、行政诉讼在内的所有诉讼中存在的一个普遍问题。由于调查取证困难,“导致办案败诉的情况很多”。北京大成律师事务所律师钱列阳表示。

“四难”难住办案律师

2006年,上海市律师协会对全市700余家律师事务所开展了“律师调查取证问题”专项调研。结果显示,律师调查取证有四难:

一难——手拿法院调查令调查受阻;二难——诉前无法院调查令不能对基本情况进行调查导致无法立案;三难——政府职能部门以内部规定、无配合义务、承办人不在等等理由阻碍、拒绝律师调查;四难——银行、电信、邮局、医院、物业等非政府职能部门,对于律师调查一般予以拒绝。

调查还显示,调查取证难涉及的部门、单位包括:公安、工商、房地产、财政、建委、社保、银行、医院等12类;涉及的案件类型主要是刑事诉讼、房屋买卖、经济合同纠纷、婚姻、财产分割等8类。

事实上律师法中有明确规定:律师承办法律事务,经有关单位和个人同意,可以向他们调查情况。

但因为“律师收集证据的活动没有具体的措施加以保障”,造成律师取证难成为家常便饭。

上海市律师协会会长吕红兵表示,律师不像公安机关人员,不拥有调查取证权,因此调查取证难是诉讼中存在的主要困难之一。

无法顺利进行调查取证,律师只能通过各种方式来解决,“有时候真是得碰运气了”。杜永浩显得很无奈。

此外,“律师要征得被调查人的同意才能调查,但很多人不愿惹官司,因此拒绝作证。”钱列阳认为,“每个公民都有协助司法作证的义务。否则会影响司法公正”。

北京大学法学院教授陈瑞华表示,“调查取证对一个案件起到很重要的作用。就像电脑程序没有激活。如果没有律师的帮助和参与,那么嫌疑人、被告人的权利就电脑程序一样无法被激活”。

公安、检察院与律师执业冲突大

调查取证的意义在于:它是对公民权利的一种保障;同时“影响到整个司法制度的权威,影响到我国的法治进程。”

“证据是案子胜败与否的关键。否则,无法保障当事的人权益,无法追求司法的公平正义,无法通过证据来反映法律事实。”吕红兵说。

钱列阳表示:“客观事实要有证据,否则无法将客观事实上升到法律事实。”

但是,由于无法调查取证,而导致当事人长期无法立案、案件败诉的现象“很普遍”。

钱列阳认为:“调查取证难与司法制度有关。”杜永浩也表示:“调查取证难的根本原因还是制度原因。”

事实上“律师调查取证难由来已久。”陈瑞华说。

1996年,是律师调查取证难的一个分水岭。

“1996年以前,没有太大问题,因为当时《刑事诉讼法》规定律师不能提前介入。因为没有条件介入、说不上话,所以不存在难不难的问题。”

1996年修改后的《刑事诉讼法》第96条规定,受委托的律师在侦查阶段“可以会见在押犯罪嫌疑人”。

“律师介入侦查阶段,使得公安、检察院开始提防和警惕。刚开始这种对抗心态不明显,但随着律师的提前介入,这种防范心理开始加强,产生对抗。”陈瑞华说。

“在调查取证问题上,公安、检察院与律师执业冲突很严重。尤其是律师调查后又发现新的有力证据,使证人改变证言。这无疑推翻了公安、检察院的侦查工作,是对他们工作的否定,加深了他们的防犯心理。这也是刑事辩护制度的顽症。”

杜永浩认为,调查取证难也是行政执法部门、机关、服务行业没有开放的态度,制度方面没有衔接好。

他认为,行政机关的“官本位”思想,是导致其“不愿提供支持”的根源。

“现在许多人请律师帮助的意识还不够,协助律师调查的观念很难形成。我们这种固有的思维模式一时还很难打破;还有‘官本位’的价值体系对调查权的影响。”于宁说,“现在虽然政务公开了,但公知领域中的一些信息律师还是查不到”。

“在民事诉讼案中,由于没有报酬、利益,因此一些部门、行业拒绝配合;刑事诉讼的案件更复杂。公安、检察院本身就是诉讼构造的主体,这就造成控辩双方是对抗性的、有冲突的。”杜永浩说。

除了制度的不完善,还有一个原因也是导致律师调查取证难的因素。

"以前律师的定位是国家法律工作者,而现在的定位是社会法律工作者,这种地位的降低在很大程度上也使律师这个群体的力量、能力受到限制。"杜永浩说。

陈瑞华也有同样的观点:"1996年颁布律师法,将律师定位成'为社会提供法律服务人员'。由以前的'国家公务人员'转向'社会法律工作者',律师的官方身份消失了。"

身份的转变使得律师的"官方地位"不再强势。

"有些刑事案件因为风险大,律师不愿去冒这个风险。事实上律师办案是一个人在做,是一个个体。"这使得一些刑辩律师不愿进行调查取证。

刑法第306条规定:"在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。"

"伪证罪的规定使律师调查取证行为带有很大的风险。"钱列阳说,很多律师都有这样的执业风险。

无论是律师还是法学家,一致的看法是:"必须要通过立法的形式,来保障律师的调查取证权。"

设立救济手段保障律师调取证查权

"经过多年的呼吁,律师调查取证权有了好的转机,这次律师法的修改在考虑,三大诉讼法也在考虑。"于宁表示。

"应该给律师有进入司法程序的'绿色通道',即放开调查取证权。同时要有特殊保障,不能充满风险。但要防止一边倒、不讲原则的放开。不能将这种权利任意行使,要有边界。这就要制定相应的规则,限制其随意行使。"陈瑞华说,因为个别律师职业缺乏道德。这需要律师内部有执业惩戒规范,要严厉惩戒并防止个别律师滥用权力。

"要防止滥用调查权的现象,就要双管齐下。一边放开,一边要有严厉的措施来约束这种权力的滥用。否则会产生负面影响。"

陈瑞华认为,要解决律师调查取证难的核心问题是:让双方证人出庭作证,以显示公平,同时可以防止双方滥用资源。一律禁止单方面会见对方证人,要律师、检察官同时在场方可。否则检察院会使用公权力进行威胁,而有的律师也会引诱、利诱证人做伪证。这是维护法律的公平。

"要保证对抗的自然化,这需要制度配套,有一个公平的规则。"陈瑞华说。

"律师的工作权受到限制,就意味着公民的权利受到限制。律师是为当事人服务的,因此调查取证权也是赋予所有公民的权利。调查取证困难意味着当事人权利得不到保护,侵害了公民的权利。随着法制化程度的提高,公民的这种权利将会得到有效保障。"于宁说。

律师执业是私权力,而行政部门是公权力。这种公权力与私权力的对抗让不少律师都有这样的担忧:仅仅在立法上规定律师调查取证权还远远不够,"如何保障律师的调查取证权能落到实处"才是关键。

钱列阳认为"要通过立法,并且法院要强制执行。"他特别强调,"一定要'强制'执行"。

"律师法应该是律师执业的保障法,而不光是管理法,即不能损害律师执业的权利。应该设立救济手段,否则在法院拒绝的情况下投诉无门。一定要配置相应的措施。"吕红兵说。

陈瑞华也认为,要有配套救济手段,否则"律师调查时遭到拒绝怎么办?"

"如果没有配套细则出台来保障,这无疑是空头文字,法律不能实施。律师调查时遭拒可以向法院申请调查取证。但如果律师提出申请,法院又拒绝,下一步该怎么办?这就需要建立可操作规则---谁来提供救济?"

比如"律师会见嫌疑人,但是没有相应配套措施对律师权力进行保障,导致了会见难。因为批准权在侦查机关手中,如果检察官反对,下一步该怎么办?"

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1.在侦查期间,律师享有调查取证权吗根据我国《刑事诉讼法》第三十八条、第三十九条的规定,辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助;代理申诉、控告;申请变更强制措施;向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况,提出意见。辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人,可以了解案件有关情况,https://law.iask.sina.com.cn/jx/sh/87yBYdMTTdGV.html
2.浅谈我国辩护律师权利的法律保障从刑事上看,律师有调查取证权,但事实上这种调查取证权很不完全。首先,律师在向无利害关系的证人调查时必须在征得证人同意后方可进行;其次。律师在向有利害关系的被害人及其一方证人调查时要受到双重限制,既要经人民检察院或人民法院的许可,又要经被害人或其亲近亲属的同意;三是律师的申请权,当证人不同意提供证据时https://www.chinacourt.org/article/detail/2012/10/id/670047.shtml
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6.辩护人的阅卷权和申请调查取证权第四十条【辩护人的查阅案卷权】辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可,也可以查阅、摘抄、复制上述材料。 第四十一条【辩护人申请调查取证权】辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或http://www.zhongzels.com/2024/zxzx_0318/748.html
7.百问百答(律师管理)律师承办业务,应当及时向委托人通报委托事项办理进展情况;需要变更委托事项、权限的,应当征得委托人的同意和授权。律师接受委托后,无正当理由的,不得拒绝辩护或者代理,但是,委托事项违法,委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的,律师有权拒绝辩护或者代理”。https://www.zjk.gov.cn/content/bwbd/198086.html
8.辩护律师能否对控方证人调查取证?二、司法机关对辩护律师向证人调查取证的态度保障辩护权,核心在于强化辩方的取证能力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五十九条 辩护律师向证人或者有关单位、个人收集、调取与本案有关的证据材料,因证人或者有关单位、个人不同意,申请人民法院收集、调取,或者申请通知证人出庭作证,人民http://www.niandongyang.cn/xsbh/2993.html
9.实务辩护律师调查取证,必须知道这16条“潜规则”调查取证是律师办案时的必经之路,而针对调查取证的专门规定,犹如悬在每位律师头上“达摩克利斯之剑”,所以如何在调查取证时避免自身风险便成了关键。 文| 老明 来源| 老明的法律博客 (首发于明律问刑微信公众号) 调查取证,是每个刑辩律师的“共同科目”。但是,证不是那么好取的,稍有不慎,既可能让你的当事人http://www.360doc.com/content/17/0908/17/2543594_685563165.shtml