一、秘密性要件的证明责任和证明标准
“不为公众所知悉”作为消极事实,证明难度相对较大。长期以来,对于该要件的证明责任应当由原告还是被告承担一直存在较大争议。对此,笔者认为:
二、秘密点的确定方法——诉讼协商机制的引入
对此,笔者认为可以参考引入诉讼协商机制,通过充分的审理程序性协商促使原、被告达成一致,尽量避免采用强制性决定的方式解决上述问题。
1、通过被告抗辩及法庭释明,由原告自行剔除相应公知信息。原告主张技术信息构成商业秘密的,应当要求其列明其中构成技术秘密的具体内容,并将其与公知技术信息予以区分。如:原告主张设计图纸或生产工艺构成技术秘密,应具体指出设计图纸或生产工艺中的哪些内容、环节、步骤构成技术秘密。原告如果坚持主张全部技术信息均构成商业秘密,应明确该技术的具体构成及全部信息构成商业秘密的具体理由。一般而言,经过被告的抗辩意见和法官的反复释明,加之原告自身的讨论、筛选、甄别,其将原先范围很大的秘密点逐渐予以明晰并合理缩减的概率应当是较高的。如前述挪赛夫公司技术秘密案件中,原告最终将其商业秘密保护范围由“整个玻璃钢救生艇的制造技术”缩小到“包括船舶铺层图在内的八项制造技术及其之间的组合”,并在此基础上经质证确定了技术鉴定的内容。
2、分步骤筛选法。司法实践中,并非所有案件都能够通过原告自行缩减秘密点范围来解决秘密点范围过大的问题。有些案件本身涉及的技术方案、生产工艺流程复杂庞大,原告出于确保胜诉的考虑,往往列出数十甚至上百个秘密点,且不愿意也不敢将自身秘密点作过分缩小。在这一情形下,笔者认为不宜一味强制原告限缩其秘密点范围,原因在于在诉讼初始阶段,对于被告究竟是否采用以及具体采用了原告哪一部分技术秘密,任何一方当事人(也包括法官本身)都难以作出准确判断。案件涉及的技术越复杂,做出这一判断难度也就越高。因此,采取过于强硬手段要求原告必须将秘密点限缩在较小范围对于保证案件审理方向的正确可能是危险的,而且也是不公平的。但是在另一方面,将原告列出的数十甚至上百个秘密点一并进行司法审查无疑也是极为耗费司法资源和不切实际的。
对此,笔者认为,可以先固定原告事先划定的秘密点范围,再通过程序协商等方式,采取变通性方法由原告作分步骤筛选。比如,要求原告在其确定的秘密点中选择一批具有代表性且被告最有可能侵权的核心技术,先行进行司法审查并与被告技术对比。如果原告选择的第一批秘密点不成立或者被告技术与之不同,可以允许原告继续就其未选择的秘密点主张被告侵权。这一做法的好处在于:一是没有对原告诉权形成不当压迫;二是可以有效提高审理效率,因为第一批秘密点是原告最有胜诉把握的。需要说明的是,即便出现了原告选择的第一批秘密点侵权不成立的情况,法官以及各方当事人也基于之前的审查对原、被告整体技术方案具备了较为清晰的判断,这对于加快之后的审理进程无疑具有很大帮助。