自由心证为大陆法系认证过程中对证据的判断原则，而自由裁量也涉及法官运用证据认定案件事实过程中所具有的自由选择的权力。自由心证主要依靠法官的主观意识与经验知识来对事实“碎片”进行必要的挑选与组合以最终确定民事纠纷事实的过程。自由裁量主义促进司法的能动主义，[1]为更能使裁判结果趋向于实质真实，[2]法官应合理行使自由裁量权，分配与平衡正义。[3]因此，法官的自由心证与自由裁量是诉讼中极其重要的两个问题，尽管两者存在区别，[4〕但都是具有主观能动性与客观规律性的紧密结合的两个问题，这种紧密结合尤其表现在证据认定领域之中。在我国的民事诉讼实践中，发现案件真相与抑制法官主观随意性的矛盾同样存在，如何解决这个矛盾也就是要解决好民事证据判断与对证据自由裁量问题，这些问题不仅在理论上争论不休，在司法实践中，法官对于两者的区别及合理运用也是非常难以把握。
一、为什么需要自由心证与对证据自由裁量
二、法官自由心证与对证据自由裁量之界定
三、法官心证公开——现代法官自由心证
（一）自由心证的法理基础
当然，法官在审查判断证据时享有的“自由”，一方面是自由心证原则下法官判断证据依据的不是既成的规则，而是其自身的“良心”与“理性”；另一方面我们也要注意把自由心证之“自由”与法官主观擅断区分开来，“自由心证所依据的不再是少数事先已规定好的标准，而是范围更广的关于我们可能会因之改变意见的具体情况的标准。这些标准都具有客观性，包括逻辑和概率标准、自然规律标准、人类行为标准及其他普遍真理标准。”[22]
（二）从秘密心证到公开心证——现代自由心证
1．秘密心证的困境及变革
要如何保证心理状态各异的法官在不同的外部环境下作出合乎法律宗旨的裁判，实在是自由心证所要面对的一个难题。不过自由心证最大的困境并不在于此，而在于其秘密性，也就是说法官有权不公开其心证形成之过程，而且在公布其心证结果（审理结果）时无须说明如何得出这种结果。
我们对心证公开必要性的分析是从秘密心证的现实困境开始的。民事诉讼的第一要旨在于民事纠纷的解决，并在此基础上恢复合理的既成的民事生活秩序。虽然说“法院不必一定从心理上解决了争执，而仅从行动上解决了争执”，[24]但如果民事审判既能从行动上解决争执，又能从心理上化解争端，显然是更为理想的状态。为此，民事诉讼机制必须具有正当性，也就是说民事审判的结果及其对案件事实的认定必须获得民事纠纷当事人乃至社会公众的一般认可与信赖。而要保证当事人及社会公众能获得这种认可与信赖，基本的前提是他们能了解或者基本上了解裁判者认定事实与作出裁判的一般逻辑，而这一点或许便可视为公开心证之程序理念基础。
2．公开心证之基本条件
第一，公开心证之主观条件。公开心证之主观条件包括“相当之判断能力及充实之准备”和“预留讨论、再审之空间”。所谓“相当之判断能力及充实之准备”，指法官必须具备一定的知识和判断能力才能在法庭上就当事人所提的证据进行必要的法律分析并与当事人当场进行讨论，而法官要具备这种能力除了要有充分的准备外，更重要的是法官应不断充实自己的法律知识，提高审判业务能力。至于“预留讨论、再审之空间”主要是涉及法官在心证公开过程的态度的方法，它要求法官在公开心证程序时，应当持接受讨论的态度，不能心存偏见或先入为主。为此法官应当避免采用断言的方式（如断言一方败诉）公开心证，同时要说明心证形成的理由，使当事人对心证有回应的准备，补充资料，以便再审时提出，作为裁判的基础。[25]
（三）确立我国自由心证原则的必要性与可能性
另外，我国已经开始建立一套适应我国国情的民事证据规则（如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第67条、第68条规定的“非法证据排除规则”、第69条“补强证据规则”、第77条“最佳证据规则”，等等），这既能弥补“否定说”中提到由于我国缺乏必要的证据规则而没有自由心证产生的历史条件说法，又能克服长期以来我国法官审查判断证据的“超自由状态”。同时，我国的规定已经确定了民事诉讼“法律真实”的证明要求，也采纳了现代自由心证原则，[32]并已经在司法实践中推行。这将为现代自由心证判断证据原则在我国民事证据立法中的确定开始实践性的准备。
（四）我国公开心证支持体系之构建
笔者认为，我国司法实践中，法官的自由心证既缺少自由心证所需之必要“自由”，但又存在一定的“超自由”。
首先，针对我国法官在审查判断证据时的“不自由”，应该做到：一是建立一支高素质的法官队伍，实现法官的“精英化”。这是实施自由心证所需之“人的条件”，它不仅要求法官具有较高的法律素养、丰富的审判经验、科学严谨的态度，还要求法官具有严格的自律精神和高尚的司法道德。二是从法律与制度上真正保障独立审理。为保证法官运用证据材料认定案件事实时能够不受外部各种因素的干扰，而拥有审查判断证据之完全的意志自由，必须从外部生存环境上保障作为法官共同体的审判机关独立于其他国家机关；而为了保证法官之内心确信能够真正成为司法裁判之基础，避免使自由心证流于形式，还可以考虑改革我国司法实践中长期存在的审判委员会制度，加强合议庭和独任审判员的审判职能，以实现法官独立审判。
其次，针对我国法官在运用证据的“超自由”权限，使相同的案件得到相同或类似的司法裁判，就必须建立一套科学而严密的证据规则以及辩论原则。我国民事诉讼辩论原则与现代法治国家的辩论主义有所区别，有学者在分析了二者内涵之差异后将前者称为“非约束性辩论原则”，而将后者称之为“约束性辩论原则”。[33]这种转变落实到具体的证据制度上，一方面要求严格限制法院调查证据的范围，另一方面就是要确立适合我国国情的自认规则。有必要借鉴美国与日本的立法，通过完善我国的审前准备程序为当事人收集证据提供程序保障。正确地制定和适用自认规则“既可以保障当事人的诉讼主体地位和明确争点，又可以缩小证明对象，提高诉讼效率”，[34]从而使法官心证的范围在当事人的诉讼行为下得到有益的控制。另外，正确认识证明责任和证明评价（自由心证）之间的制约关系自然必不可少。[35]
四、法官对证据自由裁量权的合理行使
（一）对证据自由裁量的先决条件
（二）证据自由裁量之运作思考
1．证明对象之裁量
2．证据调查之裁量
由于《民事诉讼法》第64条第2款并未对何谓“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集”和“人民法院认为审理案件需要”（特别是后者）作出明确的界定，[47]使法官在证据调查范围上享有极大的自由裁量权，有时会造成在举证问题上与诉讼当事人的错位，使法院负担起本应由当事人负担的举证责任，有损法官中立及公正。因此，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对法院调查收集证据作了界定，一类为法院裁量需依职权主动收集的证据，包括涉及可能有损国家利益、社会公共利益等事实；一类为法院依当事人申请裁量是否收集之证据，主要涉及国家秘密、商业秘密等当事人因客观原因无法收集的证据。
3．举任责任分配之裁量
4．举证迟延之裁量
举证时效制度，是指负有举证责任的当事人应当在法律规定的或法院指定的期限内，提出证明其主张的相应证据，逾期举证则承担证据法律后果的一项民事诉讼期间制度。[51]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对举证时限等问题均作出具体规定。对于当事人申请延期举证的，法官可裁量是否准许，若当事人违反举证时限的要求逾期未提交证据的，法官可能裁定其证据失权。
5．质证之裁量
质证，俗称对质，是指当事人、控辩双方之间通过听取、审阅、核对、辨认等方法，对提到法庭的证据材料的真实性、关联性及合法性作出判断，无异议的予以认可，有异议的当面提出质疑和询问的程序。[52]法官应把握系争点管理权，有权确定需要进行充分调查的系争点并指引质证的顺序。法官在质证过程中应及时制止法律所禁止的行为（如诱导性提问、无关内容、威胁证人、损害证人人格尊严等）。法官在质证程序中，应保持相对消极的地位，只是对质证中未涉及或未质辩清楚且对确认证据效力有重要意义，该证据又是证明本案要件法律事实的重要证据时，才可向当事人、证人、鉴定人发问。在质证具体方式上，可根据案件具体情况酌情而定，如：一证一质法、一组一质法、分类质证、综合质证法、判决书确认法。判决书确认法基本上与综合法相同，但判决书确认法中审判人员在案件宣判前对庭审中经当事人质证的证据是否可以采信并不表态，而是事后在判决书上予以澄清，并注明理由。[53]
6．证据认定之裁量
证据认定是指法官在审判过程中对诉讼双方提供的证据或者法官自行收集的证据，进行审查判断，确认其证据能力、证据效力及证明力大小的活动。
第一，认定证据内容之裁量。认证的内容包括证据的形式要件即证据能力和证据的实质要件即证明力。证据的形式要件包括关联性与可采性两个特性。关联性基本涉及逻辑判断的范畴，但严格的关联性标准在法律上是无法实现的，它正如人们对案件事实的判断一样，无法制定量化的标准，因而基本有赖于裁判者的自由裁量。证据的关联性与自由裁量权的关系甚为密切，以美国《模范法典》为例，“关联之证据，指证据之具有任何趋势，足以说明任何重要之事项者。”我国的诉讼法未对证据的关联性加以规定，但通常认为在司法审判活动中法官有权对证据的关联性加以自由裁量。可采性在很大程度上是一个严格的法律问题，在存在证据规则的国家，关于可采性的规定就成了证据规则的一个核心内容，如美国联邦证据规则制定了传闻规则、意见证据规则、非法证据排除规则等对证据的适格性进行明确限制，在裁量证据可采性方面，法官的自由裁量权可能会被淡化。证明力是证据本身固有的属性，指证据对于案件事实有无证明作用及证明作用的强弱。不同的证据因各自的特性及案件待证事实关系不同，往往具有不同的证明价值，发挥不同程度的证明作用，法官应对此进行自由裁量。
第三，证据认定标准之裁量。法官对证据的采纳应遵循何种标准，涉及到证明标准的问题。证明标准所要解决的问题是，裁判者对指控事实的认识程度至少达到何种程度才可以认定系争事实为真。我国民事诉讼证据规则已确立了高度盖然性的证明标准，即当证明某一事实的证据无法达到事实清楚的情况下，对盖然性较高的事实予以确认。高度盖然性将人类生活经验及统计上的概率适用于诉讼中待证事实处于真伪不明的情形。法官需自由裁量的问题有：一是在一方提供的证据的证明力明显大于另一方提供证据的证明力时，证明力较大的证据能否得到确认；二是在一方提供的证据的证明力不能明显大于另一方提供证据的证明力时，法官必须作出裁判，哪一方承担败诉的后果。[54]盖然性标准在形式上是主观的，只存在于法官的内心判断上，但在内容上它是最低限度的要求，法官不能因此而放松对证据的审查判断，就达到较强的内心确信，尽可能趋近客观真实性。
【注释】[1]有学者指出“19世纪的法学家曾试图从司法中排除人的因素，他们努力排除法律适用中所有的个体化因素。他们相信按照严谨的逻辑机械地建立和实施的封闭的法规体系，在他们看来，在这一封闭的法规体系的起源和适用中承认人的创造性因素，是极不恰当的”。[美]庞德：《法律史解释》，华夏出版社1989年版，第123页。在这个封闭的体系中，“法官的形象就是立法者所设计的和建造的机器的操作者，法官本身的作用也与机器无异，法官酷似一种专门的工匠，他的作用仅在于找到这个正确的法律条款，把条款与事实联系起来，并对从法律条款与事实的结合中自动产生的解决办法赋予法律意义。”毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第79-81页。
[2]“能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的宪法保障以具体化的权力去做。”参见〔美〕克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义—自由的保障还是安全的威胁》（修订版），黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第3页。
[3]权利的分配遵循的正义原则有：平等原则、贡献原则、需求原则与既得原则；平衡正义的标准是等价性与市场机制。参见〔德〕伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第164-168页。
[4]自由心证逻辑地包括了“自由判断”与“内心确信”两个层面，是证明对象的证明过程中对证明力的判断；而证据的自由裁量着眼点并不在于裁判结果的最终形成，事实上在诉讼的每一个阶段，证据的自由裁量权都可能存在并发挥作用，具有阶段性的特点，证明对象的确定及证明的全过程均涉及自由裁量问题。
[5]汪建成、孙远：“自由心证新论—‘自由心证’之自由与不自由”，载何家弘主编：《证据学论坛》（第一卷），中国检察出版社2000年版，第330页。
[6]王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第294页。
[7]法定证据制度是指法官无权按照自己的见解自由地判断证据，而只能机械地适用法律有关证据证明力和判断规则的规定，并据以认定案情。陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社1991年版，第24页。这种证据制度的主要法律特征包括：(1)法律预先规定了各种证据的证明力和判断证据的规则。(2)法律对各种证据证明力和判断证据规则的规定以形式主义为主要依据。(3)法官对案件事实的认定必须严格依照法律关于各种证据证明力判断规则的规定，而不能对证据进行自由的评断与取舍。(4）有明显的封建等级色彩。当然，人类历史上还存在过其他如神示证据、前苏联的内心确信等证据判断原则。所谓神示证据制度，系指“根据神意的启示来判断诉讼中是非曲直的一种证据制度。这种证据制度发端于亚欧各国的奴隶社会，在欧洲并延续到封建社会末期。”陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社1991年版，第16页。
[8]雷万来：《民事证据法论》，台湾瑞兴图书股份有限公司1997年版，第84页。
[9]〔美〕庞德：《法律史解释》，华夏出版社1989年版，第123页。
[10]毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第79-81页。
[11]吴立德：“刑事诉讼中法官对证据裁判的自由与不自由”，《法律科学》2001年第3期，第86页。
[12]王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第228页。
[13]武文和：“法官的自由裁量权”，载《人民司法》2001年第5期，第21页。
[14]［日〕兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第107页。
[15]〔英」戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第329页。
[16]参见陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社1991年版，第34-35页。
[17]陈桂明：《程序理念与程序规则》，中国法制出版社1999年版，第4页。
[18]程春华主编：《民事证据法专论》，厦门大学出版社2002年版，第267-277页。
[19]王晨光：“法律运行中的不确定性与‘错案追究制’的误区”，载《法学》1997年第3期，第7页。
[20]朱景文：《对西方法律传统的挑战》，中国检察出版社1996年版，第11页。
[21]解兴权：“法律及其推理的确定性分析”，载《甘肃政法学院学报》1998年第4期，第10页。
[22]何家弘：“证明的自由”，载《外国法译评》1997年第3期，第7页。
[23]参见叶自强：《民事证据研究》，法律出版社2002年版，第538-540页。
[24][美]迈克尔·贝勒斯：《法律的原则一一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科出版社1996年版，第22页。
[25]邱联恭：“心证公开之理论与实践（四）”，载台湾《月旦法学》杂志，第22期。
[26]付建平：“法官判决中的竞争性因素”，载《法学》2001年第3期，第13页。
[27]〔美〕博登海默：《法理学—法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年修订版，第572页。
[28]叶自强：《民事诉讼制度的变革》，法律出版社2001年版，第265页。
[29]易延友：“对自由心证哲学基础的再思考”，载《比较法研究》1998年第2期，第193页。
[30]心证公开是辩论主义的补充，并因此与辩论主义发生联系。赵信会：“论民事诉讼中的心证公开”，载《人大复印报刊资料—诉讼法、诉讼制度》2005年第12期，第12页；原载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第5期，第107-112页。
[32]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第63条、第64条之规定。
[33]张卫平：“我国民事诉讼辩论原则重述”，载《法学研究》第18卷第6期，第46-56页。
[34]章武生等：《司法现代化与民事诉讼制度的建构》，法律出版社2000年版，第255页。
[35]“证明责任和证明评价这两种证明制度之间存在制约关系。当事人对其主观的证明责任的充分履行，可使法官的证明评价活动更加顺利；而当事人客观的证明责任的承担，则为法官证明评价活动减少负担。当事人对其所主张之事实是否履行了证明责任，是法官通过证明评价来判断的。”段厚省、侯百丰：“论证明责任与证明评价的相互制约”，载《华东政法学院学报》2007年第4期，第97页。
[36]陶猛：“穿行于事实与法律之间—和谐社会语境下法官内心确信规则之治”，载《法律适用》2007年第1期，第14页。
[37]汪海燕、胡常龙：“自由心证新理念探析—走出对自由心证传统认识的误区”，《法学研究》2001年第5期，第33页。
[38]［英]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版，第237页。
[39]萧瀚：“解读‘送法下乡”’，载《中国社会科学》2002年第3期，第104页。
[40]所谓理性是指它依靠说服而不是依靠武力；它谋求使用者所相信是完全正确的观点，进行说教；在提出意见的过程中，它尽可能使用观察和归纳，尽可能地少用直觉。[英]罗素：《罗素文集》第三卷，内蒙古人民出版社1997年版，第340页。
[41]法律思维的六项原则及下文关于实事求是的要求均来自郑成良教授于2002年10月26日在东莞市中级人民法院所作的讲座内容。
[42][美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》（中译本），法律出版社2001年版，第57页。
[43]关于“经验则”的详细论述可参见王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第321-322页。
[44]刘金友主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2001年版，第244页。
[45]参见卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2002年版，第215-221页。
[46]刘善春等：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年版，第20页。
[47]《民事诉讼法》第64条第2款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”
[48]江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第500页。
[49]陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第257页。
[50]叶自强：《民事证据研究》，法律出版社2002年版，第285页。
[51]江平、陈桂明主编：《民事审判方式改革与发展》，中国法制出版社1998年版，第6页。
[52]杨荣新、肖建华：“论民事审判方式与证据制度完善”，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第1卷），法律出版社1998年版，第355页。
[53]何家弘主编：《新编证据法学》，法律出版社2000年版，第421页。
[54]李国光主编：《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与适用》，中国法律出版社2002年版，第463页。