刑事诉讼法第二百二十八条抗诉的提起刑法理论

《刑事诉讼法》第二百二十八条【抗诉的提起】地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候,应当向上一级人民法院提出抗诉。

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第五百八十三条人民检察院依法对人民法院的判决、裁定是否正确实行法律监督,对人民法院确有错误的判决、裁定,应当依法提出抗诉。

第五百八十四条人民检察院认为同级人民法院第一审判决、裁定具有下列情形之一的,应当提出抗诉:

(一)认定的事实确有错误或者据以定罪量刑的证据不确实、不充分的;

(二)有确实、充分证据证明有罪判无罪,或者无罪判有罪的;

(三)重罪轻判,轻罪重判,适用刑罚明显不当的;

(四)认定罪名不正确,一罪判数罪、数罪判一罪,影响量刑或者造成严重社会影响的;

(五)免除刑事处罚或者适用缓刑、禁止令、限制减刑等错误的;

(六)人民法院在审理过程中严重违反法律规定的诉讼程序的。

10.在抗诉工作中正确贯彻宽严相济的刑事司法政策。既要重视对有罪判无罪、量刑畸轻的案件及时提出抗诉,又要重视对无罪判有罪、量刑畸重的案件及时提出抗诉。对于被告人认罪并积极赔偿损失、被害人谅解的案件、未成年人犯罪案件以及具有法定从轻、减轻情节的案件,人民法院处罚偏轻的,一般不提出抗诉。对于第一审宣判后人民检察院在法定期限内未提出抗诉,或者判决、裁定发生法律效力后六个月内未提出抗诉的案件,没有发现新的事实或者证据的,一般也不得为加重被告人刑罚而依照审判监督程序提出抗诉。

二、刑事抗诉的情形

3.人民法院刑事判决、裁定在认定事实方面确有下列错误,导致定罪或者量刑明显不当的,人民检察院应当提出抗诉和支持抗诉:

(1)刑事判决、裁定认定的事实与证据证明的事实不一致的;

(2)认定的事实与裁判结论有矛盾的;

(3)有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的。

4.人民法院刑事判决、裁定在采信证据方面确有下列错误,导致定罪或者量刑明显不当的,人民检察院应当提出抗诉和支持抗诉:

(1)刑事判决、裁定据以认定案件事实的证据不确实的;

(2)据以定案的证据不足以认定案件事实,或者所证明的案件事实与裁判结论之间缺乏必然联系的;

(3)据以定案的证据依法应当予以排除而未被排除的;

(4)不应当排除的证据作为非法证据被排除或者不予采信的;

(5)据以定案的主要证据之间存在矛盾,无法排除合理怀疑的;

(6)因被告人翻供、证人改变证言而不采纳依法收集并经庭审质证为合法、有效的其他证据,判决无罪或者改变事实认定的;

(7)经审查犯罪事实清楚,证据确实、充分,人民法院以证据不足为由判决无罪或者改变事实认定的。

5.人民法院刑事判决、裁定在适用法律方面确有下列错误的,人民检察院应当提出抗诉和支持抗诉:

(1)定罪错误,即对案件事实进行评判时发生错误。主要包括:有罪判无罪,无罪判有罪;混淆此罪与彼罪、一罪与数罪的界限,造成罪刑不相适应,或者在司法实践中产生重大不良影响的;

(2)量刑错误,即适用刑罚与犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度不相适应,重罪轻判或者轻罪重判,导致量刑明显不当。主要包括:不具有法定量刑情节而超出法定刑幅度量刑;认定或者适用法定量刑情节错误,导致未在法定刑幅度内量刑或者量刑明显不当;共同犯罪案件中各被告人量刑与其在共同犯罪中的地位、作用明显不相适应或者不均衡;适用主刑刑种错误;适用附加刑错误;适用免予刑事处罚、缓刑错误;适用刑事禁止令、限制减刑错误的。

6.人民法院在审判过程中有下列严重违反法定诉讼程序情形之一,可能影响公正裁判的,人民检察院应当提出抗诉和支持抗诉;

(1)违反有关公开审判规定的;

(2)违反有关回避规定的;

(3)剥夺或者限制当事人法定诉讼权利的;

(4)审判组织的组成不合法的;

(5)除另有规定的以外,证据材料未经庭审质证直接采纳作为定案根据,或者人民法院依申请收集、调取的证据材料和合议庭休庭后自行调查取得的证据材料没有经过庭审质证而直接采纳作为定案根据的;

(6)由合议庭进行审判的案件未经过合议庭评议直接宣判的;

(7)其他严重违反法定诉讼程序情形的。

7.对人民检察院提出的刑事附带民事诉讼部分所作判决、裁定明显不当的,或者当事人提出申诉的已生效刑事附带民事诉讼部分判决、裁定明显不当的,人民检察院应当提出抗诉和支持抗诉。

8.人民法院适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序所作的裁定确有错误的,人民检察院应当提出抗诉和支持抗诉。

9.审判人员在审理案件的时候,有贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判行为,影响公正审判的,人民检察院应当提出抗诉和支持抗诉。

10.人民法院刑事判决、裁定认定事实、采信证据有下列情形之一的,一般不应当提出抗诉:

(2)刑事判决改变起诉指控罪名,导致量刑差异较大,但没有足够证据或者法律依据证明人民法院改变罪名错误的;

(3)案件定罪事实清楚,因有关量刑情节难以查清,人民法院在法定刑幅度内从轻处罚的;

(4)依法排除非法证据后,证明部分或者全部案件事实的证据达不到确实、充分的标准,人民法院不予认定该部分案件事实或者判决无罪的。

11.人民法院刑事判决、裁定在适用法律方面有下列情形之一的,一般不应当提出抗诉:

(1)法律规定不明确、存有争议,抗诉的法律依据不充分的;

(2)具有法定从轻或者减轻处罚情节,量刑偏轻的;

(3)被告人系患有严重疾病、生活不能自理的人,怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女,生活不能自理的人的唯一扶养人,量刑偏轻的;

(4)被告人认罪并积极赔偿损失,取得被害方谅解,量刑偏轻的。

12.人民法院审判活动违反法定诉讼程序,其严重程度不足以影响公正裁判,或者判决书、裁定书存在技术性差错,不影响案件实质性结论的,一般不应当提出抗诉。必要时以纠正审理违法意见书监督人民法院纠正审判活动中的违法情形或者以检察建议书等形式要求人民法院更正法律文书中的差错。

13.人民法院判处被告人死刑缓期二年执行的案件,具有下列情形之一,除原判决认定事实、适用法律有严重错误或者社会反响强烈的以外,一般不应当提出判处死刑立即执行的抗诉:

(1)被告人有自首、立功等法定从轻、减轻处罚情节的;

(2)定罪的证据确实、充分,但影响量刑的主要证据存有疑问的;

(3)因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件,因被害方的过错行为引起的案件,案发后被告人真诚悔罪、积极赔偿被害方经济损失并取得被害方谅解的;

(4)罪犯被送交监狱执行刑罚后,认罪服法,狱中表现较好,且死缓考验期限将满的。

三、刑事抗诉案件的审查

15.对刑事抗诉案件的事实,应当重点从以下几个方面进行审查:犯罪动机、目的是否明确;犯罪手段是否清楚;与定罪量刑有关的事实、情节是否查明;犯罪的危害后果是否查明;行为和结果之间是否存在刑法上的因果关系。

16.对刑事抗诉案件的证据,应当重点从以下几个方面进行审查:认定犯罪主体的证据是否确实、充分;认定犯罪事实的证据是否确实、充分;涉及犯罪性质、决定罪名的证据是否确实、充分;涉及量刑情节的证据是否确实、充分;提出抗诉的刑事案件,支持抗诉意见的证据是否具备合法性、客观性和关联性;抗诉证据之间、抗诉意见与抗诉证据之间是否存在矛盾;支持抗诉意见的证据是否确实、充分。

18.对刑事抗诉案件的法律适用,应当重点从以下几个方面进行审查:适用的法律和法律条文是否正确;罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪的认定是否正确;具有法定从重、从轻、减轻或者免除处罚情节的,适用法律是否正确;适用刑种和量刑幅度是否正确;刑事附带民事诉讼,以及犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序的判决、裁定是否符合法律规定。

19.人民检察院依照刑事审判监督程序提出抗诉的案件,需要对原审被告人采取强制措施的,由人民检察院依法决定。

20.按照第二审程序提出抗诉的人民检察院,应当及时将刑事抗诉书和检察卷报送上一级人民检察院。提请上一级人民检察院按照审判监督程序抗诉的人民检察院,应当及时将提请抗诉报告书(一式十份)和侦查卷、检察卷、人民法院审判卷报送上一级人民检察院。经本院检察委员会讨论决定的,应当一并报送本院检察委员会会议纪要。刑事抗诉书和提请抗诉报告书应当充分阐述抗诉理由。

21.上一级人民检察院对下级人民检察院按照第二审程序提出抗诉的案件,支持或者部分支持抗诉意见的,可以变更、补充抗诉理由,及时制作支持刑事抗诉意见书,阐明支持或者部分支持抗诉的意见和理由,送达同级人民法院,同时通知提出抗诉的人民检察院;不支持抗诉的,应当制作撤回抗诉决定书,送达同级人民法院,同时通知提出抗诉的人民检察院,并向提出抗诉的人民检察院书面说明撤回抗诉理由。

上一级人民检察院在抗诉期限内,发现下级人民检察院应当提出抗诉而没有提出抗诉的,可以指令下级人民检察院依法提出抗诉。

22.承办刑事抗诉案件的检察人员,应当认真履行出席二审或者再审法庭的职责。

出席刑事抗诉案件法庭,承办案件的检察人员应当制作出庭预案,做好庭审前各项准备。庭审中举证、质证、辩论,应当围绕抗诉重点进行,针对原审法院判决、裁定中的错误进行重点阐述和论证。

四、健全和落实刑事抗诉工作机制

24.严格落实对法院裁判逐案审查机制。人民检察院公诉部门对提起公诉的案件,在收到法院裁判后要指定专人在规定期限内认真审查。

25.落实刑事抗诉案件审核机制。对于需要提出抗诉的案件,承办人员应当及时提出意见,报部门负责人或者检察官办案组织负责人审核,由检察长决定;案情重大、疑难、复杂的案件,由检察委员会决定。

26.健全上级检察院对刑事抗诉工作的业务指导机制。上级检察院要加强刑事抗诉个案和类案专项指导,主动帮助下级检察院解决办案中遇到的问题,排除阻力和干扰。要结合本地区实际,组织开展工作情况通报、工作经验推广、案件剖析评查、优秀案件评选、典型案例评析、业务研讨培训、庭审观摩交流等活动,推动刑事抗诉工作发展。

28.健全同级人民检察院与人民法院之间的沟通联系工作机制。地方各级人民检察院要与同级人民法院进行经常性的工作联系,就个案或者类案的认识分歧以及法律政策适用等问题充分交换意见。

30.当事人及其法定代理人、近亲属认为人民法院已经发生法律效力的刑事判决、裁定确有错误,向人民检察院申诉的,适用《最高人民检察院关于办理不服人民法院生效刑事裁判申诉案件若干问题的规定》和《人民检察院复查刑事申诉案件的规定》的规定。

对人民法院作出的职务犯罪案件第一审判决,由上下两级人民检察院同步审查,审查办理案件适用《最高人民检察院关于加强对职务犯罪案件第一审判决法律监督的若干规定(试行)》的规定。

第十八条人民检察院应当严格落实对人民法院判决、裁定逐案审查工作机制。对提起公诉的案件,在收到人民法院第一审判决书或者裁定书后,应当及时审查,承办检察官应当填写刑事判决、裁定审查表,提出处理意见。对于下级人民检察院在办理抗诉案件中遇到干扰的,上级人民检察院应当根据实际情况开展协调和排除干扰工作,以保证抗诉工作顺利开展。

第九十六条【对改变起诉指控事实、罪名的判决的审查】对于人民法院第一审判决改变起诉指控事实、罪名的死刑案件,人民检察院应当在收到判决书后三日以内,将审查报告、起诉书和判决书等案件材料报送上一级人民检察院备案审查。

上级人民检察院收到备案材料后,应当及时审查。认为应当抗诉的,应当及时通知下级人民检察院依法提出抗诉;对于判决有错误但无抗诉必要的,应当及时通知下级人民检察院依法提出纠正意见;对于具有被告人上诉等其他情形的,应当提前做好相应准备工作。

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