中国社会科学院国际法研究所是中国国际法学的研究重镇。她的前身是中国社会科学院国际法研究中心、中国社会科学院法学研究所国际法研究室和最早时的中国社会科学院法学研究所国际法组。
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摘要：植物新品种作为有生命并具有自我复制能力的发明，其新颖性在于申请人在申请日保持对繁殖材料的控制。UPOV公约明确任何与销售无关的事实不能破坏申请品种的新颖性，并以经育种者许可的申请品种繁殖材料或者收获材料的销售情况作为新颖性的判断标准。该规则已为欧盟和美国等UPOV成员所遵循并予以完善。我国《种子法》及《植物新品种保护条例》（修订草案）所确立的植物品种新颖性判断规则与UPOV公约规定存在部分冲突，将影响实践中植物品种的新颖性判定。我国应借鉴UPOV及欧盟和美国的立法经验，确立将申请品种繁殖材料或者收获材料的经许可销售作为破坏新颖性的唯一标准，并分别从一般规则、过渡规则、特殊规则和例外规则四层次予以完善。
关键词：植物新品种品种权新颖性繁殖材料销售
新颖性是特定领域智力活动成果获得知识产权保护的基本法律要求，是专利、商标、著作权、植物新品种权等知识产权保护客体所必须满足的基本条件。由于保护客体性质的不同，新颖性在各类知识产权中的判断规则也各不相同。例如，专利保护的发明与外观设计所要求的“新”主要通过出版公开和公知公用公开进行考察，商标的“新”在于强调不同商标之间的区别，作品的“新”则体现于独创性。作为有生命并且能够自我复制的发明，植物新品种的“新”，其核心在于考察申请品种繁殖材料的公开销售，即育种者是否自愿地将包含植物品种创新全部内容的繁殖材料投入到社会公有领域中。任何与市场公开销售无关的事实，不能影响申请品种的新颖性。这是《国际植物新品种保护联盟公约》（简称UPOV公约）1978年文本（以下简称UPOV1978）所确定的判断植物品种新颖性的基本规则，为UPOV公约1991年文本（以下简称UPOV1991）所继承和发展，目前已为国际社会所公认，欧盟和美国等UPOV成员均在其立法中予以确认。
一、繁殖材料的控制是判断植物品种新颖性的关键
二、UPOV公约确立植物品种新颖性的基本判断规则
UPOV公约是国际上专门为植物育种创新成果提供育种者权（thebreeder’sright）[2]保护的国际公约，自1961年成立以来，先后经1972年、1978年和1991年三次修订，分别形成UPOV1961/1972、UPOV1978和UPOV1991三个文本。其中UPOV1991确立的植物品种新颖性判断规则为大多数UPOV成员所认可并在国内法中予以接受。
（一）UPOV1961/1972初步确立了新颖性判断的基本规则
UPOV公约在1972年修订时，没有涉及新颖性的修订。公约明确规定，“品种试种或提交登记或进入官方登记目录的事实，不应损害该植物品种育种者及其有权继承的人申请品种权保护的权利。在向一个联盟成员国申请品种权保护时，该植物新品种没有在该成员国经育种者或其继承人同意提供销售（offerforsale）或者市场销售（market），或者在其他国家许诺销售或市场销售不超过四年。”[3][]也就是说，UPOV公约自成立开始就将申请品种经育种者的销售行为作为判断新颖性的标准。
（二）UPOV1978丰富了新颖性判断规则
（二）UPOV1991完善了新颖性判断规则
三、植物品种新颖性判断规则在欧盟的发展
欧盟委员会于1994年颁布的《欧盟植物品种保护条例》（以下简称《欧盟条例》）[6]，是UOPV1991成员落实公约的经典立法，系统完善了UPOV1991关于植物品种新颖性判断的内容，为欧盟植物品种保护办公室审查申请品种的新颖性提供明确依据。
四、植物品种新颖性判断规则在美国的发展
从上述规定来看，美国对植物新品种新颖性的判断规则，基本与UPOV1991相同，但是补充了一些UPOV1991公约没有涉及的细节，比如对于某些特殊“销售”形式的界定。这些界定表明判断植物品种新颖性意义上的“销售或者转让”，指的是通常意义上的销售或转让行为，要求的是申请品种的繁殖或收获材料的实际销售或者转让行为，是一种面向社会公众的销售和转让，是一种可以让育种者丧失对申请品种的繁殖或收获材料实际控制的行为。另外，美国明确将杂交品种视为是亲本的收获材料，这一点与欧盟在该问题的做法是有区别的。从字面来说，美国的植物品种新颖性判断规则相对简单明了一些。
五、我国植物品种新颖性判断规则存在的问题及完善建议
（一）《植物新品种保护条例》确立的新颖性判断规则
我国于1997年颁布的《植物新品种保护条例》规定了新颖性判断的基本准则[14]，授予品种权的植物新品种应当具备新颖性。新颖性，是指申请品种权的植物新品种在申请日前该品种繁殖材料未被销售，或者经育种者许可，在中国境内销售该品种繁殖材料未超过1年；在中国境外销售藤本植物、林木、果树和观赏树木品种繁殖材料未超过6年，销售其他植物品种繁殖材料未超过4年。《植物新品种保护条例实施细则》（农业部分和林业部分）[15]均根据UPOV1991的规定补充了新列入植物品种保护名录的植物种或属的新颖性补充规则，即列入植物新品种保护名录的植物属或者种，从名录公布之日起1年内提出的品种权申请，凡经过育种者许可，申请日前在中国境内销售该品种的繁殖材料未超过4年，视为具有新颖性。《植物新品种保护条例》强调申请日前育种者没有许可销售繁殖材料或者育种者许可的繁殖材料销售未超过规定的宽限期才符合新颖性要求，对于新列入保护名录的植物品种规定特殊宽限期。这些规则符合UPOV公约规定新颖性要件的初衷，将育种者对申请品种繁殖材料的控制作为判断新颖性是否丧失的重要条件。
（二）《种子法》对新颖性判断规则的修订以及存在的问题
《种子法》对《植物新品种保护条例》确立的新颖性判断规则作了较大调整。根据《种子法》规定[22]，“新颖性”是指申请植物新品种权的品种在申请日前，经申请权人自行或者同意销售、推广其种子，在中国境内未超过一年；在境外，木本或者藤本植物未超过六年，其他植物未超过四年。本法施行后新列入国家植物品种保护名录的植物的属或者种，从名录公布之日起一年内提出植物新品种权申请的，在境内销售、推广该品种种子未超过四年的，具备新颖性。除销售、推广行为丧失新颖性外，下列情形视为已丧失新颖性：1．品种经省、自治区、直辖市人民政府农业、林业主管部门依据播种面积确认已经形成事实扩散的；2．农作物品种已审定或者登记两年以上未申请植物新品种权的。上述规定与《植物新品种保护条例》规定相比，进行了三处修改。一是将“申请品种权的植物新品种在申请日前，该品种繁殖材料未被销售”从“新颖性”范围中删除；二在判断新颖性标准上增加了“推广”字样；三是增加了两项新颖性例外的规定。这些修订均为条例修订草案所吸收。事实上，上述修改是否遵循了UPOV公约设置新颖性判断标准的初衷，能否得到有效实施，值得商榷[[2]]。
1.《种子法》确定的新颖性判断规则逻辑不完善
2.《种子法》增加“推广”使新颖性规则模糊化
3.《种子法》新增“视为新颖性丧失的两种情形”违反设置新颖性要件的初衷
4.细则对“销售”含义解释过于宽泛
5.没有为杂交品种及其亲本规定关联的新颖性判断规则
因此，UPOV层面出现了两种截然不同的观点[[7]]，至今无法就杂交品种与其亲本之间的新颖性关系达成一致看法。2020年2月，UPOV公约法律与行政委员会就“杂交种的销售是否影响亲本的新颖性”问题向成员进行调研[[4]]，56个成员参与调研，其中加拿大、德国、肯尼亚、波兰、俄罗斯、美国等12个成员赞成“杂交种的销售影响亲本的新颖性”，主要理由是重复使用亲本生产杂交种；巴西、智利、丹麦、韩国、日本、新加坡、南非、越南等30个成员赞成“杂交种的销售不会影响亲本的新颖性”，主要理由是杂交种和亲本品种是不同的品种；还有14个成员选择“其他”，其中部分国家，如芬兰、法国、格鲁吉亚、约旦等国内法没有规定，实践中基本没有涉及，奥地利、新西兰、巴拉圭等国内很少有杂交品种或者亲本申请品种权保护，还有部分成员如欧盟、西班牙、非洲知识产权组织等则根据杂交种的利用方式决定亲本是否丧失新颖性。
我国《种子法》及《植物新品种保护条例》目前没有就杂交种及其亲本的新颖性规定关联机制，杂交品种和其亲本在新颖性判断上完全奉行各自独立的原则。这一规定，导致实践中出现有的育种者采取先申请杂交品种的品种权，在杂交种的品种权保护期限即将结束时，再就该杂交品种的亲本申请品种权保护，以达到延长控制杂交品种的目的。很明显，这种做法是有违植物新品种保护的基本原则的，使得各类品种权之间出现不同保护期限的情形，不利于杂交品种的培育创新，建议综合借鉴美国和欧盟的做法，在《植物新品种保护法》或者《条例》中明确亲本和杂交种之间的新颖性关联机制，规定“重复使用申请品种生产杂交品种的，销售或者转让该杂交种的繁殖材料或者收获材料，视为销售或者转让该申请品种的繁殖材料或者收获材料”。
6.没有建立实质性派生品种与原始品种的新颖性关联机制
（三）完善我国植物品种新颖性判断规则的具体建议
第一层次规定新颖性判断的一般规则。“授予品种权的植物新品种应当具备新颖性。新颖性，是指申请品种权的植物新品种在申请日前该品种繁殖材料或者收获材料未被销售或者转让他人，或者经育种者许可，以利用品种为目的，在中国境内销售该品种繁殖材料或者收获材料未超过1年，在中国境外销售藤本植物、林木、果树和观赏树木品种繁殖材料或者收获材料未超过6年，销售其他植物品种繁殖材料或者收获材料未超过4年。”
第二层次规定新进入植物新品种保护名录的植物品种新颖性规则，这是一个过渡性规则。“国家植物品种保护名录以外的植物的属或者种，从本法（条例）实施之日起一年内提出植物新品种权申请的，在境内销售该品种繁殖材料或者收获材料未超过四年的，在境外销售该品种繁殖材料或者收获材料未超过六年的，具备新颖性。”
第三层次规定杂交种和亲本、实质性派生品种与原始品种之间的新颖性关联机制。“重复使用申请品种生产杂交品种或者培育实质性派生品种，销售或者转让该杂交种或者实质性派生品种的繁殖材料或者收获材料的，视为销售或者转让该申请品种的繁殖材料或者收获材料。”
第四层次规定新颖性例外规则。“对申请品种繁殖材料或者收获材料进行下列行为的，不属于第（一）款规定的销售或者转让行为：
（1）提交给官方机构用于法定目的；
（2）根据合同或者其他法律关系，转让仅用于生产、繁殖、处理或者存储，不涉及申请品种繁殖材料或者收获材料进一步转让的；
（3）关联公司之间的内部转让，没有涉及对外转让的；
（4）仅用于试验、实验、试种、育种目的的；
（5）他人未经育种者同意自行销售或转让的；
（6）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展示的；
注释：
[2]theBreeder'sRight等同于我国的品种权。
[3UPOV1961/1972Art.6（1）（b）.
[4]UPOV1978Art.6（1）（b）.
[5]UPOV1991Art.6（2）.
[6]CouncilRegulation(EC)NO2100/94of27July1994onCommunityplantvarietyrights，简称（EC）NO2100/94。
[7]（EC）NO2100/94Art.10.
[8]35USC§161-164.
[9]UnitedStatesPlantVarietyProtectionActSec.42.
[10]InreLeGrice，301F.2d929(1962).
[11]InreElsner，381F.3d1125(2004).
[12]UnitedStatesPlantVarietyProtectionActSec.42（a）（1）。
[13]UnitedStatesPlantVarietyProtectionActSec.41（b）（1）（2）（3）.
[14]《植物新品种保护条例》（2014年修订）第14条。
[15]《植物新品种保护条例实施细则》（农业部分）（2007）第14条和《植物新品种保护条例实施细则》（林业部分）第12条。
[16]《种子法》（2015年修订）第92条。
[17]（EC）NO2100/94Art.10（2）.
[18]《植物新品种保护条例实施细则》（农业部分）（2007）第15条。
[19]GermanyPlantVarietyProtectionAct（1997）Art.7Novelty（3）andGermanyPlantVarietyProtectionAct（2013）Section6Novelty.
[20]UnitedKingdomPlantVarietiesAct1997schedule2conditionsforthegrantofplantbreeders'rights,Novelty（10）（11）.
[21]UnitedStatesPlantVarietyProtectionActSec.41.（b）(3).
[22]UPOV1991Art.14(5).
[23]《专利法》（2020年修订）第24条。
[24]《商标法》（2019年修订）第26条。
参考文献：
[1]陈庆.专利视角下中医药传统知识现有技术评介及制度启示[J].知识产权，2017（10）：75-81。
[2]李菊丹,陈红.新《种子法》对我国植物新品种保护的积极作用与局限.法学杂志.2016（7）:70-78。[3]GertWürtenberger,PaulVanDerKooij,BartKiewiet,MartinEkvad.Europeancommunityplantvarietyprotection[M].OxfordUniversityPress.2007:42.
[5]GertWürtenberger,PaulVanDerKooij,BartKiewiet,MartinEkvad.EuropeanUnionpalntvarietyprotection[M].OxfordUniversityPress.2015:47-52.
[6]MargaretLlewelyn&MikeAdcock.EuropeanPlantIntellectualProperty[M].HartPublishing.2006:213.
[7]BartKiewiet（PresidentCPVO），PlantVarietyRightsinaCommunityContext,Speechmadeattheoccasionofasymposiumorganizedbythe"VerenigingvoorAgrarischRecht"on11September2002.
作者：李菊丹，女，汉族，浙江金华人，中国社会科学院知识产权中心、中国社会科学院法学研究所副研究员。崔野韩，男，汉族，北京人，农业农村部科技发展中心研究员，兼任国际植物新品种保护联盟理事会副主席、中国种子协会植物新品种保护专业委员会秘书长。