【中文关键词】缔约过失责任；预约；待批准的合同；缔约过程中的义务违反
【摘要】我国法上缔约过失责任独立于侵权责任是否有意义，取决于债务履行辅助人制度之有无。缔约过失责任不应适用于预约情形，但可适用于待批准的合同以及有效合同情形。缔约过失责任的核心特征在于义务违反发生于缔约过程中。缔约过失责任的赔偿范围在实践中似乎不包括固有利益损失，履行利益损失不可一概排除于赔偿范围之外。
【全文】
一、规范意旨、根据与特点
[1]《合同法》42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任……(三)有其他违背诚实信用原则的行为”。该规定为缔约过失责任之规定。[1]从条文可以看出：第一，该规定不涉及合同效力问题，不解决意思自由何时可支撑起一个有效合同的问题；第二，该规定涉及的是损害赔偿问题，其规范意旨首先自然是损失的填补，其次也包含着对违背诚实信用原则的过失行为的抑制。不过，虽然《合同法》42条不涉及合同效力问题，但意思自治维护仍在其考量范围，因为其规范意旨尚需在意思自治的维护和不当行为的抑制之间保持有效的平衡，防止行为抑制功能的过分发挥伤及意思自治。
[2]认可缔约过程中当事人负有依诚信而为的义务——先合同义务，其根据在于当事人因缔约磋商而接触时对相对方的合理信赖。诚实信用原则要求保护此种合理信赖，从而产生了缔约磋商者之间的协作、照顾和保护等义务。不过，《合同法》42条并非仅依据单纯的信赖保护思想，从而，只要一方信赖是合理的，不论对方的行为是否违反诚实信用，皆须赔偿损失。赔偿损失仍须以行为人违反诚实信用原则为前提。[2]抑制违反诚实信用原则的过失行为和保护合理信赖，是为缔约过失责任制度之思想根据。[3]
[3]由于援引诚实信用原则的兜底性内容(即第3项“有其他违背诚实信用原则的行为”)的存在，《合同法》42条之规定具有缔约过失责任一般条款的特点。其调整的范围不局限于明确列举或个别规定的缔约过失情形，对各种违背诚实信用原则的缔约过失行为其皆有适用之余地。[4]
二、规范性质与体系定位
(一)规范性质
[4]就《合同法》42条的规范性质，学者间存在争议，或认其为侵权责任之一种，或认其为不同于违约责任和侵权责任之独立的责任类型。主流的见解似乎支持后一种。[5]上述两种见解差异的核心在于所谓的“独立性”，即缔约过失责任是否独立于侵权责任，其核心在于对缔约过程中先合同义务性质的理解：主张“独立性”者认为，该义务“通常要比侵权行为法所要求的注意义务为重”，[6]是“特殊的信赖关系”中的义务；[7]主张“非独立性”者则认为，虽然缔约协商已经使缔约者进入“一个比较紧密的关系”之中，但由此而生的先合同义务，“与侵权行为法上所确认的一般安全注意义务相比并没有本质的区别”。[8]
[6]以比较法中上述两项法律适用上的差别为视角，可以明了缔约过失责任独立性与否在我国民法体系中被评价时的关键之所在。
首先，我国《侵权责任法》6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，结合《侵权责任法》2条第2款“本法所称民事权益，包括生命权……继承权等人身、财产权益”的规定，可知，我国侵权责任法中的民事权益至少从文义上不能看出仅局限于第2条第2款所列举的各项“权利”，而是还包括由“等”字所涵盖的其他“人身、财产权益”。该有关一般侵权行为的规定，并未如《德国民法典》第823条第1款限定其保护客体为绝对权(生命、身体、健康和自由)。这意味着，无论缔约过失责任是否独立于侵权责任，其皆可用来保护绝对权以外的法益。因此，从保护客体的角度来看，缔约过失责任独立于侵权责任的价值或理由不能成立。
其次，在我国侵权责任法中，雇主就雇员造成他人损害的情形应承担无过错责任，此点不同于德国法上雇主的过错推定责任。当缔约磋商者使用雇员作为辅助人，且因辅助人的过错致缔约相对人损害时，在我国，缔约磋商者对缔约相对人应承担无过错责任，而非过错推定责任。由此，就缔约过失情形，当缔约磋商者使用其雇员作为辅助人，且因辅助人过错而致缔约相对人损害时，适用侵权责任，与适用债务不履行责任的结果一样，缔约磋商者皆承担无过错责任。这一点不同于德国法。以此点而论，缔约过失责任独立于侵权责任的价值或理由也不能成立。
总的来说，就缔约过失责任独立性问题，应考虑其与债务不履行责任的关联，除非在我国民法中有关于债务不履行责任的一般规定，或通过类推适用《合同法》121条等途径建立债务人应就其履行辅助人造成的债务不履行承担无过错责任的制度，[13]否则，主张缔约过失责任独立于侵权责任，从法律适用的角度看，价值甚微。[14]
从实践来看，多数法院认为《合同法》42条所规定的责任属于独立的责任类型，但也有少数法院判决明确认定其属于侵权责任的范畴。[15]
(二)《合同法》42条与第58条第3句之关系
《合同法》58条第3句规定的损害赔偿，其构成要件有两处限定：第一，发生情形限定于“合同无效或者被撤销后”；第二，损失限定于“因此所受到的损失”，即因“合同无效或者被撤销”所受到的损失。由此，就其与《合同法》42条的关系而言，可发生两项排除性后果：第一，合同不成立、合同成立但不生效以及合同有效三种情形下，[20]《合同法》58条不能适用，[21]可能适用的是《合同法》42条；第二，虽然发生了“合同无效或者被撤销”的情形，但是损失并非因“合同无效或者被撤销”引起，而是因为其他与“合同无效或可撤销”无关的缔约过失事由引起时，则《合同法》58条也不能适用，可能适用的是《合同法》42条。[22]
(三)《合同法》42条与第43条
[8]《合同法》43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”从体系位置上，该条是第42条缔约过失责任一般规定的特别法。将《合同法》43条作为第42条的特别法，在第42条的解释论上可能产生某种影响。由于第43条明文规定“无论合同是否成立”，其构成要件显然不以合同不成立或不生效为前提，法律后果则包含了对固有利益(商业秘密的存在往往与缔约并无关联)的赔偿，因此，若不认为第43条是对第42条的偏离，则在第42条缔约过失一般规定的解释中亦可借鉴对第43条的上述解释结论。[23]
(四)《合同法》42条与第19、29和45条
[9]《合同法》42条为损害赔偿类规范，并不涉及合同效力认定问题。当发生一方的缔约不当行为时，另一方因缔约而投入的成本即可能落空。法律的应对可能有两种：一种为损害赔偿，另一种则通过使另一方因缔约而投入的成本因合同可能有效而不致落空。《合同法》42条涉及前者([1])，而《合同法》第19、29和45条涉及后者。《合同法》第19、29和45条分别可能涉及意图撤销不可撤销的要约、未及时通知受要约人(因承诺超过期限而不予接受承诺)以及不正当地阻止条件成就等行为。这些行为都和缔约过程有较强的关联，且不妨认为是违反诚实信用原则的行为。但法律就此提供的救济措施并非损害赔偿，就此类情形不应适用《合同法》42条。比如：若要约人不当撤销其无权撤销的要约时，要约依然有效，受要约人不可一方面接受合同不成立的后果，另一方面追究要约人的缔约过失责任。恰当的处理是：受要约人要么不予承诺，不得追究要约人的缔约过失责任；要么承诺，在要约人不履行合同的情形下，追究其违约责任。
三、适用范围
[10]撇开《合同法》58条不论，则《合同法》42条的适用范围，包括合同不成立、合同成立但不生效以及合同有效三种情形([7])。前两种情形中较为重要的，分别涉及仅有必须磋商义务的预约和待批准的合同。
(一)仅有“必须磋商”义务的“预约”
[11]违反预约合同的责任性质特殊：从本约合同尚未成立的角度言，预约合同义务的违反引起的是缔约过失责任，可适用《合同法》42条；[24]从预约合同已生效的角度，预约合同的违反产生违约责任，而非缔约过失责任；[25]综合地看，违反预约引起的既是违约责任，又是缔约过失责任。[26]《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2012]8号)第2条明确了违反预约承担的责任为违约责任，且规定了解除合同的救济措施。这里的解除合同并非旨在使不利的合同效力丧失从而构成恢复原状意义上的赔偿损失，而是独立于恢复原状的、针对违约行为的救济措施。虽然此条规定仅适用于买卖合同，但其道理可推广。
由此，在我国实证法上，一般认为违反预约合同的责任为违约责任，[27]不应适用《合同法》42条。在违约责任的视角下，本文认为，因内容不确定或当事人不愿受订约义务拘束，“预约”当事人仅涉及“必须磋商”义务而非“必须订约”义务时，[28]该“预约”不具有合同法律效力，并非责任，而非违约责任。预约合同应仅指当事人类“必须磋商”约定时，由于没有“订约义用原则”磋商的义务，其义务违反所承担的责2条第3项兜底条款的存在，违反诚实信用地，区分亦无必要。[29]
(二)待批准的合同
[14]待批准的合同不同于预约合同。预约合同之下，当事人有订立本约的义务，而待批准的合同已经成立，处于效力未决状态，并无另外的本约需要订立。[36]但是，当事人为促成合同获得批准的协作义务规定了违约金等特别的(即不同于法定缔约过失责任的)法律后果时，其约定虽非预约，但可视为独立的合同。[37]该独立的合同并非属于待批准合同的部分生效，因为即使待批准的合同(经批准而)生效，该生效的合同中也不包含促成合同获得批准的协作义务。
(三)有效合同
[15]合同有效时，是否有《合同法》42条之适用余地？此一问题，多有争议。有学者认为：“区分合同责任和缔约过失责任首先要依合同关系是否成立为认定标准。如果存在合同关系则应适用合同责任，如果不存在合同关系则可以考虑缔约过失责任”。[38]另有学者从比较法的角度，结合《合同法》42条的文义，认为：“《合同法》42条第2项……其实已经为合同有效型缔约上过失责任留有了法律上存在的空间”。[39]
[16]司法实践中，抛开预约不论，合同有效情形下原告请求被告依《合同法》42条承担缔约过失责任且得到法院支持的判决，极为稀少，有明确案号和判决书全文的，[40]本文作者仅检索到两例：一例中，地方政府规定购买从未办理过网签的房屋可以享受政府补贴，被告出售房屋时未告知原告其房屋曾经办理过网签，卖给原告属于改变网签，由此，原告不能享受政府补贴。法院认为，被告缔约时未尽到告知义务，致原告不能享受政府购房补贴，依据《合同法》42条，应承担相应的赔偿责任；[41]另一例中，“讼争合同的主要内容是以欧元利率指数符合某种计算公式时双方互为给付”，法院认为合同有效，但“依诚实信用原则，工行外滩支行作为专业银行，在与乍嘉苏公司签订此类履行期限长达数十年的合同时，有义务将乍嘉苏公司退出合同的程序、方法和费用等因素告知。工行外滩支行现无证据证明自己于缔约时履行上述告知义务，本院可以认定其在缔约时存在过失”。[42]之所以很少发现法院支持有效合同情形下的缔约过失责任，原因也很可能是，法院并未有机会对合同有效情形下的缔约过失责任问题表达意见，因为原告在合同有效情形下主张缔约过失责任似乎极为罕见。[43]
[17]上述支持有效买卖合同情形下缔约过失责任的案例的特点在于：(1)被告违反的是缔约时的告知义务，合同一旦签订生效，则再为告知已迟，即被告违反的并非合同(订立后)履行中的告知义务；(2)缔约告知义务的内容并非标的物的瑕疵，撤销合同使合同归于无效，则买受人不能得到该无瑕疵的标的物，因此，若告知义务违反造成的损失可以被弥补，买受人并无动力去撤销房屋买卖合同。在此情形下，买卖合同成立并生效，一方面，由于被告违反的并非合同履行过程中的告知义务，标的物亦无瑕疵，买受人追究对方违约责任较为不易；另一方面，若不认可有效合同下的缔约过失责任，则买受人追究出卖人缔约过失责任，只能以撤销合同从而使合同无效为前提。而在标的物并无瑕疵的情形，强迫买受人撤销合同才能受缔约过失责任制度的保护并无正当性，也不利于对交易的鼓励和促进。因此，本文认为，以买卖合同为例，至少在出卖人缔约告知义务违反无涉标的物瑕疵的情形，应认可有效合同情形下的缔约过失责任。
总之，合同有效成立后，一概否定当事人不撤销合同即不能享受缔约过失责任制度(此时为《合同法》58条)的保护，并无正当性。《合同法》42条中未见任何排除合同有效情形的用语或暗示，其适用范围的关键并非合同有效与否，而是违反的义务为缔约过程中的诚信而为的义务(不同于合同履行过程中的义务)。
四、构成要件
[18]当事人依据《合同法》42条承担缔约过失责任，须满足以下三个条件：义务违反、损害以及两者间的因果关系。义务违反是指在订立合同过程中有违背诚实信用原则的行为，即缔约中的过错行为，[44]分别包括：(1)假借订立合同，恶意进行磋商；(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(3)其他违背诚实信用原则的行为。由于《合同法》42条第3项作出了“其他违背诚实信用原则”行为的兜底规定，因此，其第1、2项应仅为例示性的规定，并不具有限定的作用([3])。[45]除《合同法》43条规定的保密义务外，《合同法》42条所涉及的诚实信用原则引发的缔约过程中的义务大致可分为：诚信磋商义务、告知义务、协作义务与保护义务。此种划分并非也不一定需要有明确的界限，义务违反与否的认定，其核心即在于诚实信用原则的解释。该解释不可避免地会具有因须契合于个案和情境而生的弹性。
(一)违反诚信磋商义务
[19]进入磋商阶段，合同当事人不可避免地会为开启和继续磋商进行一定程度的缔约上的成本投入，若磋商违反一方的意愿而中断或终止时，该方的缔约成本投入即可能成为损失，从而引发纠纷。诚实信用原则需要在一方缔约自由和对方合理信赖之间保持恰当的平衡。一方面，当事人不能假借订立合同，恶意磋商，引发对方不必要的缔约投入；另一方面，当事人若在合同成立前贸然进行过大的投入，则应承受合同不能订立带来的投入落空的风险，否则，无异于强使他人缔约，不合缔约自由之精神。双方当事人应遵守的都是诚信磋商的义务。
[21]当事人虽然通常有中断磋商的自由，但若一方已经确定不再订立合同，若违反诚信地未能及时告知对方，从而及时中断磋商，则实质上会构成不当继续磋商的缔约过失行为。比如，在最高人民法院终审的一起案件中，被告确定不再订立合同但未及时告知对方，导致信赖合同可能订立的对方承担了不必要的停产等损失时，法院认为被告应承担缔约过失责任。[52]
(二)违反告知义务
[22]诚实信用原则首先要求当事人在缔约过程中不得“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”(《合同法》42条第2项)。其次，仅过失地未提供与订立合同有关的重要事实或提供了错误的信息，也有可能构成违反诚实信用原则，从而依据《合同法》42条第3项，应承担缔约过失责任。《保险法》16条即有关于“因重大过失”未履行如实告知义务的规定。
[23]但是究竟何谓“与订立合同有关的重要事实或情况”？所谓“与订立合同内容有关”应指影响相对人订约意愿和订约条款安排的事实和情况；而所谓“重要”则只能就特定的交易情形，结合具体的合同类型和交易惯例等加以具体的判断。关于告知义务及其内容，在若干重要领域，法律或行政法规已经有明确的规定。有的是具体的列举的方式：如《消费者权益保护法》8条和第21条就经营者应向消费者提供的信息有详细的规定，《商业特许经营管理条例》第三章详细规定了特许人信息披露义务的内容；有的则是统括的说明，如《保险法》16条规定可导致保险人解除合同的情形为：投保人未如实告知“足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的”内容。影响相对人订约意愿和订约条款安排的，主要是指涉及标的物或服务瑕疵的情形。例如，出卖人未披露过所售房屋曾经发生非正常死亡事件的信息、构成故意隐瞒重要事实；[53]提供创建网站的被告未能如实告知原告，其所创建网站并不具有终身入驻“一淘网”资格的事实，构成提供虚假情况。[54]
(三)违反协作义务
[24]违反协作义务主要发生在待批准合同的合同成立但未生效情形。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(法释[2009]5号)第9条第1款就违反协作义务应承担缔约过失责任已有明确规定。这里所谓协作是指缔约双方为共同目标而努力。待批准的合同成立，意味着缔约双方就合同条款的谈判基本宣告结束，但由于合同尚未生效，仍须一方或双方当事人为合同生效而努力，此即协作义务([13])。协作义务发生的前提是合同并无其他影响效力的瑕疵，若有瑕疵，只有待此类瑕疵消除后，才有积极的协作义务。[55]协作义务既包括积极提交申请材料以获取批准的义务，也包括在申请有瑕疵需要补正时积极提交补正材料的义务。判断缔约当事人中谁来承担提交申请材料的义务，除了依当事人的约定外，法律法规等的规定也是依据。[56]当承担报批义务的一方完成报批材料的准备等事项需要另一方的协助时，另一方依诚信原则有提供协助的协作义务。[57]
(四)违反保护义务
[25]广义而言，缔约阶段诚信原则引起的所有义务皆可称作保护义务，即防止对方遭受财产或精神上的损失。这里，保护义务为狭义，是指缔约当事人防止对方固有利益遭受损失的义务。在缔约阶段，所谓固有利益是指与缔约活动并无必然关联的当事人人身和财产完整性的利益。有称之为维持利益，[58]亦有称之为完全性利益。[59]若缔约，则必然会支出缔约费用，丧失可能的更好的缔约机会(既包括丧失和第三人缔约机会，也包括一约订成则丧失和相对人订立更好合同的机会)。此类订约费用或机会丧失，构成当事人信赖对方从而投入缔约活动所遭受的损失，属于信赖利益受损，并非固有利益受损。其他因信赖合同有效成立而做的支出，若合同不成立、不生效、无效或被撤销，支出费用则落空。此类落空的费用支出亦属于信赖利益受损，并非固有利益受损。[60]
[26]在实践中，缔约过程中保护义务的认定并不鲜见。例如，下述判决书中法官认为：“原告张洁与被告万达百货公司为缔结合同而进行接触、准备或磋商过程中，被告万达百货公司有义务保护原告张洁的人身安全”；[61]“拟订立合同的双方当事人在缔约过程中应当善尽必要的注意义务，相互促进，保护对方人身及财产权利不受侵犯，这是民法中诚实信用原则最基本的要求”。[62]但是，因缔约过程中(狭义)保护义务违反承担缔约过失责任而不是侵权责任的情形，在实践中尚未发现。
五、法律效果
[27]因一方缔约过程中义务违反而造成对方的损失，该方有损害赔偿之责任。在缔约过失责任情形下，所须赔偿的受损利益类型及范围，应依是否和缔约过程中的义务违反有因果关系而定。通常情形为信赖利益受损，既包括因信赖受挫时合同未能有效成立而落空的费用，如订约费用、履约准备费用和与履约无关而支出的费用(如承租人对租赁物的装修装饰费用等)，也包括因信赖受挫而订立一个不利合同的损失，以及因信赖受挫而丧失其他订约机会的损失。[63]一方诚信磋商义务的违反常引起对方落空的费用，或其他订约机会丧失的损失。而告知义务违反([22][23])，理论上，常可引起有效合同情形下的损失，其损失类型即为“一个不利合同的订立”。例如，买卖合同中，出卖人于缔约时有未依诚信告知标的物瑕疵的义务违反时，不知标的物瑕疵的买受人，因出价过高而订立了一个不利的合同。若买受人未撤销合同，订立此不利合同，对其即构成因缔约过失而造成的损失。但实践中，“一个不利合同的订立”作为损失，在缔约过失责任中较为少见([16][17])。
[28]不同的义务违反可能引起不同利益类型的赔偿，理论上，不能一概排除履行利益(即可期待合同履行所带来的利益)的赔偿。例如，待批准合同中一方违反协作义务致使合同不生效时([24])，若一方积极协作即可导致合同被批准而生效，并无其他阻碍批准得到实现的政策考量等因素时，则期待合同被批准可带来的利益虽然为履行利益(即期待合同生效并由此而期待合同得到履行而带来的利益)，但仍在缔约过失责任的赔偿范围中。[64]实践中，似乎未见明确支持协作义务违反的履行利益赔偿。
[29]由此，缔约过失责任与违约责任区别的关键不在于须赔偿的受损害利益的类型，而在于义务违反的类型，即与损害有因果关系的义务违反究竟发生在缔约过程中抑或履约过程中。由此，司法判决中出现的“因先合同义务违反而承担违约责任”的说法即有不妥，是对义务违反未能仔细分析的结果。例如，在一起案例中，出租人于订约时未告知租赁物上存在抵押权和司法查封的重要事实，合同成立后因抵押权人行使抵押权致使承租人不能继续使用租赁物，承租人要求解除合同并赔偿损失得到法院的支持。案件审理结果值得赞同，但审理法官将此情况总结为“出租人违反先合同义务之违约责任承担”，则有不妥。[65]因为与订约时告知义务违反有因果关系的损害是指承租人订立了一个于自己不利的合同，即如果订约时出租人为告知，则承租人不会订立合同或不会订立实际存在的那个于自己不利的合同。本案中的违约行为并非告知义务违反，而是出租人不能使承租人继续使用租赁物。如果出租人虽然在订立合同时未告知抵押权和司法查封的事实，但事后积极努力使该抵押权或司法查封被去除，以致承租人继续使用租赁物不受妨碍，则仍无须承担违约责任。
[30]就缔约过失责任情形下固有利益的赔偿，虽有学者主张，[66]但实践中似乎未见其例([26])。
六、举证责任
[31]主张《合同法》42条之缔约过失责任者应负举证责任，举证事项为：(1)损害；(2)缔约相对人有违反诚实信用原则的行为，即义务违反；(3)该违反诚实信用原则的行为发生于缔约过程中；(4)义务违反与损害之间的因果关系。
(责任编辑：高圣平)
【注释】作者孙维飞，法学博士，华东政法大学法律学院副教授。
[1]从该规定的文义即可看出，当事人承担责任的情形不仅局限于“过失”的情形。“缔约过失”的用语实为中文表达的惯例，尚未见有学者误以为其仅适用于“过失”的情形。对“缔约过失”用语的质疑，参见吴合振、唐明晓：“是‘缔约过失’责任还是‘缔约过错’责任”，《法律适用》2001年第7期，第1415页。
[2]在比较法上，就意思表示撤销等情形，缔约磋商当事人的赔偿并不一定需要其过错或违反诚实信用原则。如《德国民法典》第122条规定，因错误等撤销意思表示的当事人须赔偿相对人或第三人“因信赖该意思表示有效所遭受的损害”。此规定仅言及“信赖”，并未言及当事人的过错或违反诚实信用原则，体现的是单纯的信赖保护的思想。而我国涉及缔约过失责任的《合同法》第58条和第42条与此不同，就缔约磋商当事人的赔偿皆设置了过错或违反诚实信用原则的前提条件。
[3]参见[德]卡尔拉伦茨：“德国法上损害赔偿之归责原则”，王泽鉴译，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第5册)(修订版)，中国政法大学出版社2005年版，第235页。
[4]在比较法上，缔约过失责任之适用情形不应仅局限于个别规定情形，似乎也是发展的方向。例如，我国台湾地区“民法”于1999年所增订的“第245条之1”的规定，2002年德国债法改革后增订的《德国民法典》第311条第2款的规定，皆因对诚实信用原则的援引，而具有一般规定之特点。
[5]参见李中原：“缔约过失责任之独立性质疑”，《法学》2008年第7期，第132页。
[6]韩世远：《合同法总论》(第三版)，法律出版社2011年版，第133页。
[7]参见崔建远主编：《合同法》(第五版)，法律出版社2010年版，第122页。
[8]冉克平：“缔约过失责任性质新论——以德国学说与判例的变迁为视角”，《河北法学》2010年第2期，第118页。另参见于飞：“我国《合同法》上缔约过失责任性质的再认识”，《中国政法大学学报》2014年第5期，第97页。
[9]我国台湾地区1999年增订“民法”“第245条之1”规定时，于立法理由部分认为，违反诚信缔约导致损害，“既非侵权行为，亦非债务不履行之范畴”。若认为这里的债务不履行就是违约责任，自无问题。但独立的缔约过失责任，虽然不属于侵权责任(并非债务不履行的责任)，也非约定债务的不履行责任(违约责任)，仍属于法定债务的不履行责任。因此，主张独立的缔约过失责任时，并不能不加限定地认为其“亦非债务不履行之范畴”。
[10]参见[德]迪尔克罗歇尔德斯：《德国债法总论》，沈小军、张金海译，法律出版社2014年版，第9、69页。
[11]参见《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)第10、11条。
[12]《民法通则》第六章“民事责任”第一节“一般规定”中，第106条第1款规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任”。立法者在此并无确立债务不履行责任一般规定的目的，理由是：此条中“其他义务”既包括债务，也包括并非债务的侵权法上的义务(此种义务违反，导致侵权责任，而非债务不履行责任)。唯一可称得上是债务不履行责任一般规定的，似乎只有《民法通则》第108条。
[13]有学者认为：“缔约上过失……法律效果上进入合同法法律效果轨道……在订立合同过程中，缔约人派遣履行辅助人的，因履行辅助人的过错违反附随义务，致使他方受损的，应由缔约当事人承担责任”。但此种观点并未详细言明为何以及如何“进入合同法法律效果轨道”。参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第81页。另外，《合同法》第121条和履行辅助人制度的关联，参见解亘：“再论《合同法》第121条的存废——以履行辅助人责任论为视角”，《现代法学》2014年第6期，第2738页。
[14]不过，有观点认为，就缔约过失责任，本就不应适用履行辅助人制度，就其适用履行辅助人制度，是对侵权法的“隐秘变革”。参见张金海：“耶林式缔约过失责任的再定位”，《政治与法律》2010年第6期，第107页。依此主张，即使有履行辅助人制度，也不应承认缔约过失责任的独立性。
[16]就损害赔偿，《合同法》第58条的用词为“过错”，第42条之用词并非“过失”或“过错”，而是在其第(三)项的兜底条款中使用“有其他违背诚实信用原则的行为”。因此，如果认为某些有过错的行为并非属于“违背诚实信用原则的行为”，则第58条第3句和第42条之间有交叉关系，由此发生的法条竞合则包含了特别关系之外的交叉关系。不过，即使如此，在某情形符合第58条第3句的适用条件时，不应适用第42条，此结论无须改变。
[17]参见[德]卡尔拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第348349页。
[18]检索北大法宝法律数据库，对“司法案例”下“案例与裁判文书”数据库中的案例进行检索发现：全文中含“合同法》第五十四条”字样的案例共有224例，在该224例的结果中，含“合同法》第五十八条”字样的案例共有3例，含“合同法》第四十二条”字样的案例则为0例；检索全文中含“合同法》第五十二条”字样的案例共有1180例，在该1180例的结果中，含“合同法》第五十八条”字样的案例共有27例，含“合同法》第四十二条”字样的案例则亦为0例。上述检索结果意味着：当合同因适用《合同法》第52条或第54条的结果而无效时，无效以外的法律后果(如赔偿损失等)，在实践中通过适用《合同法》第58条来确定，无须引用到第42条。不过，上述检索受检索用词的限制，如“合同法》第四十二、第五十八条”的并列用法则未在检索范围，为此，以全文中含“合同法》第四十二条”且结果中含“五十八条”字样为检索标准，检索得3例。此3例中，2例判决主文皆同时引用了《合同法》第42条和第58条，1例涉及集体工业用地使用权转让合同无效后的缔约过失责任承担，另1例则涉及租赁合同未订立时的缔约过失责任承担；另有1例中，判决主文只引用了《合同法》第42条。
[19]如南京金榜佰业贸易有限公司诉胥兆顺等租赁合同案，(2002)宁民四终字第139号；荣华诉新疆聚天房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案，(2005)乌中民一终字第1632号；潘某某与章某某买卖合同纠纷上诉案，(2011)浙绍商终字第58号。
[20]从《合同法》第58条的体系位置看，其所谓“被撤销”，应仅限于“法定撤销”的情形。我国《合同法》第186条第1款就一般赠与合同尚规定了“任意撤销”的情形。因此，在赠与人行使任意撤销权撤销赠与合同的情形下，是否以及在何种情形须赔偿受赠人的信赖利益损失，成为问题。不过，本文认为，即使认可特殊情形下受赠人信赖利益的赔偿，由于任意撤销权的行使亦与法定撤销权的形式一样，为事后否定法律行为的效力，应类推适用《合同法》第58条来解决。其导致撤销的原因亦非缔约中行为或事实，因此，不论法定撤销，还是任意撤销，若涉及损害赔偿，皆不应适用《合同法》第42条。
[21]例如，在“泉州花卉城有限公司诉被告王建建土地租赁合同案，(2004)泉民终字第802号”中，法院认定合同不成立，却同时引用了《合同法》第42条和第58条，其对第58条的引用实属不当。
[22]存在疑惑的是，是否存在此种情形——虽然合同无效或被撤销，但当事人一方有违反诚信原则的行为而无过错？若存在此种情形，则《合同法》58条不能适用，但可能适用《合同法》第42条。如此，则就合同无效或被撤销情形，亦可发生《合同法》第42条的法律适用问题。本文认为，若限定某一种类的过错，如故意，则违反诚信原则的行为可能并非故意，从而与该类过错有分列的可能；若不限定过错的种类，则违反诚信原则的行为自然是有过错的行为。因此，就合同无效或被撤销时的缔约过失责任承担问题，皆应诉诸《合同法》第58条解决，无须适用《合同法》第42条。
[23]如此借鉴的，参见北京市朝阳区人民法院民一庭：“论合同有效成立情况下的缔约过失责任”，载最高人民法院民事审判第一庭：《民事审判指导与参考》(总第34集)，法律出版社2008年版，第43页。
[24]如在刊登于《最高人民法院公报》2012年第11期上的“张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案”中，法院认为，被告违反预约合同，致使原告“丧失了按照预订单约定的房屋价格与他人另订购房合同的机会”，应依据《合同法》第42条承担“违约责任”。这里，法官的思路是预约合同的违约责任即为本约合同的缔约过失责任。
[25]如在刊登于《最高人民法院公报》2008年第4期上的“仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案”中，二审法官认为被告未能依诚实信用原则(引用《合同法》第6条，而非第42条)履行预约合同，应依据《合同法》第113条承担违约责任。
[26]如在“济南冠华建设投资有限公司与李怀宇商品房预约合同纠纷上诉案，(2016)鲁01民终222号”中，法官认为：“违反预约的行为既是预约违约行为，也是本约的缔约过失行为。预约的违约损失在总体上应当相当于本约的缔约过失责任范围，即相当于本约的信赖利益损失”。
[27]检索北大法宝法律数据库，对“司法案例”下“案例与裁判文书”数据库中的案例进行检索发现：全文中含“预约”字样的案例共有27366例，在该27366例的结果中，含“违约责任”字样的案例共有9217例，而含“缔约过失责任”字样的案例则为517例。这意味着同时出现“预约”和“违约责任”用词的情况，要远高于同时出现“预约”和“缔约过失责任”用词的情况。尽管无法一一阅读所有这些案例以得到更精确的印象，例如所谓“同时出现”是否为同时出现在判决主文中，但认为实践中偏向于将违反预约的责任归结为违约责任，这一结论大致可以接受。
[28]实践中对“应履行缔结本约的义务”与“仅负诚信磋商的义务”两种情形的区分，参见杨卓：“当事人可为预约合同约定附加生效条件”，《人民司法案例》2014年第14期，第3842页；郭魏：“意向书的法律性质和效力”，《人民司法案例》2015年第22期，第2732页。
[30]涉及待批准合同的，不限于股权转让。例如《矿产资源法》(1996年修正)第6条即规定了探矿权和采矿权转让的批准。
[31]比如，在一起提审案件[内蒙古嘉泰投资集团有限公司与中国宝安集团股份有限公司等股权转让纠纷再审案，(2015)民提字第21号]中，最高人民法院支持了一审法院的判决，该一审法院的承办法官即认为：“直接的股权转让、股权给付行为……才是外商投资企业审批机关行政审查的对象——法律法规所要约束的应是股权的流转变更，而非当事人订立合同的自由”，林建益：“外商投资企业股权转让预约合同无须经审批即生效”，《人民司法案例》2016年第17期，第67页。不过，若认为待批准生效的是直接导致股权变动的法律行为，则无须批准即生效的并非如该文标题所示，为股权转让预约，而是股权转让的债权合同(本约)。
[32]例如，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(法释[1999]19号)第9条的规定，合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，虽未经登记，因《中外合资经营企业法实施条例》第20条第1款并未规定“登记后生效”，因此，转让股份的债权合同仍可有效(假设已经批准)。但若未经批准，该转让股份的债权合同则仍处于未生效的状态。
[33]参见《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》(法释[2010]9号)第1条第1款。
[34]就此，同为效力待定合同，待批准合同与须法定代理人同意或追认的限制行为能力人所为法律行为有不同。后者属于意思自治有瑕疵的情形，其中，限制行为能力人并无获取法定代理人同意或追认的义务，法定代理人亦无同意或追认的义务。
[35]参见朱晓喆：“瑕疵担保、加害给付与请求权竞合——债法总则给付障碍中的固有利益损害赔偿”，《中外法学》2015年第5期，第1129页。
[36]就此而言，下述判决主文值得赞同：“于建波与龙山金矿约定转让探矿权、采矿权条款的《协议书》，未经地质矿产主管部门批准，根据《合同法》第44条第2款的规定，应确认于建波与龙山金矿签订的《协议书》未生效”，“本案中，双方当事人……并没有约定在一定期限内另行签订买卖合同的意思表示，因此原审法院认定双方签订的《协议书》为预约合同并确认有效，属于认定事实和适用法律错误，应予以纠正”，于建波与蓬莱市龙山金矿有限公司采(探)矿权及资产转让合同纠纷案，(2013)鲁商终字第239号。
[38]王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003年版，第149页。
[39]同注[6]，第129页。
[40]无判决书全文但在论文中有介绍的此类案例，参见注[23]。
[41]参见林峰等诉成都晨光房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷案，(2014)成郫民初字第565号。
[42]嘉兴市乍嘉苏高速公路有限责任公司与中国工商银行股份有限公司上海市外滩支行金融衍生品交易纠纷案，(2015)沪高民五(商)终字第5号。
[43]比如，在一起案例中，原告认为被告订立房屋买卖合同时隐瞒了某些附属设施的存在，从而造成房屋价值的下降。但原告并未主张缔约过失责任，而是主张违约责任或瑕疵担保责任中的减价请求权。参见原告赵均与被告重庆宏帆实业有限公司商品房销售合同纠纷案，(2015)江法民初字第10885号。
[44]由于违反诚实信用原则行为的认定中应当包含对行为人是否应该以及能够尽到必要注意的考量，因此，无须将过错和义务违反分开作为构成要件，缔约过失责任中的义务违反和过错是同一的。
[45]有学者认为：“《合同法》第42条第1项与第2项规定的恶意磋商、欺诈是典型的以故意为归责基础的缔约不当行为……以此而言，《合同法》第42条第3项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’，在解释上应限制为，故意实施的缔约不当行为”，朱广新：《信赖保护原则及其在民法中的构造》，中国人民大学出版社2013年版，第273页。但是，此种理解并无正当根据，亦与实践不合，尚未发现有法院判决明确将缔约过失责任限定在仅故意行为的情形。
[46]下面一段话可供参考：“双方在磋商过程中，针对意向书中未作约定的内容或超出意向书约定范围的内容，一方不同意另一方的方案、意见，属于双方在签订预约合同时应该能够预见到的风险，属于正常商业磋商范围，不构成恶意磋商，不构成一方对另一方的利益损害”，中富众华国际贸易有限公司与上海精文置业(集团)有限公司等缔约过失责任纠纷上诉案，(2015)沪二中民四(商)终字第54号。
[48]参见陕西咸阳星云机械有限公司与彩虹集团电子股份有限公司缔约过失责任纠纷上诉案(未列明案号)。
[49]参见澳华资产管理有限公司与洋浦经济开发区管理委员会投资意向书纠纷申请再审案，最高人民法院(2014)民申字第263号。
[50]参见赤峰久盛与深圳安岩股权转让纠纷二审民事判决书，(2015)新民三终字第00060号。
[51]参见注[46]。
[52]参见贵州磨料厂与贵州省机场集团有限公司相邻权纠纷上诉案，最高人民法院(2004)民一终字第87号。
[53]参见肖某等诉杜海某房屋买卖合同纠纷案，(2015)浦民一(民)初字第3599号。法院认为：“被确定或冠以凶宅的房屋通常都难以出售，或出现价值贬损”，因此，出卖人有义务披露此类信息。参见魏婷婷：“房屋买卖合同中的信息披露义务”，《人民司法案例》2016年第23期，第3436页。
[54]参见宁波中某网络科技有限公司与上海某绣贸易有限公司计算机软件开发合同纠纷上诉案，(2013)沪一中民五(知)终字第91号。
[55]参见王文胜：“论合同生效前当事人的协作义务——以经批准或登记后生效的合同为例”，《私法研究》2012年第1期，第75页。
[56]例如，“根据国资企发〔1994〕81号《股份有限公司国有股权管理暂行办法》第29条第2款规定，转让国家股权须遵从国家有关转让国家股的规定，由国家股持股单位提出申请”，新昌金昌实业发展有限公司诉浙江省仙居县国有资产经营有限公司股权转让合同纠纷案，(2010)浙商初字第3号。
[57]参见谢灿强等与愿景集团控股有限公司股权转让纠纷申请案，最高人民法院(2014)民申字第1931号。虽然在该案中，报批和协助等协作义务的违反是被作为违约行为对待的，但其有关协作义务内容的认定仍值得参考。
[58]参见注[13]，王洪亮书，第82页。
[59]参见韩世远：“我国合同法中的缔约上过失问题研究”，《法学家》2004年第3期，第128129页。
[60]例如，因信赖租赁合同有效成立承租人所支出的装修费用等因合同不成立而落空，参见张云霞等与王站娃等房屋租赁合同纠纷上诉案，(2010)天民二终字第94号。另参见《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2009]11号)第9条。
[61]中建二局装饰工程有限公司等与张洁等违反安全保障义务责任纠纷上诉案，(2015)呼民终字第400号。
[62]付从发与湘西土家族苗族自治州中心血站违反安全保障义务责任纠纷二审民事判决书，(2015)州民一终字第790号。
[63]实践中，虽然常认为违反预约应承担违约责任，但支持的损害赔偿却是信赖利益的损害赔偿。预约常发生于商品房预售领域，当出卖人违反预约，且诉讼时房价相比于订约时有上涨时，买受人的信赖利益损害包括因丧失其他订约机会而可能再次购买房屋不得不承受更高房价的损失。此种“差价损失”在一些判决中得到支持，参见滕威：“商品房预约协议之认定及违约责任承担”，《人民司法案例》2013年第8期，第49页。但也有判决不予支持，如湖南岳阳花板桥市场开发有限公司与李元喜商品房预约合同纠纷上诉案，(2014)岳中民一终字第320号。该不支持的判决认为：“房屋差价260000元属于本约履行意义上的可得利益损失”，而“未达成本约，仅是丧失一次订立合同的机会，并无履行利益可言”，因此，差价损失不予赔偿。不过，在本文看来，此判决认识有误。即使出卖人违反预约仅应承担信赖利益损失，该损失也可包括房屋价格上涨带来的差价损失。因为丧失的订约机会更多的是指丧失了与其他人订约的机会。若与其他人订约，则此房屋价格上涨带来的差价损失原本可以避免。因此，差价损失应属于信赖利益赔偿的范围。
[64]参见注[55]，第8182页。
[65]参见陈敏：“出租人违反先合同义务之违约责任承担”，《人民司法案例》2015年第10期，第4953页。
[66]参见余向阳、袁菁：“超市对顾客搜身应承担缔约过失责任”，《政治与法律》2000年第1期，第5659页。另外，有学者对固有利益和信赖利益的界定与本文有所不同，参见郗伟明：“论合同保护义务的应然范围”，《清华法学》2015年第6期，第79-94页。从本文视角观察，其实际上主张缔约过失责任下本文所言之固有利益之赔偿。
【参考文献】{1}崔建远主编：《合同法》(第五版)，法律出版社2010年版。
{2}韩世远：“我国合同法中的缔约上过失研究”，《法学家》2004年第3期。
{3}李中原：“缔约过失责任之独立性质疑”，《法学》2008年第7期。
{4}王文胜：“论合同生效前当事人的协作义务——以经批准或登记后生效的合同为例”，《私法研究》2012年第1期。
{5}汤文平：“论预约在法教义学体系中的地位”，《中外法学》2014年第4期。
{6}王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版。
【期刊名称】《法学家》【期刊年份】2018年【期号】1
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