福建省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题的解答
(2012-03-1215:20:37)
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辽宁正合律师事务所陈宁
（四十一）无权代表公司签约，所签协议依然有效
（四十二）没有给买房者办证开发商赔偿违约金
（四十三）房价上涨卖家撤单，维护诚信法院判驳
（四十四）中介隐瞒房产实情，判决解除购房合同
（四十五）交易后没有办理过户，房价上涨仍要按原价卖
（四十六）开发商“一女二嫁”，法院判双倍返还
（四十七）建设用地使用权设定抵押不影响商品房认购合同的履行
（四十八）新政调控触发房产纠纷，法院判决引导诚信交易
（四十九）老人卖房反悔违约，患遗忘症情有可原
（五十）买卖二手经济适用房惹官司，依合同约定房屋转让协议有效
成都某商务公司在市内拥有一处近2000平方米框架结构商业用房及1300余平方米地下车库。2008年1月，姚某、朱某取得商务公司60%、40%的股份。当年6月18日，姚、朱二人将该公司的股权转让给何某、周某二人。当月23日，朱、姚二人持商务公司的公章、营业执照(载明法定代表人为姚某)、组织机构代码证、房屋产权证、土地使用权证等证件原件，以公司的名义与李某签订房屋买卖协议，约定商务公司将其所有的上述房屋、车库以1000万元的价格出售给李某。
合同签订当天，李某将首付款600万元划入商务公司指定账户，姚、朱二人以商务公司名义出具收条，并加盖公司公章。当年7月31日，商务公司在未协助李某办理房屋产权过户的情况下，又登报拍卖该房屋。8月6日，姚、朱二人回购了公司的股权。8月17日，姚、朱二人又将公司的股权转让给他人。
法院一审认为，商务公司未按约履行义务，应承担违约责任，故判决商务公司归还李某600万元价款及从2008年7月22日起按银行同期贷款利率的4倍支付利息至履行完毕时止，姚、朱二人承担连带责任。一审宣判后，商务公司和姚、朱二人不服，提起上诉。
2000年2月20日，原告熊志坚夫妇与南昌某开发公司签订商品房购销协议书，约定：原告向南昌某开发公司购买南昌某楼盘的两套房。南昌某开发公司无条件确保原告所购的商品房单价是最低价位，否则自愿退回原告购房价与最低价之间的差价。原告所购商品房总价款为68.8万元。其中48万元由被告为原告办理10年期限的银行按揭贷款。合同签订后付款13万元，余款待南昌某开发公司为原告办理好房产权证后结算、支付。协议约定：违约方应赔偿守约方每天按该商品房总价款的万分之四计算的违约金及所造成的一切有关的实际损失。
合同签订后，原告于2000年2月23日向南昌某开发公司支付购房款5万元，于2月25日支付购房款8万元。同年5月24日，被告南昌某开发公司向原告出具承诺书，承诺原告所购写字楼如未办理到产权证，其银行按揭款由公司负责偿还。同年5月25日，原告与南昌某开发公司法人签订补充协议，原告同意按揭贷款52万元，契税仍按原合同交纳2%。而后，被告南昌某开发公司为原告熊志坚夫妇办理了52万元按揭贷款。同年5月29日，原告向南昌某开发公司交纳契税款13760元。
原告按约履行后，要求被告南昌某开发公司履行办证义务，但被告南昌某开发公司一直拖延未履行，原告多次向被告要求未果，故此引发诉讼。熊志坚夫妇要求依约确认两套房屋的价格、被告依约立即为原告开具购房款发票、办理好房屋产权证、土地证、他项权证及完善设施和做好修缮等工作、依约偿付给原告违约金28万元。
另查明，原告所购房屋原系南昌某实业公司开发承建，后南昌某实业公司与南昌某开发公司签订协议，由南昌某实业公司将整个开发项目的权利义务转让给被告南昌某开发公司。后江西省高级人民法院作出民事判决，判决南昌某实业公司与南昌某开发公司签订的协议书无效，由南昌某开发公司返还南昌某实业公司的项目财产权益。
南昌某开发公司辩称，当年原告所购买的A座楼是由南昌某实业公司开发的，南昌某实业公司与南昌某开发公司签订有协议，接手开发楼盘并代管，接手时，该楼已完工，现省高院判决南昌某实业公司与南昌某开发公司签订的协议无效，所以原告与我公司的购房无效，原告应将房屋返还。
南昌某实业公司辩称，省高院判决只是返还财产，对该项目的产权人未进行变更，我公司无权为原告办理房产证；我公司不是原告与被告南昌某开发公司签订合同的当事人，我公司不承担原、被告签订的合同义务；我公司与本案无任何关系，不应承担任何法律责任。
法院审理认为，虽然南昌某开发公司与南昌某实业公司之间签订的协议被认定为无效，但原告经与南昌某开发公司签订商品房购销合同，购得房屋，是属善意取得，原告的权益应予保护，在原告按约履行了付款义务后，要求办理房屋所有权证书的请求合理，应予支持。对于南昌某开发公司提出的房屋买卖无效的辩解，法院不予采信。鉴于原告所购房屋的建设项目的权利义务复归南昌某实业公司所有，故原告所购房屋的办证责任亦应由南昌某实业公司承接，原告在取得房屋产权证书后，合同约定的剩余房价款亦应向南昌某实业公司支付。因商品房购销协议书已就房屋的销售单价及总价进行了约定，原告要求确认房屋价格的请求，法院不予支持。鉴于南昌某开发公司、南昌某实业公司就其间的协议无效均负有责任，对于南昌某开发公司逾期办证的违约责任，南昌某实业公司亦应予承担，故对于原告提出的支付违约金请求，法院予以支持，由两被告共同承担。
最终，江西省南昌市西湖区人民法院一审判决判决南昌某实业公司为熊志坚夫妇办理房屋产权证书，熊志坚夫妇取得房屋产权证书后向南昌某实业公司支付剩余购房款，两被告支付熊志坚夫妇违约金28万元，驳回原告的其他诉讼请求。（2010.6.16）
2008年2月1日，侯先生作为户主获得三套安置房。次年5月21日，侯先生与贺女士签订房屋买卖合同一份（侯先生的妻子及儿子也参与了房屋买卖事宜的联系），合同约定：侯先生自愿将其拆迁安置房屋卖给贺女士，双方商定成交价格为48.9万元。贺女士于当日及次日分别支付被告侯先生定金2000元（由其儿子代收）及5.6万元。
同年9月12日，侯先生夫妇及其他家庭成员间就拆迁安置房分配经公证达成协议，协议明确涉案房屋的所有权归侯先生夫妇共同所有。
2010年3月19日，侯先生的妻子向海盐法院起诉要求撤销上述房屋买卖合同，认为自己是房屋的共有产权人，未经其同意任何人不得随意处分。其丈夫侯先生签订该房买卖合同，未征得其同意。
法院经审理后认为，侯先生家有关安置房的分配协议签订在房屋买卖合同之后，但侯先生的妻子仍属涉案安置房的共有权人之一。侯先生作为被拆迁的农民私房的户主，其从事的法律行为对外具有代表性，除非共有权人曾明确表示不同意，一般应推定一致同意户主从事的法律行为。并且，涉案房屋的销售价格远远高于安置房的价款，并未损害其他共有权人的利益。侯先生和贺女士签订的房屋买卖合同系双方在平等、自愿的基础上签订，该合同合法有效。据此，浙江省海盐县人民法院一审驳回了卖家的诉讼请求。（2010.9.30）
2009年3月30日，任先生通过中介公司向陈某购买一处房产，成交价是57.7万元。在任和陈签订完合同，向房产中介公司交了履约保证金3.5万元后，任发现自己所买房产在之前已经享受过福州市政府关于外地人购房落户的优惠政策，而自己对此却一无所知。任担心自己的落户成问题，只好求助法院，要求撤销他们购房时签订的所有合同、返还3.5万元并赔偿经济损失3万元。
经过审理，鼓楼法院认为，任先生与陈某及某房产中介公司自愿订立的《房产买卖合同》、《交易服务合同》等合同都是有效合同，双方有履行合同的义务。由于两名被告在明知该房产已享受优惠政策的情况下还在《房产买卖合同》中写明：该房产未享受过福州市政府关于外地人购房落户优惠政策，故福建省福州市鼓楼区人民法院判决解除任先生和陈某签订的合同，并退还给任先生保证金3.5万元。（2010.9.28）
2008年12月28日，王某与张某经中介公司介绍签订房屋买卖合同一份，张某将其所有的位于海港区某小区3栋5单元1号房屋出售给王某，价款为15.8万元。合同第四条约定：“产权过户时发生的一切费用由王某承担，过户手续由张某承办，张某负责提供过户所需的一切证件，并保证合法有效，否则，视为违约。”合同第六条约定：“因张某身份证丢失，王某先将房款15.8万元一次性付清，然后入住，待张某补回身份证原件时，配合王某产权过户。”合同签订后，王某即将购房款15.8万元给付张某，张某为王某出具收条。王某入住该房屋至今。后因房价增幅较大，张某又向王某提出再支付5万元的要求，王某未同意。张某借故拖延，迟迟未配合王某办理房屋产权过户手续。王某多次催促未果，诉至海港区法院，请求判令张某配合办理产权过户手续。
法院审理认为，王某与张某签订的房屋买卖合同是双方真实意思表示，符合法律规定，为合法有效合同，双方应按合同约定履行义务。王某按约定将全部购房款交付张某，张某亦将房屋交付给王某使用，张某应将房屋产权过户到王某名下，以完成权利交付义务。双方在合同中约定“待张某补回身份证原件时，配合王某产权过户”属附条件的民事行为，现条件已成就，张某应协助王某办理产权过户手续。张某提出房屋升值，要求王某再次支付5万元的要求，于法无据，不予采信。据此，河北省秦皇岛市海港区人民法院判令所卖房屋涨价于法无据，卖房人张某应协助买房人王某将该房屋产权过户至王某名下。（2010.9.19）
2008年底，小邹与该市某房地产开发公司签订一份商品房买卖合同，以24.46万元购买一处商品房。房地产开发公司将房屋的钥匙直接交给小邹，但未办理房产登记手续。后小邹将此房出租给一家投资公司，定期收取出租金。今年8月，小邹发现自己的房子居然没有登记在自己名下，原来房地产开发公司竟“一女二嫁”，又将该房屋私下转卖给第三人，并已在房产局办好该房屋的所有权登记手续。经多次沟通无果，小邹遂诉至法院。
花山区法院审理后认为，原、被告间签订的房屋买卖合同合法有效。在原告付清房款的前提下，被告实际未交付房屋，应承担违约责任。现被告将房屋转卖于第三人，导致双方签订的原合同目的不能实现，原告作为房屋买受人，可以要求解除合同、返还房款，并可以要求被告承担不超过已付房款一倍的赔偿。遂依法判决解除双方原房屋买卖合同，同时判决被告返还原告购房款24.46万元，并依约赔偿24.46万元。（2010.11.9）
（四十七）建设用地使用权设定抵押不影响商品房认购合同的履行——福建厦门中院判决洪某诉泉舜公司商品房认购合同纠纷案
2008年4月30日，洪某与泉舜公司签订一份《商品房认购协议书》，约定洪某向泉舜公司认购一套商品房，洪某向泉舜公司交付5万元作为取得优先购买权的定金，并约定洪某应在2008年5月9日前与泉舜公司签订正式的《商品房买卖合同》，逾期则视为洪某自动放弃所认购之房产的优先购买权，洪某所付的定金归泉舜公司所有。协议签订当日，洪某即支付了定金5万元。2009年5月25日，洪某以泉舜公司隐瞒讼争商品房土地使用权于2007年11月7日已向银行设定抵押为由，向厦门市集美区人民法院起诉请求判决泉舜公司双倍返还定金。泉舜公司抗辩其在洪某签订正式商品房买卖合同后，即可取得抵押权人对讼争商品房的登记放行证明并办理预售合同登记备案手续。
厦门市集美区人民法院认为，根据物权法的规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。讼争商品房系在其项下土地使用权设立抵押后新增的建筑物，并不属于抵押财产。在商品房买卖领域内，开发商持土地使用权向银行抵押贷款进而开发商品房，商品房开发后，当买受人的预购变为正式销售时，开发商才向银行办理抵押放行手续，这也属于当前房地产行业的惯例。洪某请求泉舜公司双倍返还定金于法无据，遂判决驳回洪某的诉讼请求。
宣判后，洪某不服，提起上诉。
厦门市中级人民法院认为，虽然物权法规定建设用地使用权抵押后土地上新增的建筑物不属于抵押财产，但实现建设用地使用权的抵押权时应将土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，故商品房的土地使用权已设定抵押必然对商品房买受人权益的实现造成影响，开发商要合法预售商品房，要么取得抵押权人的同意并提前清偿债务，要么清偿债务解除抵押。根据《厦门市商品房预售管理规定》第十九条的规定：“预售商品房设定土地抵押权的，应先取得抵押权人对该套商品房的登记放行证明，方可办理商品房预售合同登记备案。”而商品房预售合同一经登记备案，买受人对所购商品房的期待所有权即受到保护，因此抵押权人出具的登记放行证明应视为抵押权人同意开发商预售某套商品房并放弃自己对该套商品房对应宗地的抵押权利益。泉舜公司关于其在洪某签订正式商品房买卖合同后即可取得抵押权人对讼争商品房的登记放行证明并办理预售合同登记备案手续的抗辩成立。洪某在自己权益实际未受到侵害也不可能受到侵害的情况下以认购商品房土地使用权处于抵押状态为由拒签商品房买卖合同缺乏依据。
厦门市中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。
本案主要争议焦点在于洪某以其认购的商品房土地使用权处于抵押状态为由拒签商品房买卖合同能否成立。
本案讼争的问题是房地产开发经营中普遍存在的现象，开发商在项目开发中为筹措资金、盘活资产，一般都会将土地使用权向银行设定抵押，以获得贷款支持；另一方面，开发商在符合预售条件时又会预售商品房以回收资金支持后续开发，而根据我国物权法的规定，抵押物在抵押期间未经抵押权人同意是不得转让的，除非受让人代为清偿债务，但单一购房者是无法也无须清偿整宗地块的抵押债务以消灭抵押权，因此，本案主要涉及以下问题：
一、实务操作层面的利益衡量
根据《厦门市商品房预售管理规定》第十九条的规定，开发商可以将商品房项目的建设用地使用权设定抵押，只不过在预售时要取得抵押权人的登记放行证明，就可办理商品房预售合同登记备案。而商品房预售合同一经登记备案，买受人对所购商品房的期待所有权就受到法律保护，虽然此时整宗地块的抵押权仍然存续，但不能对抗期待所有权。这种实务操作模式，既满足开发商融资需求，又能确保购房者及抵押权人利益的实现，如司法审判予以否定，显然不符合市场经济发展要求。因此，在不违背法律规定的前提下，对这种实务操作模式应予以保护。
二、法律规则层面的适用选择
本案一审法律适用选择的是物权法第二百条，该条规定建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产，一审遂以本案讼争商品房系土地使用权设立抵押后新增的建筑物为由，认定不属于抵押财产。但一审忽视了该条款同时规定建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，只不过就新增建筑物所得的价款抵押权人无权优先受偿。而商品房买受人的目的是房屋所有权的取得而不是购房款的清偿问题，建设用地使用权实现抵押权时必然对商品房买受人的权益造成根本性影响，故原审的法律适用是错误的。
实务操作模式是否违背法律规定，关键是对抵押权人出具的登记放行证明性质的认定，即该证明究竟是消灭抵押权还是放弃抵押权利益。一个商品房项目的建设用地使用权是一个整体，只能共用、不能分割，这从每套商品房权属证书土地状况均载明宗地总面积及该套商品房分摊面积即可以印证，因此，建设用地使用权抵押也只能是整体设定抵押、整体解除抵押，不存在部分设定、部分解除的情形。如将登记放行证明认定为消灭抵押权，显然单套商品房的登记放行证明是无法起到解除整宗地块抵押的效力。在整宗地块仍设定抵押的情况下，登记放行证明应视为抵押权人同意开发商预售该套商品房并对该套商品房对应宗地分摊面积的抵押权利益的放弃。那么，即使将来抵押权人在实现建设用地抵押权时，也仅能就其未同意登记放行的商品房进行拍卖、变卖，无权对已同意登记放行的商品房进行处分，从而确保买受人对商品房的所有权。因此，本案的法律适用应是物权法第一百九十一条关于抵押期间抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的规定。
综上分析，商品房建设用地使用权设定抵押影响的是买受人的履约利益而非签约利益，如泉舜公司无法履行预告登记义务，则洪某可追究泉舜公司的违约责任，而不是在自己权益实际未受到侵害也不可能受到侵害的情况下以认购商品房土地使用权处于抵押状态为由拒签商品房买卖合同，其双倍返还定金的诉求应予驳回。（2010.11.11）
本案案号：（2009）集民初字第1299号；（2010）厦民终字第4号
案例编写人：福建省厦门市中级人民法院刘宁
1、政策“空降”难履约，买方诉求合理不违约
2010年4月3日，魏小姐通过房产中介与杨女士签订了一份卖房合同，将自己位于闵行区的一套房屋出售。合同约定，房屋总价款228万元，其中157万元以银行贷款方式支付。合同签订当日，杨女士向魏小姐如数支付了首付款70万元，并向南京银行上海分行提出了贷款申请。不料，合同才签下没几天，《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》出台，明确暂停发放购买第三套以及以上住房贷款，并规定对不能提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民，暂停发放购买住房贷款。由于杨女士系浙江人，又无法提供1年以上在浙纳税证明或社会保险缴纳证明，而且购买的系第三套房屋，杨女士的贷款申请未能通过审批。杨女士转而又向渣打银行等多家银行申请贷款，都因为同样的原因遭拒。杨女士向魏小姐提出了解除合同的要求。魏小姐不愿答应，把杨女士告上了法庭，要求杨女士继续履行房屋买卖合同，支付剩余购房款并办理房屋过户手续。诉讼过程中，魏小姐变更诉讼请求为解除房屋买卖合同，杨女士支付违约金45.6万元。杨女士也提起反诉，要求解除房屋买卖合同，并要求魏小姐返还70万元首付款并支付相应利息。
经过审理，上海一中院作出了如下判决：因政策调控，杨女士完全无法获批贷款，如继续要求其履行系争买卖合同，显然对杨女士不公，故杨女士有权要求解除买卖合同。杨女士要求解约的原因不能归责于她自身，遂认定杨女士不构成违约。
2、假借新政欲毁约，无理诉求不支持
在二审期间，刘先生一再强调自己属于受到房产新政影响的人员，是无法申请到贷款的，所以不签约不能算违约。
法院经审理认为，刘先生作为买受人，无法举证证明其自身房产、贷款等状况与哪一条新出台的房贷政策相吻合，因此，仅仅出于担心房贷新政出台而拒绝签约，有为其违背诚信行为寻找借口之嫌，而没有事实作为依据。最终二审维持原判，对刘先生索回定金的诉讼请求不予支持。（2010.12.29）
史老太与徐某签订《存量房买卖合同》，约定史老太将其所有的个人房产出售给徐某，成交价为40万元，徐某先支付定金2万元，待史老太将房产证、土地证及房屋一并交付给徐某，徐某一次性支付剩余房款。同时，合同还对违约责任进行了约定：违约方应支付给守约方房屋总价20%的违约金。合同签订后，徐某向史老太交纳了2万元定金。翌日，史老太即要求解除卖房合同，徐某多次找其协商要求继续履行合同遭拒绝，遂将其诉至法院，要求返还2万元定金并承担违约责任，赔偿违约金及滞纳金共计19万元。
史老太认为自己患有“逆行性遗忘症”，签订合同时正处于健忘、不特定糊涂的状态且受人鼓动，如将房屋出卖将会居无定所，因此卖房合同应予解除，但徐某提出的19万元违约金明显过高。
法院审理认为，徐某要求解除合同并返还定金，史老太未提出异议，因此双方签订的《存量房买卖合同》应予解除。对于违约金数额问题，综合案件证据，考虑到史老太是年近82岁的老人，且患有“逆行性遗忘症”，在签订合同时，未能充分考量其将独居的房屋出卖后将如何生活的问题，如继续履行合同，史老太因情形的变更，将丧失赖以居住的房屋。因此，根据合同的履行情况，以及过错程度和实际损失与否因素，徐某主张的违约金过高，根据公平原则和诚实信用原则应予减少，酌情认定史老太应支付徐某违约金数额为2000元。（2011.3.23）
“本来在买这套经济适用房时心里就有点忐忑，怕日后房屋过户有麻烦，但被告一再承诺只要房屋一上市就去有关部门将此套房屋的产权变更登记到我名下，还有协议为证，所以我才一次性支付了36万元。”孙先生激动地告诉法官。
被告林先生辩称，诉争房屋属于经济适用房，不能买卖，协议应属无效，且即使按照转让协议约定，孙先生还有尾款未付清，属于违约。现要求原告支付违约金18万元后再履行合同，请求驳回孙先生的诉讼请求。
法院经审理查明，孙先生与林先生在2004年签订了房屋转让协议一份。协议载明：甲方将该房屋一次性买断，差价结清后，乙方不得以任何方式向甲方进行催讨或索取该房屋及房产所有权。甲方有义务当国家政策许可房屋更名时无条件配合乙方变更手续，若违约，要赔偿另一方违约金。在无锡市房产管理局颁发的所有权证附记一栏载明“转移登记，经济适用房，此房于2009年之前不得进入市场。”
《湖南法院网》签订房屋买卖协议已10年法院判决虽未过户亦生效
10年前，文某花了4万余元从周某处买了一栋两层楼房，当时双方签订了房屋买卖协议，但未办理过户手续。10年后，周某以房屋尚未过户为由，将文某告上法庭，要求文某返还房屋及土地使用权。近日，湖南省华容县人民法院一审判决，驳回周某的诉讼请求，该房屋买卖协议成立，房屋及土地使用权归文某所有。
2003年6月，原告周某与被告文某签订了一份房屋买卖协议，约定原告将自己座落于华容县城关镇两层楼房及国有划拨土地184.8㎡转让给被告文某，价格为43800元。协议签订时，被告文某支付了800元，同年6月24日，被告文某又支付了43000元，原告周某并将转让房屋及国有土地使用证一并交付给被告，被告一直在此房屋中居住，但当时双方并未办理过户手续。后来，被告文某要求原告协助办理土地使用权过户手续，原告周某一拖再拖，直至现在仍未办理过户手续。
——河南商丘中院判决李学忠诉刘勤涛、孙敬物权纠纷案
（三十一）一房二卖本不该，构成欺诈双倍赔
（三十二）房屋买卖陷阱多，及时过户很重要
（三十三）缔约过失责任及信赖利益损失赔偿——安徽高院判决某市质量技术监督局与天象公司房屋买卖合同纠纷案
（三十四）未告知存在抵押的房屋出售行为的效力——江苏南通中院判决张曙东诉王建伟房屋买卖合同纠纷案
（三十五）商铺层高不达标，房产公司担损失
（三十六）按揭款未到账开发商误开全款发票，购房者拒付剩余房款未获法院支持
（三十七）按揭款未到账开发商误开全款发票，购房者拒付剩余房款未获法院支持
（三十八）沙盘中的绿化树变成小区儿童乐园,房主状告开发商违约未获支持
（三十九）买房送露台引发业主纠纷，法院认定公用露台赠送无效
（四十）阁楼面积未登记，责任双方来承担
2004年，翠鸿房地产公司与一家装修公司订立《购房协议》，约定该装修公司向翠鸿公司购买两单元房屋。同年6月间，装修工程公司出具证明，确认将上述两单元房屋中的一幢产权登记为林女士，并由林女士向翠鸿公司支付购房款26．9万元。同年7月，林女士支付了购房款。
其后，翠鸿公司又与另一购房者签订商品房买卖合同，将林女士购买的该处房产再次转让。该购房者支付购房款后，房地产开发商交付房屋并协助其办理了产权证。在多次要求房产公司交房遭到拒绝后，林女士向法院提起诉讼。
福建省福州市中级人民法院认为福建翠鸿房地产有限公司“一房二卖”，导致先签订商品房买卖合同的林女士无法取得房屋所有权，构成欺诈，终审判决该公司向林女士返还购房款26.9万元，并支付原购房款一倍的赔偿金，共计53．8万元。（2009.3.20）
2007年8月，范某与陆某签订房产转让合同，以13.8万元的价格购买了陆某的一套房屋。范某支付了13万元房款，拿到房屋钥匙和产权证书后搬住其中。事后，范某发现陆某不但下落不明，而且还因借款纠纷被人告到法院，名下房产为此被查封保全。为此，范某提起诉讼，请求解除查封，判令陆某办理过户手续。
法院审理后认为，不动产买卖的完成标志是办理过户手续，在范、陆二人没有依法办理过户手续的情况下，范、陆二人的房产转让合同，不能对抗法院的依法查封行为。本案中，范某只能另案向陆某追究违约责任，请求返还房款并赔偿损失。据此，浙江省嘉兴市中级人民法院终审判决驳回原告范某要求办理过户手续的诉讼请求。（2009.5.26）
技术监督局转让的上述房地产所涉土地使用权为划拨性质；双方签订的房地产转让协议未报某市人民政府审批。
根据一审法院应天象公司申请委托鉴定的结果，在评估基准日2005年12月16日，案涉房产的市值为1275.6965万元。
技术监督局与天象公司均不服一审判决，向安徽省高级人民法院提起上诉。技术监督局上诉称：天象公司作为专业的房地产经营与开发企业，其未尽基本的审慎和注意义务导致合同无效，应承担主要责任；一审判决将房屋升值部分的利益认定为天象公司的实际损失并判决该局赔偿天象公司可得利益损失违反合同法的规定；一审判决该局赔偿对方280万元损失没有事实依据。天象公司上诉称：案涉合同无效的全部责任应由技术监督局承担，天象公司并无过错；135万元租金全部归技术监督局所有不合理；一审所判的280万元远未弥补天象公司的损失，涉案房产2005年12月16日的市场价值为1275.6965万元，已高出700万元的合同价575.6965万元。
本案案号为：（2007）皖民一终字第144号
2008年3月26日，张曙东与王建伟签订房屋买卖协议一份，约定王建伟出售房屋一套，价格为96.8万元，原告付定金5万元，其余房款于2008年4月5日前一次性付清。协议签订当天，张给付定金5万元。之前，王建伟为支付该房购房款，与中国工商银行南通分行签订借款合同，将该房屋抵押，该笔贷款尚未还清。2008年6月20日,原告诉至法院，认为被告未告知出售的房屋负抵押权，要求确认房屋买卖协议无效或予以撤销，并要求被告返还定金5万元及赔偿损失。
2008年11月24日，中国工商银行南通分行在被告出售抵押房屋申请中，批示同意在办妥贷款结清手续后办理王建伟出售房屋的撤销抵押手续。
江苏省南通市崇川区人民法院经审理认为，原、被告经协商就房屋买卖达成的协议是双方当事人的真实意思表示。讼争房屋虽设有抵押权，但法律法规并未禁止所有权人对设有抵押权的抵押物进行转让，同时原告也没有证据证明被告存在故意隐瞒有关该房屋真实情况的情形。故该协议并不符合合同法中关于合同无效或可撤销的情形，应属合法有效。依照《中华人民共和国民法通则》第五条的规定，判决：驳回原告张曙东的诉讼请求。
一审宣判后，张曙东不服，向南通市中级法院提起上诉，请求二审法院依法改判。
南通市中级人民法院认为：1.中国工商银行南通分行在批示中虽未明确表示同意王建伟出售涉案房屋，但亦未表示反对，只是要求王建伟办妥贷款结清手续后注销抵押登记，故该批示可以理解为是附条件的同意。因此，王建伟与张曙东订立的房屋买卖合同并未违反物权法第一百九十一条的规定。2.王建伟未告知的行为，并不构成欺诈。欺诈是指以使他人陷于错误并因而作出意思表示为目的，故意陈述虚伪事实或隐瞒真实情况的行为。首先，本案中并无证据证明王建伟具有欺诈的故意。而且，在王建伟按约还贷并注销抵押的情况下，房屋设有抵押不会对张曙东的利益造成任何影响。只有在抵押权人因王建伟未能按约还贷行使抵押权时，才会对张曙东的利益造成影响。但本案中，抵押权人已附条件同意转让涉案房屋，且张曙东尚未交付房款，故只要王建伟提前还清贷款并办理抵押注销手续，王建伟的未告知行为就不会对张曙东的权益造成任何影响。综上，涉案房屋买卖合同合法有效，王建伟无需承担缔约过失责任。
南通中院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。（2009.6.19）
本案案号：（2008）通中民一终字第1245号
案例编写人：江苏省南通市中级人民法院任智峰
2004年9月14日，业主徐某与某房地产开发公司签订商铺认购协议。徐某认购一套上下二层的商铺，建筑面积为102.52平方米，总价款元。商铺交付后，徐某发现该商铺的层高小于国家规定的最小净高3.2米的规定。经鉴定，该商铺一层净高2.54米，二层净高2.59米，价值损失元。
法院审理认为，徐某认购的商铺层高不符合国家规定的标准，房屋质量存在瑕疵，客观上造成了商铺使用价值的降低，开发商应在商铺功能性贬值范围内承担责任。据此，河北省张家口市桥东区人民法院判令某房地产开发公司承担业主元的贬值损失。（2008.7.23）
2006年7月，袁某先后向某置业公司支付购房定金2万元并签订购房合同约定，袁某以按揭付款方式购买44万余元的商品房一套。之后，袁某分两次付清首付款，并于当年12月向银行申请购房按揭贷款30万元，但其因身份原因，银行提出按购房总价款的五成发放，并追加一名成都主城区人员连带责任担保，袁某对此提出需考虑决定。
次年6月，双方办理交房手续，袁某交纳了房屋维修基金、契税、产权登记费、土地证工本费、抵押登记费等共计1.6万余元,且上述每笔款项均系通过POS机刷卡支付。交房当日，房产公司为袁某开具了金额为44.8万余元的不动产发票，明确房款已付清。次月，袁某从银行撤回申请贷款资料，银行未发放贷款。之后，双方发生纠纷，开发商将袁某告上法庭，诉请判令袁某支付拖欠的购房款30万元及利息。
庭审中，袁某称其于2007年3月是用现金一次性支付购房款30万元。开发商则称发票是其工作人员对袁某申请按揭贷款的情况产生误解出具的，袁某并未支付30万元。
法院认为，该案争议的焦点是袁某是否实际将30万元房款支付给开发商。而从该案反映出的情况看，双方在签订合同时已约定付款方式为按揭，此后，袁某因身份问题，其未能顺利办理按揭手续，数月后银行又接受了其贷款申请，但因银行方提出需增加放贷条件袁某表示需要考虑，故贷款才一直未能发放。
综上，四川省成都市中级人民法院二审依法驳回原审被告购房者袁某的上诉，维持原判，即判决袁某向开发商某置业公司支付购房款30万元。(2009.9.14)
综上，四川省成都市中级人民法院二审依法驳回原审被告购房者袁某的上诉，维持原判，即判决袁某向开发商某置业公司支付购房款30万元。（2009.9.14）
2008年4月初，胡某夫妇与一开发公司签订商品房买卖合同，购买市郊一处近90平方米、总价款为34万余元在建楼盘的底楼住房。同时双方还补签协议，对项目优化调整和合理变动等事项特别约定：在工程建设过程中，经政府部门批准，出卖人有权对小区总平面规划和设计进行调整和合理变动，出卖人无须通知买受人，买受人不得由此要求解除买卖合同或要求赔偿；双方同意除买卖合同及其附件以及本补充协议之外，出卖人的售楼书、沙盘模型、样板房等均不对本合同双方具备约束力，不作为双方交房、验收、退房等事项的标准及条件，其内容仅供参考。当年9月底，胡某夫妇向开发商交付全部房款。
2009年2月，上述商品房竣工并通过验收。而胡某夫妇认为，其所购房屋阳台外面应是绿化树，现在却建成了儿童设施，已经构成违约，故将开发商告上法庭，要求法院确认补签的协议无效，判决开发商补偿因房屋丧失绿化使用功能损失6.3万余元、支付房款差价利息3860元、承担隔离嘈杂加封外阳台费用9881元及违约金3.4万余元。
法院一审认为，双方所签合同及补充协议是双方的真实意思表示，并不存在开发商作为提供格式条款方免除自己责任、加重对方责任和排除对方主要权利的内容，属合法有效，该案中开发商并不存在违反合同约定或法律禁止性规定的行为，加封外阳台的费用不是必然产生且尚未发生，故对胡某夫妇的上述主张均不予支持，遂依法作出上述判决。
宣判后，胡某夫妇不服依法向四川省成都市中级人民法院提起上诉。
其次，开发商在小区设置儿童游乐设施，并不属于擅自变更规划设计。依照规定，儿童游乐设施属于小区全体业主的生活配套设施，其设置位置是由开发商根据小区具体情况确定，政府建设规划部门无须作出规定，实际上，小区这一项目也已通过政府规划部门的建设工程规划验收。
原告马某是佛山市禅城区某花园小区湖晖楼26楼A房的权属人，两被告洪某夫妇是该楼27楼B房权属人。Ａ单元为26层，与之相邻的B单元为32层。原告的住房系顶楼，上为露台。两被告的房屋开门就可以面向原告上方的露台，且购房时其与开发商约定，该露台为其专用平台。两被告收楼后，擅自封闭原设的房屋大门，在公用走道上安装防盗门，将部分走廊面积及讼争露台封闭独自占有使用，还擅自在露台上建小房一间，在旁边种植花草树木、搭建鱼池，并在鱼池中设假山，装有水泵、供氧机不停运作。原告认为被告鱼池内假山流水和水泵、供氧机的马达轰鸣产生噪音，影响自己的睡眠，露台上花草树木产生的枯枝败叶、飞虫、蚂蚁随风吹进自己家里，影响自己正常生活，于是把两人告上法庭。
2009年2月23日，佛山市禅城区城市管理行政执法局认定，洪某夫妇在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，擅自在露台上实施建设行为违法，决定限两被告25日内无条件自行拆除上述违法搭建的棚屋。但两被告拒收决定书。
一审法院认为，两被告的产权证面积内不包含讼争露台，虽然开发商在卖房合同中约定将讼争露台给两被告专有使用，但未能举证证明该露台在规划上即专属于其住宅面积或他们的使用已经经过全体共有权人同意。且屋顶平台属于建筑物基本结构，具有公共性、非排他使用性，法院据此认定该露台属于建筑物共用部分，两被告与开发商间对露台使用权的约定违法无效。综上，法院认为，两被告封闭讼争露台独占使用，并占用产权证上明确载明为公用的走道，分割了包括原告在内的其他共有人的共有权，鉴于行政管理部门已经对两人在露台违章搭建作出处理，遂判决停止占用讼争露台及公用走道，恢复露台及公用走道原状。
买房送露台是房产开发商常见的促销噱头，在本案中却成了违法行为。最高人民法院新颁布的《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款明确规定，建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地等除外。也就是说，除非开发商在规划楼宇时，将露台的用途设计为供部分业主专有使用外，我们一般都应当认为露台属于整栋楼宇全体所有权人或使用人共同所有和使用。商品房开发商若将其赠送给个别购房者，或者指定由个别购房者专门管理使用，均构成对其他购房者天台使用权的侵害，其赠送以及指定行为应属无效行为。
如果开发商要将上述露台使用权归业主个人，必须根据物权法的规定，经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。
对于买顶楼送露台这种“天上掉下来的大馅饼”，需要尽到审慎义务，查清楚商品房规划时是否明确将露台的所有权和使用权附随商品房划归部分业主专有使用，以及在房屋买卖合同中，是否注明露台的产权问题，否则千万不要为了这些“空中楼阁”多付钱。
本案一审宣判后，两被告不服，提出上诉。
2004年6月19日，原告王某与被告某房地产公司签订房屋买卖合同，购买被告现房一套。合同约定正房建筑面积105.25平方米。原告交清房款取得房屋后发现，房屋所有权证登记的房屋建筑面积为82.94平方米。因为房屋结构为屋顶设计有坡度的顶层阁楼，房屋登记时根据规定层高低于2.2米部分的建筑面积不予登记，所以造成面积“缩水”。原告起诉要求被告双倍返还合同约定面积与登记面积出现误差部分购房款。
法院审理后认为，对房屋2.2米以下部分价款的支付，签订合同时未根据房屋特殊设计作出明确约定，对此双方均有责任。该部分具有一定使用价值，被告支付了相应建筑成本。按照公平、等价有偿原则原告应支付被告相应价款。考虑到这部分面积与正常房屋毕竟有别，原告按正常房屋价格交纳房款有失公平，被告应适当返还。据此，山东省东营市东营区人民法院判决被告返还原告30%的购房款。（2009.11.13）
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是房屋买卖合同纠纷还是公房租赁使用权转让合同纠纷？
发布日期：2012-02-20浏览次数：2007
是房屋买卖合同纠纷还是公房租赁使用权
转让合同纠纷？
[基本案情]：原告张某与被告张某某系兄妹关系。其与另两位被告胡某某夫妻均为国营某化工厂职工。1992年，该厂分配给原告位于该厂第二生活区两层楼房二层第四间给其居住。1996年，由于该厂效益不佳，基本处于停厂状态，原告搬到芜湖市居住，并将该房委托给其兄被告张某某管理。2005年7月23日，被告张某某与被告胡某某夫妇的女儿签订房屋转让协议一份，约定原告将国营某化工厂第二生活区两层楼房204室以1200元的价格转让给被告胡某某夫妇。2005年和2007年，被告胡某某夫妇征得国营某化工厂的同意，对讼争房屋进行了电改和水改。2009年11月15日，原告以其兄仅有管理权，没有所有权为由，主张该房屋转让协议无效，被告胡某某夫妇立即腾让房屋。
案件在审理过程中，国营某化工厂出具一份情况说明，表示对原、被告之间的房屋转让行为没有意见。
[分歧]：2009年下半年，我县因涉及到企业改制，对原在企业有住房的职工，可能涉及安置问题，于是该厂类似职工全部要求收回已经转让的房屋，起诉到我院的同类案件有二十多件。在审理过程中，存在两种不同的观点：
第一种意见认为：原、被告之间系房屋买卖合同关系，双方讼争的房屋产权人为国营某化工厂，原告虽将房屋卖给被告，但原告系无权处分人，事后也未得到产权人国营某化工厂的追认，故双方的买卖合同应为无效，两被告理应腾让房屋。
第二种意见认为：原、被告之间系公有住房使用权转让合同纠纷，原告所转让的房屋系从国营某化工厂分配而来，尽管该房已实际上被原告占有、使用、收益，但原告并不享有讼争房屋的所有权，而是原告以福利分配所取得的对企业所有的房屋租赁使用权。当事人之间订立的合同，只要不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法定无效情形，不违反法律、法规禁止性规定，就应为有效合同，受法律保护。从法律特征上看，原、被告讼争的房屋是允许转让的，而且转让的是讼争房屋的租赁使用权，对所有权并不产生影响。故该转让协议是确定有效的，应当判决驳回原告诉讼请求。
[审理]：芜湖县法院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。原告所转让的房屋系1992年从国营某化工厂分配而来，尽管该房已实际上被原告占有、使用、收益，但原告并不享有讼争房屋的所有权，而是原告以福利分配所取得的对企业所有的房屋租赁使用权。当事人之间订立的合同，只要不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法定无效情形，不违反法律、法规禁止性规定，就应为有效合同，受法律保护。从法律特征上看，原、被告讼争的房屋是允许转让的，而且转让的是讼争房屋的租赁使用权，对所有权并不产生影响。2005年和2007年，被告胡某某夫妇征得国营某化工厂的同意，对讼争房屋进行了电改和水改，表明国营某化工厂对原、被告之间转让房屋行为的默认，国营某化工厂出具的情况说明，表示对该房屋的转让协议没有意见，国营某化工厂的情况说明也已经构成对讼争房屋租赁使用权转让的追认，故该转让协议是确定有效的。
综上所述，由于原、被告均是完全民事行为能力人，所签房屋租赁使用权转让协议又系双方真实意思表示，故对原告要求确认房屋买卖合同无效，责令被告立即腾让房屋的诉讼请求不予支持。判决驳回原告张某的诉讼请求。
原告不服一审判决，上诉至芜湖市中级人民法院，经过近两年的审理，最近市中院经调解，以原告补偿被告四万余元了结。
[评析]：法院的判决实际上支持第二种意见，结合案件的审理，笔者认为有几个问题应当明析：
深圳市中级人民法院关于审理二手房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（初稿）及说明(2009-7-121:15:28)[发送到微博]
深圳市中级人民法院关于审理二手房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（初稿）及说明
为正确理解、适用有关法律、法规及司法解释，统一裁判的标准，审理好各类二手房买卖合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国房地产管理法》、《中华人民共和国物权法》等法律、法规和司法解释，结合我市两级法院审判实践，提出如下意见：
第一条本意见的二手房买卖合同是指出卖人将向商品房权利人购买的商品房再次转让给买受人，买受人支付价款的合同。
该条是关于二手房买卖合同的定义。
商品房买卖合同从商品房的流转划分有两种，一种是房地产发开发企业与买受人订立的买卖合同，俗称一手房买卖合同。另一种是出卖人将向商品房权利人购买的商品房再次转让给买受人的合同，俗称二手房买卖合同。一手房买卖合同特征为：1、出卖人是特定的即房地产开发企业;2、标的物是出卖人开发建设的现房或者期房;3、该合同纠纷案件适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。二手房买卖合同特征为：1、出卖人是不特定的，既可以是法人也以是公民个人;2、标的物不是出卖人建设的，是向房地产开发企业或者房地产原所有人购买得来的;3、该合同纠纷案件不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。
第二条出卖人在取得《房地产证》之前与他人订立房屋买卖合同，房屋买卖合同的当事人以出卖人未取得《房地产证》为由主张合同无效的，不予支持。
该条是关于商品房在未取得房屋权属证书的情形下能否再转让的问题。
该条的说明参考《深圳市中级人民法院关于审理商品房买卖纠纷案件若干问题的指导意见（试行）的说明》第十六条。
《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定：“下列房地产，不得转让，……（六）未依法登记领取权属证书的……”。该条真实的立法意图不在于禁止预售商品房的再转让，而在于方便行政管理，不属于合同效力取缔性规范。该法第四十六条规定：“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”从该条可以看出，该法并不禁止预售商品房再转让。《城市商品房预售管理办法》第十条规定：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门或市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。”预售商品房的买受人与开发企业签订商品房预售合同后，开发企业负有将预售商品房的所有权移转买受人的义务，买受人享有取得预售商品房所有权的期待权。我国已全面建立商品房预售合同登记备案制度，且随着《物权法》规定的预告登记的逐渐施行，在商品房预售合同登记备案和预告登记后，预购人即取得对房屋的准所有权，有权对其所预购的房屋进行处分。
因此，只要双方意思表示真实，不损害国家、集体或第三人利益，预售商品房的买受人在取得《房地产证》之前，可以转让房屋，其和受让人签订的房地产买卖合同有效。
第三条房屋所有权人，在房地产抵押期间，与他人签订商品房买卖合同，将抵押的商品房转让，受让人在签订商品房买卖合同时知道该房屋有抵押的，双方之间的商品房买卖合同有效。
转让人未将房屋抵押的情况告知受让人或者受让人不知道房屋有抵押的，双方订立的商品房买卖合同为可撤销合同，受让人有权主张撤销。
该条是关于商品房所有权人将抵押的房屋予以转让的行为效力问题。
该条的说明参考《深圳市中级人民法院关于审理商品房买卖纠纷案件若干问题的指导意见（试行）的说明》第十五条。
抵押期间，抵押人未通知抵押权人或未告知受让人抵押的情况，为转让抵押房屋而签订的转让合同是否有效虽然《担保法》第四十九条第一款规定：“……抵押人转让抵押物未通知抵押权人或告知受让人的，转让行为无效。”但随后的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》第六十七条又规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或告知受让人的，如抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权，取得抵押物所有权的受让人可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。”可见《担保法解释》是认可抵押物转让合同的效力的，即使抵押人在转让抵押物时未通知抵押权人或者告知受让人，受让人也可以根据转让合同取得抵押物的所有权。
房屋的所有权人依法对房屋享有占用、使用、收益和处分之权利。商品房所有人将房屋设定抵押后，并不丧失转让以及再设定抵押等处分权，只是处分权受到了一定的限制。商品房抵押人是可以转让被抵押的房屋的，并且，抵押人转让被抵押房屋时，即使未通知抵押权人或未告知受让人抵押的情况，只要受让人未在法定期限内以欺诈为由主张撤销，转让合同在抵押人和受让人之间都是有效的。《担保法》第四十九条第一款规定的无效，应该理解成“在未通知抵押权人的情况下，抵押人和转让人之间的转让行为对于抵押权人无效”，而不是说转让合同在抵押人和受让人之间无效。实践中，对于抵押人和受让人之间所签转让合同的效力，应分两种情况确定：(1)如抵押人在转让时告知了受让人房屋抵押的情况，或者受让人对房屋抵押情况是明知的，而仍然签订转让合同的，转让合同在双方之间是有效的。(2)如抵押人未告知受让人抵押情况，受让人在签约时也的确不知道房屋有抵押的，抵押人存在欺诈行为，转让合同因此成为可撤销合同，受让人享有撤销权。受让人自知道受欺诈之日起一年内不请求行使撤销权的，撤销权消灭，转让合同在双方之间具有法律约束力。
房屋所有权人作为转让方就同一房屋订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：
（一）已经办理房地产权转移登记手续的受让方，请求转让方交付房屋等合同义务的，应予支持;
（二）均未办理房地产权转移登记手续，已先行合法占有房屋的受让方请求转让方履行房地产权转移登记等合同义务的，应予支持;
（三）均未办理房屋变更登记手续，又未合法占有房屋，先行支付房屋转让款的受让方请求转让方履行交付房屋和办理房地产权转移登记等合同义务的，应予支持;
（四）合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。
未能取得房屋所有权的受让方请求解除合同、赔偿损失的，按照《中华人民共和国合同法》的有关规定处理。
该条是关于一房数卖的买受人均要求履行合同应如何处理的问题。
该条是依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定的处理原则作出。
该条的说明参考《最高人民法院<关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释>的理解与适用》第十条。
在一房数卖，数个买卖合同均有效的情况下，如果数个买受人均请求继续履行合同，取得房屋所有权的，首先根据《物权法》确立的物权变动原则的规定和物权优于债权的法理，确认房屋由已经办理权属变更登记手续的受让方取得;对均未办理权利变更登记手续的，按照合法占有原则和房地产利用效益原则，房屋所有权由先行占有的受让方取得;对均未办理房屋产权转移登记手续，又未合法占有房屋的，按照诚实信用原则和合同履行原则，房屋所有权由先行支付价款的受让方取得，房屋价款的支付可以是全部支付，也可以是按照合同约定部分支付;对合同均未履行的，按照诚实信用原则，房屋所有权由依法成立在先的房屋买卖合同的受让方取得。对于以上有权取得房屋所有权的受让方请求继续履行合同的，应予支持。对于没有取得房屋所有权的受让方请求解除合同、赔偿损失的，按照《合同法》的有关规定处理。
第五条房屋所有权人在房屋出租期间转让房屋，侵害承租人优先购买权的，承租人以此为由主张房地产买卖合同无效的，应予以支持，但房屋买受人善意取得的除外。
房地产买卖合同无效的，受让人有权向房屋所有权人请求赔偿损失，但受让人也有过错的，根据其过错大小承担相应的责任。
本条主要是解决出租人未经承租人同意，擅自转让房地产时，签订的房地产转让合同的效力问题以及合同被认定为无效后，如何处理的问题。
依照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百一十八条（已于2008年12月18日废止）和《合同法》第二百三十条规定，出卖人在租赁期间出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。出租人欲出卖租赁房屋，应当在出卖前的合理期限内将其欲出卖租赁房屋的事由通知给承租人。这是出租人的法定义务，否则，出租人与第三人就租赁房屋所订立的买卖合同无效，但买受人已善意取得租赁房屋所有权的除外。关于买受人是否已善意取得租赁房屋所有权的问题，可依照《物权法》第一百零六条第一款的规定进行认定。
在订立租赁房屋的买卖合同过程中，出卖人未将转让房屋负担有租赁权的事实告知买受人，是造成买卖合同无效的主要事由，出卖人对合同无效负有主要过错，由此给买受人造成的损失，应由出卖人承担。但买受人在签订合同过程中同样负有谨慎审查的义务，如受让人知道或者应当知道房屋负有租赁权，其对造成合同无效同样负有一定过错。按照无效合同的处理原则，双方对合同无效都具有过错的，应当各自承担相应的责任。
第六条房屋登记的所有权人出卖共有房屋，合同当事人或其他共有人以出卖人擅自处分房屋侵害了共有人权利为由主张房地产买卖合同无效的，不予支持，但是买受人知道或者应当知道房屋为登记权利人与他人共有的除外。
本条主要是解决共有的房地产登记在一方名下，登记的权利人转让房地产合同效力问题。
第七条房地产登记的部分共有人出卖共有房屋的，房屋买卖合同效力待定，应通知其他共有人作为第三人参加诉讼。
本条主要解决房地产登记的部分权利人未经其他共有权人同意转让房屋，房屋买卖合同的效力问题。
我国实行不动产物权登记制度。不动产物权须经登记方发生法律效力。在订立房地产买卖合同的过程中，买受人具有依据房屋权属证明审查房屋的所有权状态的义务。在房屋共同登记在出卖人与他人的情况下，买受人仍与出卖人订立房屋买卖合同，不能视为善意。《合同法》第五十一条规定：无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无权处分的人在订立合同后取得处分权的，该合同有效。房地产部分共有人未经共有权人同意擅自处分房地产的，侵害了其他共有权人的权利，在其他共有权人追认或出卖人事后取得处分权前，出卖人与买受人订立的房屋买卖合同的效力待定。
房屋买卖合同无效的法律后果依据《合同法》第五十八条的规定处理。
第八条房地产买卖合同中规避国家税收的价格条款无效。该无效部分不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。当事人以逃避税收为由请求确认合同全部无效的，不予支持。
房地产成交价应依据当事人双方的真实意思认定。
第九条房地产买卖合同中付款方式等其他条款在不同合同中约定不一致的，应认定符合当事人真实意思的条款有效，非真实意思的条款对当事人没有约束力。
第十条买卖双方为逃避税收在居间买卖合同中约定虚假成交价，一方要求以真实成交价订立现售合同，对方不同意导致现售合同未能订立的，视为房地产买卖合同不成立。原居间买卖合同没有约束力，当事人请求适用定金罚则、赔偿损失或者支付佣金的，不予支持。
第八条至第十条旨在解决二手房买卖合同纠纷中常见的“阴阳合同”作出的规定。
《合同法》第五十二条第一款第（二）项规定：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。在现实经济生活中，房地产买卖合同双方为追求利益最大化，达到少交或不交不动产交易契税和个人所得税等税费的目的，往往在递交给房地产权登记机关的房屋买卖合同中约定少于真实成交价的成交价格。双方约定的虚假成交价格的条款因损害了国家税收利益应认定为无效。
《合同法》第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。在现实经济生活中，出卖人或买受人往往因房屋上涨或下跌等原因不愿继续履行合同，然而在诉讼中却以双方约定的虚假成交价格违反了国家税收利益为由请求确认双方签订的房地产买卖合同无效，显然违背了诚实信用的原则。此时，房地产的真实成交价格应按买卖合同双方当事人的真实意思来认定。除虚假成交价格之外的其他条款是买卖双方的真实意思表示，不存在其他法定无效情形，应认定其他条款有效。逃避税收并不是双方订立房屋买卖合同的目的，当事人一方仅以逃避税收条款为由请求确认买卖合同无效的，不予支持。
意思表示是民事法律行为的核心要素，如付款方式等其他条款在“阴阳合同”中约定不一致时，应以双方当事人的真实意思表示为准，非真实意思表示的条款对双方当事人没有法律约束力。
房屋转让价款是房地产买卖合同的必备条款，在买卖双方对房屋转让价款不能达成一致时，视为双方之间的房地产买卖合同法律关系不成立。由于原居间买卖合同不成立，当事人以不成立的合同为依据请求适用定金罚则、赔偿损失或支付佣金的，不予支持。
第十一条买卖双方约定在限期内订立本约的，应认定为二手房买卖预约合同。
名为二手房预约买卖合同但具备《城市房地产转让管理规定》第八条主要内容的，应认定为二手房买卖合同。当事人请求继续履行的，应予支持。（另一种意见认为，《城市房地产转让管理规定》第八条规定得过细，因此，名为二手房预约合同，但具备本约合同的主要条款的，视为二手房买卖合同。）
当事人诉请继续履行的，应向当事人释明继续履行的具体内容。（另一种意见认为，无须释明）。
本条旨在解决预约合同与本约的区别，及预约合同能否判令继续履行的问题。
预约是约定将来订立一定合同的合同;本约则为履行该预约而订立的合同。诚实信用与公平交易原则是预约合同的理论基础。在预约效力期间，当事人的义务包括：（1）实现交易义务;（2）双方当事人应遵循诚实信用原则，尽力完成协商和谈判义务。双方当事人在签订本约时，一方不得强迫另一方接受超过预约合同内容的条件。
预约合同的履行方式是要求对方按照预约的约定与相对人签订本约。由于合同的订立是一个通过谈判协商最终达成合意的过程，如当事人在预约合同中仅约定了订立本约的意向，至于本约的内容，须待当事人协商定夺，则当事人只承担继续谈判直到达成本约的义务，但是如果当事人已经诚信的谈判仍无法达成“本约”，则双方不受任何协议的约束。在此种情形下，不能强制当事人继续履行预约，否则有违契约自由的民法精神，也有违公平原则。但如当事人在预约合同中已经约定了房屋交易的大部分条款，具备《城市房地产转让管理规定》第八条主要内容，并且当事人双方同意接受该部分条款的约束，只要双方当事人诚实信用地履行合同的约定，就可以实现交易，则应保护诚实守信方的合法利益，认定二手房预约合同已具备了房屋买卖合同的主要条款，可以判令继续履行。
关于继续履行的内容是否应释明的问题，有两种意见，一种意见认为应当释明，释明的具体内容包括买受人支付购房款，出卖人交付房屋和协助办理房屋的过户手续等，理由为：（1）《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条规定：申请执行的法律文书须有给付内容，且执行标的和被执行人明确。判令继续履行合同，如未明确当事人应如何继续履行，则没有具体执行内容，判决成一纸空文。（2）深圳市中级人民法院深中法审委通字【2008】4号文中，也明确要求适当行使释明权，以保证诉讼活动能够高效进行，妥当保护当事人的合法权益。
第十二条买受人请求返还或出卖人请求没收托管在房屋中介的定金，当事人未将房屋中介列为第三人的，应通知房屋中介为第三人。原告可选择请求被告承担返还定金或没收定金的民事责任，也可选择请求房屋中介在托管的定金限额内直接承担返还责任。（另一意见是，原告可请求被告承担返还定金或没收定金的民事责任，也可请求房屋中介在托管的定金限额内直接承担返还责任，如其中一方承担责任不足，另一方对不足部分负补充清偿责任。）
房屋中介与买卖双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的，不宜通知房屋中介作为无独立请求权的第三人参加诉讼。
本条旨在解决托管在房屋中介的定金和预付款的返还责任问题以及通过房屋中介订立买卖合同的，买卖双方发生纠纷，是否应通知房屋中介作为第三人参加诉讼的问题。
一种意见认为：房屋中介不是房屋买卖合同的当事人，对返还定金、预付款不承担民事责任，买卖合同的违约方应依据合同的约定承担双倍返还定金或定金被没收的民事责任。但定金、预付款托管在房屋中介的，房屋中介是受买卖双方的共同委托保管定金或预付款，房屋中介依委托合同对托管定金或预付款的返还负有辅助履行的义务。因此，对托管在房屋中介的定金，原告可选择请求被告承担返还责任，也可选择要求房屋中介承担返还责任，原告一旦选择，则另一方的返还责任消灭，否则，原告将重复受偿。
另一种意见认为，买卖合同的违约方与受托保管定金的房屋中介基于不同的发生原因，对托管定金均负有返还义务，构成不真正连带债务。原告可要求买卖合同的违约方或房屋中介对托管定金的返还承担民事责任，其中一方返还不足的，另一方对返还不足的部分承担补充清偿责任。
在二手房买卖合同纠纷中，一般存在两个法律关系，一为房屋出卖人与买受人之间的房屋买卖合同关系，另为房屋中介与房屋出卖人和买受人之间的居间合同关系。如果仅仅是房屋买卖合同发生纠纷，案件的处理不涉及居间合同的效力、佣金以及房屋中介退还托管的款项等，房屋中介不是房屋买卖合同的当事人，与案件的处理结果无法律上的利害关系，无须通知房屋中介作为无独立请求权的第三人参加诉讼。
第十三条出卖人或买受人的违约行为应根据房地产买卖合同的约定和双方的举证进行综合审查判断，一般不宜以房屋中介出具的证明或房屋中介的工作人员的证言单独作为认定出卖人或买受人违约的依据。
本条旨在解决房屋中介及其工作人员的证明、证言的证明力问题。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定，审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程序、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。在房地产买卖合同纠纷中，中介虽处于出卖人与买受人之间的中间位置，对房地产买卖双方履行合同义务情况比较清楚，但不排除有些中介及其工作人员为了自己的利益而与房地产买卖合同的一方当事人串通，做出与事实相违背的证明、证言，因此，对中介的证明以及中介工作人员的证言的证明力应结合其他证据进行综合判断，在没有其他证据佐证的情况下，不宜单独作为认定房屋出卖人或房屋买受人违约的依据。
第十四条房地产买卖合同约定资金由房屋中介托管，并约定了房屋中介的收款账号，未约定其他付款方式，买受人未将购房款汇入收款账号，而将现金托管于中介，买受人、中介未告知出卖人，出卖人主张买受人违约的，应予支持。
本条旨在解决买受人不适当履行付款义务的问题。
在二手房买卖合同纠纷案件中，买受人往往请求出卖人因另行转让房屋或其他违约行为，应承担双倍返还定金、赔偿损失等违约责任;而出卖人则抗辩买受人未将约定的款项存入约定的房屋中介托管的账号。此时，买受人又主张其虽未将资金汇入约定的房屋中介的收款账号，但已以现金的方式将约定的款项托管在房屋中介处，并有房屋中介出具的证明。在该情形下，如何认定买受人是否已按约履行了付款义务？
第十五条买卖双方在房地产买卖合同中未约定卖方赎楼和买方取得贷款承诺函的先后顺序，双方都以行使同时履行抗辩权或先履行抗辩权为由，拒绝先履行各自义务，导致合同无法继续履行的，一方主张另一方违约的，不予支持。如双方都表示无意履行合同的，视为双方对解除合同达成了一致意见，应予解除合同;如双方或一方主张继续履行合同的，应给予双方合理期限，各自履行自己的义务，一方未在期限内履行义务的，应承担违约责任。
本条旨在解决买卖双方未约定卖方赎楼和买方取得贷款承诺函的先后顺序，双方均未履行各自义务，如何认定双方的违约行为的问题。
在二手房买卖合同纠纷案件中，围绕房屋买卖合同无法继续履行的原因，买受人往往主张房屋负担有抵押权，出卖人不赎楼，房屋将不能办理房地产权转移登记手续，而取得贷款承诺函，买受人须支出相应的成本，而且取得贷款承诺函和向银行申请按揭贷款须以买卖的房屋为抵押，因此，在出卖人未赎楼前，买受人因不能为银行设立抵押权实际上无法取得银行按揭贷款。出卖人则主张由于买受人未取得贷款承诺函，出卖人有合理的理由怀疑买受人履行付款义务的能力，而且赎楼会产生费用，影响出卖人的资金安排，如买受人无法取得按揭贷款，势必损害出卖人的利益，因此，买受人在未取得贷款承诺函前，出卖人可以推延履行赎楼的义务。
关于买卖双方未约定卖方赎楼和买方取得贷款承诺函的先后顺序，导致合同无法继续履行，买卖双方是否均不构成违约，或各自违约，或只是其中一方违约的问题，有二种意见。第一种意见认为，买卖双方都不构成违约，理由是双方对赎楼和取得贷款承诺函的履行顺序约定不明确，买卖双方也不可能知道二手房的交易习惯，双方应同时履行各自的义务，当事人一方在对方未履行之前有权拒绝其履行要求，一方主张对方违约的，不予支持。如双方都表示无意履行合同的，视为双方对解除合同达成了一致意见，解除合同;如双方或一方主张继续履行合同的，给予双方一定的合理期间，各自履行义务，一方未在期限内履行义务的，应承担违约责任。
第二种意见认为，出卖人应承担未赎楼的违约责任，买受人应承担未支付购房款的违约责任。理由是通过赎楼的方式消灭房屋负担的抵押权是保证房地产能办理过户手续的前提条件，赎楼是出卖方的主要义务之一，而取得贷款承诺函仅是买受人具有支付购房款能力的初步证明，不是买受人的主要付款义务。行使同时履行抗辩权须以双方的义务具有牵连性。出卖人赎楼与买受人取得贷款承诺函不具有对价关系，双方不能行使同时履行抗辩权，双方应遵循诚实信用原则，及时、适当的履行各自义务，双方没有履行义务的，应各自承担相应的违约责任。
第十六条房地产买卖合同约定违约方承担定金责任后，守约方不可进一步追究违约方其他违约责任的，从约定。
本条旨在解决有约定的情况下，适用定金罚则后能否继续追究违约方的违约责任。
在审判实践中，经常遇到房地产买卖合同约定，违约方承担定金责任后，守约方不可进一步追究违约方其他违约责任的规定。按照“私法自治”的原则，当事人有权在法律允许的范围内处分权利，当事人在合同中承诺今后互不追究对方其他违约责任，实际上是预先抛弃追究对方当事人其他违约责任的权利，属于权利处分行为，处分后果只涉及当事人双方的利益，不存在损害社会公益和第三人的权利的情况;并且，该约定在买卖双方任何一方违约的情况下都同样适用，双方的权利义务是对等的，也不存在利用格式条款限制对方主要权利的嫌疑，该约定应为有效约定。
第十七条当事人既约定定金，又约定赔偿损失的，一方违约时，守约方既可主张定金罚则，又可请求赔偿损失。
当事人只约定定金，没有约定赔偿损失的，当定金不足以弥补实际损失时，守约方请求赔偿损失的，予以支持。
本条旨在解决定金与赔偿损失是否并用的问题。
定金、违约金和赔偿金都是当事人承担违约责任的方式，但发生的原因却有所不同。定金、违约金是因当事人的约定发生，与当事人的实际损失没有必然的联系，而赔偿金无需当事人约定，因实际损害结果的发生而发生，并且原则上以当事人的实际损失为限。根据《合同法》第一百一十六条关于“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款”的规定，违约金与定金条款不能并用，但定金与赔偿金的发生原因各不相同，法律对此也未做出禁止性规定，按照“法无禁止即为允许”的原则，在当事人有约定的前提下，当事人得同时主张定金和赔偿金。否则，当定金责任与损害赔偿责任并存时，适用损益相抵原则计算实际赔偿额与意思自治原则和公平原则相悖，会发生无论当事人在法律允许的范围内对定金数额如何约定，守约方获得的实际赔偿总是相同的法律后果，当事人对定金数额的约定失去意义。《合同法》第一百一十四条第二款亦规定，当定金不足以弥补实际损失时，当事人可以请求人民法院予以增加。
第十八条因一方违约导致另一方订立房屋买卖合同的目的不能实现，另一方主张差价损失的，予以支持。
双方对房屋差价有约定的，从约定;没有约定的，以法院委托的评估机构对起诉之日的房屋市场价与双方约定的房屋买卖价款之间的差价确定损失。
该条旨在解决房屋买卖合同解除后，守约方的可得利益损失的问题。
《合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。房屋买卖合同中，因一方违约，造成另一方订立合同的目的落空，另一方期待的合同利益无法实现。守约方如要达到合同履行后的利益状态，必然要以当前市场价购入或卖出房屋。由于房地产市场是波动的，当前的房屋市场价和订立合同时双方约定的房屋价款之间存在差价。这种差价就是守约方的期待利益损失，也是合同双方在订立合同时应该能够预见到的。因此，守约方主张可得利益损失的，应予支持。否则，不利于保护守约方的合法利益，维护诚实信用的交易道德，并将引发道德风险。
在因违约方过错导致房屋买卖合同无法履行的情况下，守约方请求赔偿房屋差价损失的，如双方对房屋差价有约定或事后达成一致的，应尊重当事人的意思自治，从约定。如当事人没有约定房屋差价，法院应委托评估机构对讼争房产的市场价进行评估，评估时点为起诉之日，通过评估价与约定价的比较，确定房屋差价损失。
第十九条当事人约定的违约金过分高于守约方的实际损失，违约方虽未明确表示调整违约金，但以合同效力或不构成违约等理由进行抗辩的，应向当事人释明是否申请调整违约金。
当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过实际损失的30%为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。
该条主要解决调整违约金的适用条件问题。
当事人因为法律知识、诉讼技巧或表达能力等方面的欠缺而没有明确提出调整违约金的申请，但表达了相应的意思，法官应行使释明权，询问当事人是否申请调整违约金。
关于当事人没有调整违约金的意思表示，法院是否行使释明权，或主动调整违约金的问题，有两种不同的意见。第一种意见认为，违约金是否过高或过低，由当事人根据利益及其自身能力自行决定是否需要调整，法官不能代替当事人做出判断。民事活动应遵循当事人意识自治原则，只要当事人没有调整违约金的意思表示，法院不应行使释明权或主动调整违约金。另一种意见认为，应视个案具体情况而定，在被告公告送达，或被告属于法律知识匮乏且没有聘请律师的弱势群体，如果违约金明显过高，为平衡各方利益和个案处理的实体公平，法院应主动行使释明权或主动调整违约金。
关于违约金的调整标准，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定。
第二十条二手房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立二手房担保贷款合同并导致二手房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立二手房担保贷款合同并导致二手房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。
该条主要解决双方约定以抵押贷款方式付款，未能订立抵押借款合同导致房屋买卖合同不能继续履行时，当事人请求解除合同和返还已付购房款的问题。
该条依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条作出。
该条的说明参考《最高人民法院<关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》第二十三条。
第二十一条买受人违约，出卖人请求解除合同，但买受人已将房屋转让给他人的，应通知次买受人作为第三人参加诉讼。如次买受人属于善意第三人，驳回出卖人关于解除合同的诉讼请求，出卖人可另行主张买受人承担违约责任。
本条旨在解决出卖人请求解除合同，但房屋已被买受人转让给第三人，诉讼程序和实体如何处理的问题。
出卖人请求解除合同，目的是要回复到买卖合同签订之前的状态，即买受人返还房屋，房屋已经过户到买受人名下的，应回转登记。但在买受人已将房屋转让给第三人的情况下，出卖人的诉讼请求直接关系到次买受人的利益，次买受人与案件处理结果存在利害关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款的规定，应通知其作为第三人参加诉讼。次买受人是否为善意第三人，应根据《物权法》第一百零六条第一款的规定进行认定，如次买受人属于善意第三人，则已取得房屋的所有权，从而阻断原所有权人，即出卖人的追及权。此时，次买受人的合法利益应予以保护，以维护交易安全。出卖人由此不能取回房屋所有权的，其可请求买受人承担赔偿损失等违约责任。如次买受人不属于善意第三人，对其取得房屋的利益不予保护，第三人应将房屋返还给出卖人。
根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。
一、合同解除概念
二、合同解除与合同终止
三、合同法定解除的性质及分类
两大法系及大陆法系内部诸学者对合同解除的性质认识不太一致。在法国，有学者认为“合同的解除实质上是一种合同责任形式”。我国许多学者亦坚持，合同解除“是对违约方的一种惩罚，所以也成为承担违约责任的一种方式”。而英美法及大陆法部分学者认为，合同解除是非违约方在不得已的情况下采取的违约救济措施之一。
法定解除事由可以归为三类：客观原因引起的解除；违约引起的解除；法律规定的其他事由。
（一）因客观原因导致合同目的不能实现的解除
我国《合同法》第94条第1项规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。不可抗力造成合同目的无法实现时，坚持合同履行已无可能或无实际意义。因而，不可抗力应作为法定解除事由。不仅不可抗力这一客观原因可引起合同目的无法实现，其他客观原因亦可引起合同目的无法实现。如意外事件、情事变更。
（二）违约解除
1．罗马法和《法国民法典》
在罗马法时代，局限于奴隶制简单商品经济的性质与要求，法律十分重视合同的信守；合同解除不被罗马法承认。惟买卖得附加“于一定期间内，不支付价金者，则契约解除”的条款。集罗马法精髓之大成的《法国民法典》，虽然其赖以产生的经济基础与罗马法时代已大不相同，但在合同解除的规定上突破不大，仅法典1184条反映出：双务合同中，在当事人一方不履行合同时，应视为有解除合同的约定（第1款）。但在此情形，合同并不当然解除，债权人解除合同应向法院提出，法院得根据情况给予被告一定期限（第3款）。
2．《德国民法典》
与法国不同，《德国民法典》以明确、具体的规定，确立了合同解除制度。其合同法定解除的事由主要有：（1）履行迟延。包括：合同当事人一方履行迟延时，相对方得定相当期间，催告其履行；于该期间内仍不履行时，相对人可以解除合同（第326条第1款）。依合同性质或当事人的意思表示，如不于一定时日或一定期间履行，则不能达到合同目的，当事人一方不履行而又经过该时期时，相对方可以不经过催告，而迳行解除合同（第326条第2款）；（2）履行不能。因可归责于债务人的事由，债务人履行不能的，债权人可以不经催告而直接解除合同（第325条）。
以履行不能和履行迟延作为合同法定解除理由是履行违反二元理论的必然产物。但实际上，除履行不能及履行迟延外还有诸多新的违约形式，为解决此问题，法院不得不采用“积极违约”（包括拒绝履行、违反随附义务等）理论，以弥补民法典的漏洞。
3．英美法
英国法对违约形式的基本划分之所以导致理论及实践上的分歧与困难，首先在于违反条件与违反担保在司法实践中缺乏明确、规范的判断标准。其次是这种“违约二元理论”与德国法中的“履行违反二元论”一样难以概括现实生活中不断出现的新的违约形式，以至于为解决现实问题的需要，法院最终采纳以违约的后果具有严惩性，作为合同解除的事由的理论。
4，《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）与《国际商事合同通则》（以下简称《通则》）的规定
5．《欧洲合同法原则》（PECL）的规定
在债务人有重大的不履行的场合下，债权人可以使合同终了（9:301条1款）。在履行期前“重大的不履行”的发生已经明白的场合下，债权人也可以使合同终止（9:304条）。另外，关于履行迟延的场合，即使不相当于“重大的不履行”，债权人也可以指定一个合理长度的履行期间通知对方履行，如果在这个期间内没有履行，可以使合同终了（8:106条3款，9:301条2款）。《欧洲合同法原则》是由欧洲一些学者以个人资格参加的“私人团体”——“欧洲合同法委员会”编制的文件，力求能够总结欧洲立法经验，力求面向21世纪。合同解除条文表现了强烈的效率价值取向。解除事由摆脱了个人归责事由这一传统价值取向。但解除事由的高度概括性亦要求理论的深人研究。
6．我国《合同法》上的违约解除
在债务人有重大的不履行的场合下，债权人可以使合同终了（9;301条1款）。在履行期前“重大的不履行”的发生已经明白的场合下，债权人也可以使合同终止（9:304条）。另外，关于履行迟延的场合，即使不相当于“重大的不履行”，债权人也可以指定一个合理长度的履行期间通知对方履行，如果在这个期间内没有履行，可以使合同终了（8:106条3款，9:301条2款）。《欧洲合同法原则》是由欧洲一些学者以个人资格参加的“私人团体”——“欧洲合同法委员会”编制的文件，力求能够总结欧洲立法经验，力求面向21世纪。合同解除条文表现了强烈的效率价值取向。解除事由摆脱了个人归责事由这一传统价值取向。但解除事由的高度概括性亦要求理论的深人研究。
债务人在履行期限到来时，能够履行而没有按期履行债务，则构成迟延履行。债务人在履行期限到来时，未作出履行，债权人是否应经过催告才能构成迟延，大陆法系国家对此作出了不同的规定。《法国民法典》第1129条规定：“债务人的迟延责任，经接到催告或其他类似证书而成立，如契约载明无需上述证书而仅有到期不履行事实，债务人即成立迟延责任时，则依契约定。”因此无论合同是否规定期限，都必须经过催告才构成迟延，催告的目的是为了表明债权人要求债务人作出履行。而德国民法典则区分了债务订立履行期限和没有订立履行期限两种情况。对规定了履行期限的债务，则在履行期限届满债务人仍未履行时，不经债权人催告，即构成履行迟延，即所谓“期限代人催告”。如果债务没有规定履行期限，必须经过催告之后，才构成迟延。我国《合同法》第110条第3款规定，不必经过催告，只要债务人违背了履行期限的规定便构成迟延。
债务人在履行期限到来时，能够履行而没有按期履行债务，则构成迟延履行。债务人在履行期限到来时，未作出履行，债权人是否应经过催告才能构成迟延，大陆法系国家对此作出了不同的规定。《法国民法典》第1129条规定：“债务人的迟延责任，经接到催告或其他类似证书而成立，如契约载明无需上述证书而仅有到期不履行事实，债务人即成立迟延责任时，则依契约定。”因此无论合同是否规定期限，都必须经过催告才构成迟延，催告的目的是为了表明债权人要求债务人作出履行。而德国民法典则区分了债务订立履行期限和没有订立履行期限两种情况。对规定了履行期限的债务，则在履行期限届满债务人仍未履行时，不经债权人催告，即构成履行迟延，此即所谓“期限代人催告”。如果债务没有规定履行期限，必须经过催告之后，才构成迟延。根据我国《合同法》第110条第3款规定，不必经过催告，只要债务人违背了履行期限的规定便构成迟延。
（三）法律规定的其他情形
法律所规定的其他情形。主要是指合同分则中的有关解除规定，如分期付款合同的解除，委任合同的解除。另外，总则中的不安抗辩制度中的解除亦属于其他解除情形。
四、合同解除程序
合同的解除具体应遵循如下程序：
2．解除合同原则上须采用书面的形式通知对方当事人。通知到达对方当事人时生效。当事人在作出解除合同的通知以后，不得随意撤销。对方有异议的，可以请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力。
五、合同法定解除的法律后果
（一）合同法定解除效力
合同解除的直接法律后果是使合同关系消灭，合同不再履行。合同解除后，对于解除以前的债权债务关系应当如何处理，这就涉及了合同是否具有溯及力的问题。如果合同解除具有溯及力，则合同解除前所为的履行部分，就要发生恢复原状的法律后果；如果合同解除不具有溯及力，则合同解除前所为的履行仍然有效存在，当事人无须恢复原状。可见，合同解除是否具有溯及力，是合同解除制度中十分重要的问题。
（二）合同法定解除是否具有溯及力所涉及的问题
合同法定解除是否具有溯及力涉及两个问题：一是立法价值取向；二是事实问题，即依合同性质能否恢复原状。
合同解除是否具有溯及力不仅涉及当事人利益，亦关系到社会利益。若合同解除有溯及力，则恢复原状需支付费用。这虽由当事人支付，但相对于整个社会则仍是财富浪费。而且亦不利于社会交易秩序稳定。合同解除不具有溯及力，不仅没有以上弊端，而且能保留合同部分履行的利益，这亦符合合同交易目的。有些合同依其性质是不可能恢复原状的，如委任合同、劳务合同等。这些合同一般是继续性合同。
（三）我国《合同法》的规定
我国《合同法》97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。可见，该条规定将合同解除的效力分成两块：前者无溯及力，后者有溯及力，并相应的产生不同的财产处理后果。具体来说，有以下三种情形：
1．合同尚未履行的，终止履行。尚未履行合同的状态与合同订立前的情形并无不同，因而解除合同只需单纯地终止合同的权利义务。但是，当事人是否有权要求赔偿损失，条文并未明确规定。事实上合同尚未履行和合同尚未成立是很不相同的，虽然合同没有实际履行，但很可能已经给对方造成了极大的损失，如履行迟延或提前违约造成的损失。笔者认为，出现这一问题，主要是立法者在表达上的疏漏。从我国合同法原理上讲，尚未履行并不影响当事人要求赔偿的权利。
恢复原状一般包括如下内容：返还原物；受领的标的物为金钱的，应同时返还自受领时起的利息；受领的标的物生有孳息的，应一并返还；就应返还之物支出了必要的或有益的费用，如保管费及维修费，可以在对方得到返还时所得利益限度内，请求返还；应返还之物因毁损、灭失或其他原因不能返还的，应按该物的价值以金钱返还。如果该物是种类物，也可以同种类之物返还。
根据履行的情况不适合恢复原状，可能是从经济上讲恢复原状是不可行的，如建筑工程承包合同，如果承包人已经完成主体工程，但发包人仍以迟延为由解除了合同，此时，如果要求恢复原状，会造成资源的极大浪费，对双方都没有益处，在实践中亦是不可行的。
六、合同解除后的损害赔偿
1．期间届满
2．催告而未行使
3．受领标的物不能返还
（4）受领的标的物种类变更
3．我国《合同法》的立法选择
本案中的房屋买卖合同是否有效
[案情]：
[分歧]：
本案所涉及的房屋买卖合同是否有效，存在两种不同意见：一种意见认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条明确规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。两原告在被告尚未取得房屋权属证书的情况下，即与其订立了房屋买卖合同，违反了法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十八的规定，该房屋买卖合同属无效合同，原、被告应当各自返还该无效合同所取得的财产。另一种意见认为，本案曾某以自己取得的土地使用权作为投资与兰某出资建房，不违反法律、行政法规的强制性规定。兰某将投资建房取得的房屋出售给张某、刘某，并到土地管理部门办理了土地使用权属变更登记手续，且已交纳土地转让金，因此，张某、刘某与兰某订立的《购房合同书》应属有效。
[评析]：
笔者同意第二种意见。
因为本案的买卖合同是否有效是双方当事人争议的焦点，也是解决本案纠纷的首要问题。笔者试从原、被告双方所订立的房屋买卖合同有无效力问题、本案的法律适用问题以及审理本案应注重的实际效果方面进行探讨，现分析如下：
一、关于原、被告双方所订立的房屋买卖合同有无效力问题。两原告与被告签订房屋买卖合同，系当事人的真实意思表示，被告转让依法享有所有权的房屋，是其行使所有权处分权能的合法行为，未违反法律规定，即不属国家禁止流通与限制流通之不动产范围和法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。同时，两原告已办理了土地使用权变更登记手续，只是因被告下落不明而无法办理产权证手续。因此，本案房屋买卖合同的标的物系出卖人享有合法所有权的房屋，且不违反法律、法规的禁止性规定及损害国家、集体和社会公共利益，应确认该房屋买卖合同有效。
二、关于本案的法律适用问题。
（2）最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第18条对以国有土地使用权投资合作建房问题，作出以下明确规定："享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定合建合同无效，但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。"本案中，两原告与被告订立《购房合同书》约定，第三人曾某在合同上签名，并注明"协助办理有关证件"。合同签订后，被告按约交付房屋，两原告按约支付了购房款。此后，原告、被告、第三人到国土资源局缴纳土地转让金，办理土地使用权转让手续。由此可见，双方已经实际履行了合同，只不过是未依法登记领取权属证书。对于违反管理性规范的合同，没有损害国家利益、集体利益或第三人利益的行为，只产生行政管理上的法律后果，并不影响当事人之间签订的合同效力。因此，应认定该房屋买卖合同有效，责令两原告补办房屋产权证书等手续。
三、审理本案应注重取得的实际效果。
综上所述，第二种意见是正确的。
作者单位：
福建省南平市中级人民法院
福建省邵武市人民法院
《商品房买卖合同》预售登记备案的法律效力未分类2003-8-18
根据《中华人民共和国房地产管理法》第二十七条“房地产开发企业预售商品房时，应当向预购人出示商品房预售许可证明。房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起３０日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案。”、《城市商品房预售管理办法》第十条“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起３０日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”及《商品房买卖合同》第二十四条“商品房预售的，自本合同生效之日起30天内，由出卖人向申请登记备案。”有关规定，出卖人与买受人签订《商品房买卖合同》后，出卖人应在规定期限内到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案，也即我们所谓的“预售登记”。那么，《商品房买卖合同》的预售登记备案的意义及法律效力是什么？
首先，我们从下面的案例中谈起：
案情介绍：
2001年3月，中国××银行××（下称××支行）与××房地产开发企业（下称××开发商）签订了一份借款合同，××开发商向××支行借款人民币2000万元，借款期限自2001年3月31日至2002年3月31日，××开发商以其拥有的“××花园”×号楼国有土地使用权,抵押土地面积6000平方米，抵押设定日期为2001年3月31日，当日双方依法办理了抵押物登记手续，并领取了土地他项权利证明书。其中，××开发商在2001年3月31日前已销售了20套商品房，并与购房者签订了《商品房买卖合同》，但是该《商品房买卖合同》均未依法办理预售预购登记法律手续。借款合同到期后，××开发商未能偿还全部贷款本金和利息，××支行遂诉至法院，请求××开发商承担还款责任，并对抵押物享有优先受偿权。
法院裁决：××开发商未依约还贷，属违约行为，应承担违约责任。为此，判决:（一）××支行与××开发商签订的借款合同和抵押合同均有效。（二）××开发商于判决生效后十日内偿还××支行贷款人民币2000万元整并支付利息。（三）××支行对抵押物（备注：包括购房者所购商品房所占用范围的土地使用权）依法享有优先受偿权。
本案中，作为购房者虽然在抵押前依法购买了商品房，且《商品房买卖合同》是合法有效，但是由于开发商未能依法将商品房预售合同在房地产管理部门和土地管理部门登记备案。所以，购房者所购商品房所占用范围的土地使用权无法对抗银行对抵押物依法享有的优先受偿权。
而本案中，由于出卖人未能依法将《商品房买卖合同》在房地产管理部门和土地管理部门登记备案，不具有对抗其后产生的一切权利的法律效力。而银行土地他项权利登记所证明的土地使用权抵押所表明的抵押权系一种完全的物权，且依法履行了合法的登记公示手续，其效力具有了物权的排他效力，具有对抗任何第三人对标的物的侵害。所以，法院认定商品房预售合同不具有对抗抵押权的效力，即债权不能优于物权而优先实现是真确的。
2、土地使用权抵押登记的对抗效力
根据法律规定，不动产及不动产权利的确立和变动必须进行公示。国有土地使用权作为不动产权利，其公示采行依法设定抵押登记方法。权利一经登记，即具有公示公信力。即：一、经登记的权利享有物权的特性，具有物权的排他效力和优先效力，其优先于一切在后设立的物权和所有债权；二、登记设立的物权取得了法律上认可的效力及对抗力。根据《担保法》第41条规定：“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”，当登记权利与非登记权利相冲突时，法律优先保护登记的权利。
综上所述，作为购房者在购买商品房前应重点审核所购房地产的真实性及合法性，并有权就《商品房买卖合同》中有关条款（包括但不限于面积、产权、交付、公共设施、公共配套建筑及抵押等内容）进行修改、增加或删除，签订一份完善的《商品房买卖合同》。其次，购房者不要以为签订《商品房买卖合同》后即万事大吉，购房者应督促开发商及时到政府有关部门依法办理预售登记备案法律手续（最好在合同中明确由于开发商未能及时办理预售登记备案手续违约责任）以保护自己的合法权益不受侵犯。
房屋买卖合同无效的几种情形
一、房屋买卖合同无效的情形
(一)房屋与土地分开转让的，(现实中房产和地产分开转让的情形，房产不得转让/地产不得转让)
法律规定：
《城市房屋产权产籍管理暂行办法》(建设部颁布实施)的第三条规定：“城市房屋的产权与房屋占用土地的使用权实行权利人一致的原则，除法律法规另有规定的外，不得分离”
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十四条规定：“土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外”
《城市房地产管理法》第四十二条规定：“房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。”
法理分析：房屋是建筑在土地上的，为土地的固定附着物，二者之间具有不可分离性，否则，极易引起损失或导致纠纷。因此，房屋的所有权通过买卖合同转让时，该房屋占用范围内的土地使用权也必须同时转让。如果出卖人将房产和土地使用权分别卖与不同的买受人，或者出卖房屋时只转让房屋所有权而不同时转让土地使用权，则该类买卖合同应当是无效的。
(二)侵犯优先购买权的。
《民法通则》第七十八条第二款规定：“按份共有财产的每个共有人有权将自己的份额分出或者转让，但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”
《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)第一百一十八条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权，出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”
《合同法》第二百三十条条也有相应规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”
法理分析：房屋所有人在转让涉及到共有或出租的房屋时，在同等条件下，其他共有权人或承租人有优先购买权。这就是说，所转让的房屋的产权为数人共有或已对外出租的，必须征求共有人或承租人的是否行使优先购买权。未取得其他共有人或承租人的同意，擅自出卖房屋的，其买卖行为一般应为无效。
(三)因欺诈而转让商品房的。
法律规定
《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。
(四)商品房预售违法的。
我国《城市房地产管理法》第四十五条规定，商品房预售应当符合下列条件：已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书;持有建设工程规划许可证;按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期;向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。如不符上述条件，买受人可请求法院或仲裁机构宣告该买卖无效。
(五)在商品房转让过程中，涉及到土地使用权转让违法的。
(六)其他的法律法规的强制性规定禁止转让的。
如司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；依法收回土地使用权的；权属有争议的等。
二、房屋买卖效力认定中的一些特殊情形。
对这些特殊情形，应具体分析而不宜一概认为无效。
(一)房屋买卖未采用书面形式。
《城市房地产管理法》第四十一条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。”
《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”房到买卖合同的签订应当采用书面形式。但我国也《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”
法律分析：由此可见，房屋买卖合同即使未采用书面形式，也并不必然导致合同无效。如买卖双方均实际履行了主要义务，买受人已交付了房款，并实际使用和占有了房屋，又没有其他违法行为，只是该买卖合同没有书面形式的，应认为买卖关系有效。但为了过户的需要，应补签书面的房屋买卖合同，买方可要求卖方协助办理产权过户手续。如双方未履行口头合同的主要义务且并不能就此达成一致，则该合同应认定为无效的合同。
(二)卖方转让没有所有权证书的房屋买卖合同。
《城市房地产管理法》第三十八规定不得转让。但从该条立法目的上看，其规定应当是属于行政管理性的，违反这一规定，仅是产生房屋转让不能及时颁证或不能如期过户的结果。
《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条的规定也可以推导出：房屋买卖合同签订时，尽管该房屋尚未办理所有权登记，合同也有效。对此应理解为：房地产权利人没有现实房屋的产权证而不能办理房屋转让过程中涉及到的登记过户手续，但不应据此认为预购房买卖合同必然无效。如双方在签订协议时对房屋权属证书尚未领取的状况是明知的，且当条件或期限成就时就可以办理过户手续，产权亦无其他争议或购买的房屋已交付原告入住时，一般应认定为有效。如卖方隐瞒无证的事实或因存在屋建造存在违法行为且已被有关机关确定，根本不能取得所有权证的，则此类合同应为无效。
(三)没有办理过户手续而引起发一方反悔的。
《关于私房买卖的成立一般应以产权转移登记为准的复函》(1990年2月17日最高人民法院)强调：“签订房屋买卖协议以后，提出解除买卖协议，未办理产权转移登记手续，应认为该民事法律行为依法尚未成立。一方翻悔是允许的。”
《关于范怀与郭明华房屋买卖是否有效问题的复函》(1992年7月9日最高人民法院)答复：“房屋买卖系要式法律行为，农村的房屋买卖也应具备双方订有书面契约、中人证明、按约定交付房款以及管理房屋的要件;要求办理契税或过户手续的地方，还应依法办理该项手续后，方能认定买卖有效。”
《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条明确规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由请求确认合同无效的，不予支持。”
《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。
《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第九条中规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，如果原告请求被告交付该讼争房屋，则人民法院应当责令被告继续履行其合同，并责令被告协助原告办理房屋过户手续。”
法理分析
房屋买卖合同是否进行登记已在法律上确认不是生效条件，仅是未办理有关手续之前，不具有将合同指向标的房产权属变更的效力。本质上说，这涉及到的债权行为和物权行为二元划分的理论，只要双方签订的不动产转移合同(债权行为)依法有效，当事人双方就应按合同约定和法律规定办理不动产登记(物权行为)手续。因合同一方原因未办理过户登记手续的，人民法院应责令其继续履行，办理过户登记。
(四)房屋共有人擅自转让的行为。
《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释(一)》第十七条第(二)项“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”
《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第八十九条“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益;对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿”
《物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”
法理分析可见，我国法律已确立了我国物权的善意取得制度。只要符合善意取得的条件，即买方受让房屋时出于善意，不知有其他共有人或无从审查是否有其他共有人或有充足的理由人认为其他共有人并不反对，支付了合理的对价，并进行了登记。则从保护善意第三人、维护交易秩序的目的出发，应当认定合同的效力允许买方取得房屋的所有权。
(五)城镇非农业户口居民购买农村居民房屋的合同。
《土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”，
《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》规定：“禁止擅自通过‘村改居’等方式将农民集体所有土地转为国有土地。禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设。改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。”
《关于加强农村宅基地管理的意见》(国土资源部国土资发〔2004〕234号)第(十三)款重申：“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”
法理分析总的来说，从我国国家的政治基础和纯粹的法律规定来看，我国现行法律是不允许农村房屋买卖的。加之其又涉及到多方利益博弈，要改变此类规定也很困难。但由于从法律的合理性及此类合同的涉及到的问题广泛性及复杂性来看，又没有充足的理由认定此类行为全部无效。且农村村民出售住房后，只是不能再次申请宅基地而已，购买房屋的城镇居民也可以行使房屋的居住使用权，只是不能取得所有权证。《物权法》第一百五十三条虽然规定，宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定，但其却明确了宅基地使用权是一种物权，既然是物权，权利人当然有相应的支配权包括处分权。所以对涉及到宅基地使用权的转让效力的认定，司法实践中认定不尽相同，对该类房屋买卖合同效力的认定就不能简单的一律为无效。如符合规划要求和用地条件，买房自用的，就应认定为有效。且如当事人一方提出无效要求因其违反了诚实信用的民法原则而具有恶意也更不应得到法律支持。
(六)城市公房私自买卖的问题。
另外，有些地方的公房转让合同不同于其他的房地产买卖合同，通常双方转让的是房屋的使用权，这样严格说就不再属于房地产买卖合同。
三、房屋买卖合同无效的法律后果
无效的房屋买卖合同自成立时起就没有法律效力，任何人在任何时候都可以主张该合同无效。该无效合同自成立时起即无效，具有溯及力。无效的房屋买卖合同房屋买卖由人民法院、仲裁机关确认。房屋买卖合同被宣告无效后，将产生以下法律后果：
(一)出卖人返还房屋价款，买受人返还房屋，涉及到房屋因买受人装修增值部分出卖可适当给予补偿。
(二)有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
(三)在商品房买卖过程中，如涉及到开发商恶意行为而导致合同无效，则开商有可能支付已付购房款一倍金额的惩罚性赔偿责任。
(四)因双方恶意串通，损害国家、集体利益和第三人权益的，应当收缴双方财产，归国家所有或返还给第三人。
(五)涉及到违法犯罪行为的，则应受到行政或刑事处罚。
浅析房屋买卖合同无效的情形及法律后果
【摘要】
房屋买卖合同，是指房屋买卖合同作为一种特殊的买卖合同，它是指出卖人将房屋交付并转移所有权与买受人，买受人支付价款的合同。在房屋买卖中，买卖合同的有效性经常遇到纠纷，有效性是买卖双方争论的焦点，而在房屋买卖中，也会出现买卖合同无效的情形。笔者结合司法工作经验特归纳房屋买卖合同无效的情形，为美芹之献，供学术理论界和司法实务界参考。
【关键词】房屋买卖合同概念适用法律法规效力判断标准无效情形特殊情形法律后果
房屋买卖合同，是指房屋买卖合同作为一种特殊的买卖合同，它是指出卖人将房屋交付并转移所有权与买受人，买受人支付价款的合同。房屋买卖合同和其他合同的共同之处就是他们都是诺成、双务、有偿合同。不同之处在关键于：房屋买卖合同的标的物是不动产，有其特殊性，其所有权转移必须办理登记手续。不办理登记手续，所有权不发生转移，不能对抗第三人。在房屋买卖中，买卖合同的有效性经常遇到纠纷，有效性是买卖双方争论的焦点。而在房屋买卖中，也会有买卖合同无效的情况。笔者结合司法工作经验特归纳房屋买卖合同无效的情形，为美芹之献，供学术理论界和司法实务界参考。
一、房屋买卖合同的概念、适用的法律法规及效力判断标准
房屋买卖合同，是指房屋买卖合同作为一种特殊的买卖合同，它是指出卖人将房屋交付并转移所有权与买受人，买受人支付价款的合同。房屋买卖合同和其他合同的共同之处就是他们都是诺成、双务、有偿合同。不同之处关键在于：房屋买卖合同的标的物是不动产，有其特殊性，其所有权转移必须办理登记手续。不办理登记手续，所有权不发生转移，不能对抗第三人。
根据我国现行法律法规，房屋买卖合同的订立和履行，应适用的法律有：《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《城市商品房预售管理办法》、《中华人民共和国商品房销售管理办法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》等等。
审判实践中房屋买卖纠纷涉及到产权、价款、面积、原承租户的利益等多种问题，但都离不开买卖合同的有效性问题，有效性是买卖双方争论的依据，而在房屋买卖中，也会有买卖合同无效的情况。笔者理践结合归纳下列购房合同属于无效合同的情形，为美芹之献，供学术理论界和司法实务界参考。
二、房屋买卖合同无效的情形
那么，究竟实践中哪些房屋买卖合同属无效合同呢？笔者结合司法实践认为主要有以下几种：
1、房屋与土地分开转让，合同无效
《中华人民共和国物权法》第一百四十七条规定："建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。"《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十四条规定："土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外"。《城市房地产管理法》第四十二条规定："房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。"这就是我国现行法律对土地、房屋的管理采取的"房地一体主义"原则，根据这一原则，所有人处分自己的房产时，建筑物所占用范围内的土地使用权一并处分。由于房屋是建筑在土地上的，为土地的附着物，具有不可分离性，因此，房屋的所有权通过买卖而转让时，该房屋占用范围内的土地使用权也必须同时转让。如果卖方将房产和土地使用权分别转让与不同的买方，或者出卖房屋时只转让房屋所有权而不同时转让土地使用权，买方可以提出这种买卖合同无效。
2、侵犯优先购买权，合同无效
3.商品房预售违法，合同无效。我国《城市房地产管理法》第四十五条规定，商品房预售应当符合下列条件：已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书;持有建设工程规划许可证;按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期;向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。如不符上述条件，买受人可请求法院或仲裁机构宣告该买卖无效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
4.与第三人恶意串通另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用导致买受人无法取得房屋的，买卖合同无效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条：买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。
5.无民事行为能力人签订的房屋买卖合同无效。《民法通则》第十二条规定：不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。第十三条规定：不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。第五十八条下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的。因此，无民事行为能力人签订的房屋买卖合同无效。
6．限制行为能力人未取得法定代理人同意签订的房屋买卖合同无效。《民法通则》第十二条规定：十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，只能进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。《民法通则》第十三条第二款规定：不能完全辩认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。《民法通则》第五十八条规定：下列民事行为无效：（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的。可见，制行为能力人未取得法定代理人同意签订的房屋买卖合同。
7.一方欺诈另一方所签订的房屋买卖合同无效。《民法通则》第五十八条规定，下列民事行为无效：（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；《合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。一方欺诈另一方所签订的房屋买卖合同指房屋买卖一方以捏造事实或隐瞒真相等欺骗手段，致使对方当事人发生错误认识所签订的房屋买卖合同。这里的事实真相应指有关房屋权属等关键主要信息，而不是有关房屋情况的所有信息。
8.以胁迫的手段签订的房屋买卖合同无效。《民法通则》第五十八条规定，下列民事行为无效：（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；《合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；以胁迫的手段签订的房屋买卖合同指房屋买卖一方以使对方财产、肉体或精神上等方面受损害相威胁，迫使其产生恐惧而签订的房屋买卖合同;
9.乘人之危签订的房屋买卖合同无效。第五十八条规定：下列民事行为无效：（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；乘人之危签订的房屋买卖合同是指房屋买卖一方乘对方处于危难之际或利用对方的迫切需要，强迫对方接受明显不利的条件所签订的房屋买卖合同。
10.房屋买卖双方恶意串通，损害国家、集体或他人利益所签订的房屋买卖合同无效。《民法通则》第五十八条规定，下列民事行为无效：（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；《合同法》规定，第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通损害国家、集体或者第三人利益。
11．买卖权属有争议的房屋买卖合同无效。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定，下列房地产，不得转让：（五）权属有争议的。上述法律条文是《城市房地产管理法》专项特别法规的禁止性规范，属于强制性规定，《合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。出售人应当对所出售的房屋拥有绝对的、无任何瑕疵的所有权，因为产权发生争议的房屋权属尚未确定，出售人并不一定拥有绝对的所有权，其签订的房屋买卖合同当然无效。
12、司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利房屋的买卖合同无效。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条下列房地产，不得转让：（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的。上述法律条文是《城市房地产管理法》专项特别法规的禁止性规范，属于强制性规定，《合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。被司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的房屋，房屋所有人在房屋被解除上述措施前不得出售，否则所签订的房屋买卖合同无效。如法院依法查封的房屋、被划入拆迁规划红线范围内的房屋等等。
13、在商品房转让过程中，涉及到土地使用权转让违法的买卖合同无效。
14．其他导致房屋买卖合同无效的情形。
三、房屋买卖合同效力认定中的一些特殊情形，对这些特殊情形，应具体分析而不应一概认为无效，即特定条件下有效，特定条件下无效。
1.房屋买卖未采用书面形式。
《城市房地产管理法》第四十一条规定："房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。"《合同法》第十条规定："当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。"房到买卖合同的签订应当采用书面形式。但我国也《合同法》第三十六条规定："法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。"由此可见，房屋买卖合同即使未采用书面形式，也并不必然导致合同无效。如买卖双方均实际履行了主要义务，买受人已交付了房款，并实际使用和占有了房屋，又没有其他违法行为，只是该买卖合同没有书面形式的，应认为买卖关系有效。但为了过户的需要，应补签书面的房屋买卖合同，买方可要求卖方协助办理产权过户手续。如双方未履行口头合同的主要义务且并不能就此达成一致，则该合同应认定为无效的合同。
2.卖方转让没有所有权证书的房屋买卖合同。
3.没有办理过户手续而引起发一方反悔的。
可见，房屋买卖合同是否进行登记已在法律上确认不是生效条件，仅是未办理有关手续之前，不具有将合同指向标的房产权属变更的效力。本质上说，这涉及到的债权行为和物权行为二元划分的理论，只要双方签订的不动产转移合同(债权行为)依法有效，当事人双方就应按合同约定和法律规定办理不动产登记(物权行为)手续。因合同一方原因未办理过户登记手续的，人民法院应责令其继续履行，办理过户登记。
4．房屋共有人擅自转让的行为。
5.城镇非农业户口居民购买农村居民房屋的合同。
四、房屋买卖合同无效的法律后果
1.出卖人返还房屋价款，买受人返还房屋，涉及到房屋因买受人装修增值部分出卖可适当给予补偿。
2.有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
3．在商品房买卖过程中，如涉及到开发商恶意行为而导致合同无效，则开商有可能支付已付购房款一倍金额的惩罚性赔偿责任。
4.因双方恶意串通，损害国家、集体利益和第三人权益的，应当收缴双方财产，归国家所有或返还给第三人。
5.涉及到违法犯罪行为的，则应受到行政或刑事处罚。
五、结语
总之，房屋买卖合同是一种常见的特殊买卖合同，在实践中要正确判断房屋买卖合同无效的情形并正确理解其法律后果，以期维护房屋买卖合同民事法律关系，推动房地产交易市场的健康发展。
于审理商品房买卖纠纷案件的指导意见（讨论稿）
一、诉讼主体的审查确定
1、商品房买卖合同纠纷案件的主体。商品房买卖合同纠纷案件的主体是出卖方和买受人。出卖方限于房地产开发企业。买受人则是企事业法人(或分机构)、机关、事业单位、社会团体、自然人等等。
2、商品房担保贷款纠纷案件的主体。在商品房担保贷款纠纷案件中，存在三个合同关系，三方主体。三个合同关系是出卖人与买受人之间的商品房买卖合同关系、买受人与银行之间的担保贷款合同关系、出卖人与银行之间的保证合同关系。三方主体为：借款人（担保人、买受人）、贷款人（担保权人、银行）、保证人（出卖人）。
买受人与出卖人因商品房买卖合同发生纠纷，起诉请求确认买卖合同无效，或请求撤销或解除买卖合同时，应将银行作为有独立请求权的第三人，对商品房买卖合同与商品房担保贷款合同一并处理。
《解释》第26条规定，买受人与银行因担保贷款合同发生纠纷时，在买受人未按贷款合同约定偿还贷款时，银行可对现房行使优先受偿权，或通过行使类似债权人代位权的方法请求处分买受人在预售合同中享有的房屋期待权，以获得优先受偿。在买受人未取得房屋权属证书也未与银行办理房屋抵押登记手续时，银行只能就买受人在商品房买卖合同中享有的期待权请求处分。人民法院在银行提起转让商品房买卖合同权利的诉讼时，应通知出卖人参加诉讼；如出卖人为担保贷款合同提供保证，银行同时起诉出卖人的，出卖人应为共同被告，银行也可直接提起诉讼，要求出卖人承担保证责任。
《解释》第27条的规定，若买受人已取得房屋权属证书并与银行办理房屋抵押登记手续，银行请求买受人偿还贷款或就抵押的房屋优先受偿的，人民法院不应追加出卖人为当事人，但出卖人提供保证的除外。
若因买受人要求出卖人支付逾期交房违约金或出卖人要求买受人支付逾期付款违约金而发生的纠纷，一般不应通知担保权人作为当事人参加诉讼。但买受人以逾期付款是因为担保权人的违约行为造成为由，申请人民法院追加担保权人作为第三人参加诉讼的，人民法院应予支持。
3、包销人在商品房买卖合同中的诉讼地位。对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。在商品房包销中，存在开发商与包销人之间的包销关系、开发商和包销人与买卖人之间的关系。在因包销引发的买卖关系中，买受人应将开发商和包销人作为共同被告(普通的共同诉讼)。如果买受人因买卖合同发生纠纷，只将开发商作为被告提起诉讼的，人民法院应当通知包销人作为无独立请求权的第三人参加诉讼。
二、当事人应当提供的证据和举证责任分配
(一)举证要点
(二)举证责任分配
买受人一般应提供认购书、商品房买卖合同、首付款的凭证、购房款的凭证。
买受人对开发商提供的房屋分户分层平面图有异议的，应申请鉴定，对房屋的实际面积进行重新测绘。
三、本类案件的主要争议焦点
商品房买卖合同纠纷案件的主要争议焦点一般为：
1、商品房买卖合同的效力问题：是有效、无效、还是履行不能需要解除；
2、房屋质量问题：是主体质量不合格(主体结构质量不合格不能交付使用或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格)，还是因房屋质量问题严重影响正常生活的，或是房屋质量有一定的瑕疵，在保修期内需要出卖人承担修复责任；
4、违约行为是恶意违约还是一般性违约；
5、房屋的实际面积与合同面积；
6、违约金数额的调整和确定；
7、办理房屋权属证书迟延办理或不能办理的责任。
四、法律关系的性质和效力认定问题
(一)商品房预售合同的效力
在审理商品房合同纠纷案件时，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
衔接之一：《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条，商品房预售，应当符合下列条件：（1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（2）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（3）按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；（4）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。
衔接之二：《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条，（内容同上）。第二十四条，房地产开发企业申请办理商品房预售登记，应当提交下列文件：（1）本条例第二十三条第（一）项至第（三）项规定的证明材料；（2）营业执照和资质等级证书；（3）工程施工合同；（4）预售商品房分层平面图；（五）商品房预售方案。
在认定商品房预售合同的效力时，应注意以下几点：
1、为避免司法权与行政权之间的冲突，在认定商品房预售合同的效力时，对出卖人的预售资格应只从形式上进行审查，即对出卖人未取得商品房预售许可证明签订的预售合同应认定无效，出卖人取得商品房预售许可证明的，可认定预售合同有效。从实质上审查出卖人是否具备全部预售条件则是行政管理部门的权限。当事人对预售许可证持有异议的，可通过行政复议或行政诉讼的方式解决。
3、对城市房地产管理法第四十四条规定的商品房预售合同登记备案问题，应属于房产管理部门和土地管理部门对合同的一种行政管理措施，不是确认合同效力的必要条件。《解释》第6条明确规定：当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。
（二）土地使用权转让合同效力的认定
根据《合同法》及最高法院法释（2005）5号司法解释的规定，转让方转让土地使用权应当取得土地使用权证书，所签订的土地使用权转让合同是有效的。在当事人向人民法院起诉前，仍未取得土地使用权，或仍未获得有批准权的人民政府批准的，其所订立的转让合同应认定为无效。
（三）房地产开发企业的经营资格对合同效力的影响
房地产经营资格是用来证明房地产开发企业开发经营能力和资信度的证明，审核和发放房地产企业的营业执照，是国家用来管理、控制和监督房地产业发展的重要手段。是否具备房地产开发经营的资格，是开发房地产的必要条件，也是房地产开发企业对外承担责任的基本条件。在审判实践中，不能因为过分强调投资者的利益而取消国家的监督管理，对于当事人无房地产经营资格的，应确认合同无效。
在认定该类案件事实时，通常情况应对下列事实进行审查，并作出认定：
1、确认商品房买卖合同是预约合同还是本约合同，是商品房包销合同，还是商品房买卖合同与贷款担保合同的合并；
3、出卖人取得的土地使用证、商品房预售许可证，竣工验收情况，出卖人交付房屋的约定及实际交付日期，办理房屋权属证书的日期及实际取得日期；
4、对出售现房的还要确认房产证大证。
5.其他需要认定的事实。
六、案件有关责任认定的一般原则
（一）买受人责任的认定，一般是逾期给付购房款。
（二）出卖人责任的认定，有以下几个方面：
1、出卖人恶意违约的责任认定。（1）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（2）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人(一房数卖)。《解释》第八条之规定。
2、出卖人订立商品房买卖合同时有欺诈行为的责任认定。（1）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实或提供虚假商品房预售许可证的事实；（2）故意隐瞒房屋已抵押的事实；（3）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。《解释》第九条之规定。
3、房屋质量保证责任的认定。出卖人所售房屋因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格；或房屋质量有瑕疵，在保修期内，需要出卖人承担修复责任的认定。
4、面积误差比绝对值超出3%的责任认定。
七、案件实体处理的一般原则和把握尺度
(二)商品房认购书与定金的问题
1、认购书(预约合同)的确认。出卖人与买受人在签订商品房买卖合同之前，先行就房屋买卖有关事宜进行初步确认，并收取一定数量的定金作为订立商品房买卖合同的担保，并签订了书面协议，是商品房买卖认购书，也称之为预约合同。认购书与商品房买卖合同是预约与本约的关系。
2、立约定金及其返还。(1)当事人在签订认购书时约定交付定金的，认定该定金为立约定金。
衔接之一，《担保法》第八十九条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
衔接之二，最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第一百一十五条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。
(2)立约定金的返还。A、根据当事人的约定和法律关于定金的规定，在因当事人一方违反认购书约定，导致商品房买卖合同未能订立的，按照定金罚则承担责任。B、如当事人双方均无违约行为，只是就有关条款协商不一致，或者因不可归责于当事人双方的事由，如不可抗力和其他当事人意志以外的因素而导致商品房买卖合同未能订立的，收取定金的当事人一方应将定金返还给对方当事人。
(三)惩罚性赔偿责任的适用
《解释》第8条、第9条明确规定了5种适用惩罚性赔偿责任的情形：一是商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；二是商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；三是订立合同时，出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；四是在订立合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；五是订立合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。由此5种情形导致商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除时，买受人除可请求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失外，还可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
衔接之一，《消法》第四十九条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。
衔接之二，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
(四)商品房数次买卖的处理
当前我国民事立法采用的是债权形式的物权变动模式，即当事人之间存在有效的债权合同并办理了交付或者登记手续，才能产生物权变动的法律效果。出卖人将商品房数次出卖所签订的合同，不违反法律的禁止性规定，均应当是有效的合同。在此情形下，先办理商品房登记手续的买受人取得商品房的所有权；其次是出卖人先行交付，已经合法取得商品房的买受人取得商品房的所有权，但出卖人和买受人之间恶意串通的除外；如果数买受人均未占有房屋，依法成立在先的买卖合同的买受人请求履行合同的请求应予以支持。
(五)商品房买卖合同无效后，房屋升值部分的归属问题
1、商品房买卖合同订立后尚未履行前由于出卖人的过错而导致合同被确认无效、撤销和解除的情况，其处理的办法与一般合同并无明显不同。
2、房屋的升值部分归买受人所有，要求出卖人对买受人的直接损失予以赔偿，至少应该符合以下几个条件：（1）商品房买卖合同成立并实际履行；（2）商品房买卖合同被确认无效或者被撤销，不动产财产确需返还；（3）买受人请求赔偿该升值部分的损失。（4）房屋自然升值，升值部分的确定需要由有法定资质的评估机构进行合法评估。
应当赔偿的理由如下：(1)房屋买卖合同成立并实际开始履行后，房价大幅上涨，此利益依附于不动产之上，买受人占有此不动产并随后取得房屋所有权时，此利益与不动产并不分离。一旦合同被确认无效，不动产需要返还时，此部分便在理论上从不动产中分离并显现出来，不再依附着不动产返还给有过错的出卖人，而应该属于无过错的买受人在占有此房期间内无论经营还是居住所产生的自然孳息，其所有人为买受人。此即为特权行为的独立性、无因性。(2)如果商品房买卖合同无效的后果是出卖人的过错造成，并且在确认合同无效后，出卖人要求买受人退还此房，即出卖人得到房屋升值部分，就会产生有过错的一方不仅不会为自己的违法行为付出任何代价，相反还可以得到“意外丰厚的利润”，而其违法行为的否定后果则完全由无过错的买受人来承担，有悖于法律基本的公平原则。(3)有利于维护社会交易秩序的稳定。如果对买受人所有的房屋升值部分不予保护，谋取暴利的最大化(一房数卖)会刺激出卖人更加以堂而皇之的理由实施违法、违约行为，于稳定社会交易秩序不利。
(六)房屋的交付使用和风险责任承担
因房屋交付使用引发的诉讼，主要涉及到房屋所有权的转移和风险的承担及违约金的计算等问题。
1、房屋的交付使用。
(1)《合同法》第一百三十三条和第一百三十五条规定，商品房买卖合同的出卖人负有向买受人交付房屋并转移所有权的义务，买卖合同的标的物所有权自交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。据此规定，在法律、法规和当事人没有明确约定房屋的交付使用为交付房屋所有权证书的，出卖人对房屋的转移占有，即为合同约定的房屋交付使用。也就是说，出卖人只要在合同约定的期限向买受人交付房屋，即交钥匙，就已履行了合同约定的交付房屋的义务。
(2)如果当事人在合同中明确约定房屋的交付使用不仅是转移房屋占有，还应办理房屋所有权移转登记的，出卖人就应按约定履行义务。
《解释》第十一条规定，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。
注意，即使在当事人没有明确约定房屋的交付使用包括办理房屋所有权登记手续时，出卖人交钥匙义务的履行也并非就意味着出卖人的合同义务履行完毕，根据法律规定，还应协助买受人办理房屋所有权登记，转移房屋所有权于买受人。
《城市房地产管理法》第五十九条规定，国家实行土地使用权和房屋所有权登记制度。第六十条第三款规定，房地产转让或者变更时，应当向县级以上人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。
(4)购买商品房申请登记需提交的资料
买受人应提交资料如下：
A、个人购买的，提交身份证或者有效身份证明。单位购买的，提交营业执照或法人登记证；
B、房屋买卖合同；
C、委托代理的，个人出具公证委托书和受托人身份证或有效身份证明。单位出具委托书和受托人身份证或有效身份证明。
开发企业应提交资料如下：
A、开发商营业执照和开发资质证书；
C、房屋所有权证；
D、测绘机构出具的房屋面积测量报告及房屋平面图；
E、移交结算协议书；
F、委托代理的，单位出具委托书和受托人身份证或有效身份证明；
G、登记机关认为必要的其它资料。
(5)未提供必要的手续致使房产证逾期办理的违约责任确定。
A、如果买受人提供了其必要的手续或资料而出卖人未为其办理房产证，出卖人承担全部的违约责任。
B、双方均未提供完全必要的手续或资料而未办理房产证，双方各自承担相应的责任。
2、风险责任承担。
风险责任一般情况下与标的物交付的同时一并转移。风险责任是因不可抗力或意外事件等不可归责于当事人的事由而导致标的物毁损、灭失。
《合同法》第一百四十二条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。
《解释》第十一条第二款规定，房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
(七)违约金数额的调整和确定
1、违约金数额的调整。
一是当事人没有按照合同约定履行义务或者迟延履行合同义务，构成违约的，应当按照商品房买卖合同约定的违约数额或者损失赔偿额的计算方法，承担违约责任；二是当事人如果以约定的违约金过分高于因违约造成的损失为由请求减少的，人民法院可以约定的违约金是否超过损失的30%为标准，予以适当调整；三是当事人以约定的违约金低于因违约造成的损失为由请求增加的，应以实际损失确定违约金数额。
《解释》第16条规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。
但是，在一方当事人的违约行为给对方当事人造成的损失数额难以确定的情形下，当事人以约定的违约金过分高于或低于造成的损失为由要求减少或增加违约的，一般不予支持。
2、违约金数额的确定。商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额的计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：(1)逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。(2)逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。
(八)商品房买卖合同的解除
1、《城市房地产管理法》施行后订立的合同发生纠纷时，当事人请求解除合同的，均适用《解释》第十五条的规定，根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。
法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。但对方当事人确实已无法履行合同主要义务的除外。
前款所引述的合同解除权的行使期限属于除斥期间，不存在期间的中止、中断和延长的情形。对方当事人在解除权发生之日起的一年内进行催告的，解除权的行使期限自催告之日起计算三个月。
2、套内建筑面积或者建筑面积与合同约定面积不符，面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。
但买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于约定的，误差比在3%(含3%)以内部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；小于约定面积的，误差比在3%以内(含3%)部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。《解释》第十四条的规定。
(九)商品房包销合同的认定处理
根据司法实践中遇到的包销行为的一般做法，包销是出卖人与包销人签订商品房包销合同，约定在包销期内，出卖人将已竣工或者尚未建成但符合预售条件的房屋，确定包销基价交由包销人以出卖人的名义与买受人签订商品房买卖合同，包销期限届满，包销人以约定的包销价格买入未出售的剩余商品房的行为。目前对商品房包销没有规定，不便对包销行为的性质给予归类，《解释》只宜按照包销的通常做法，根据《合同法》第七条、第八条、第一百二十四条规定，将其定性为无名合同。根据包销的实践做法，《解释》第二十条规定：对包销期满后的剩余房屋，当事人有约定的，按照约定处理，没有约定或约定不明的，由包销人按包销价格购买。《解释》第二十二条规定因包销合同发生的纠纷，诉讼主体为出卖人与包销人。买卖合同纠纷的诉讼当事人应为出卖人和买受人。但如果出卖人、买受人、包销人三方在买卖合同中约定包销人与出卖人共同承担履行义务的，包销人也应作为当事人参加诉讼。
(十)商品房担保贷款合同纠纷的处理
《解释》将商品房按揭贷款行为统称为商品房担保贷款，包括以现房抵押的贷款合同和期房抵押的贷款合同。
1、商品房买卖合同约定买受人以担保贷款方式付款的，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同，并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。
2、因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买卖人。
3、担保权人与买受人、出卖人签订预售商品房担保贷款合同后，因登记部门的原因致使其未办理预售商品房担保贷款合同备案登记或抵押登记的，可以认定预售商品房担保贷款合同中的抵押合同关系有效，但不得对抗第三人。
4、商品房担保贷款合同中关于“抵押房产的全部或部分发生毁损，不论何时和何种原因，亦不论何人过失，均由买受人负全部责任，并赔偿由此引起的一切损失”的条款，加重了买受人的责任，导致当事人利益的失衡，人民法院在当事人请求时可依据《合同法》第四十条的规定，以提供格式条款一方加重对方责任为由，认定该条款无效。
《合同法》第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益；(二)恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十三条规定，合同中的下列条款无效：(一)造成对方人身伤害的；(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
5、对于商品房担保贷款合同中关于买受人不得将抵押房产出租、转让的条款，人民法院可依据《合同法》第四十条的规定，以提供格式条款一方排除对方主要权利为由，认定该条款无效。
6、买受人未经担保权人同意将抵押房产出租的，可认定租赁合同有效，但担保权人在实现抵押权时，承租人的租赁权不具有优先于抵押权的效力。
如果买受人在出租抵押房产时，未书面告知承租人该财产已抵押的，买受人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果买受人已书面告知承租人该财产已抵押的，因实现抵押权造成承租人的损失，由承租人自行承担。
7、买受人未经担保权人同意将抵押房产转让的，可认定转让合同有效。如果原来已办理抵押登记或商品房担保贷款合同备案登记的，担保权人仍可以行使抵押权。受让人可以代替原买受人清偿其全部债务后，向原买受人追偿。受让人不代替原买受人清偿债务时，因担保权人行使抵押权给受让人造成损失的，对于原买受人所欠担保权人的债务部分，应由原买受人承担清偿责任，其余损失则由受让人和原买受人按照过错大小分担。但当事人另有约定的除外。
如果原来未办理抵押登记或商品房担保贷款合同备案登记的，担保权人不能对抵押物行使抵押权。因此给担保权人造成损失的，由原买受人承担赔偿责任。
八、判决主文的标准化表述
(一)无效合同的表述
一、原告XXX与被告某某公司于X年X月X日签订的商品房买卖合同无效。
二、被告XX公司于本判决生效之日起10日内返还原告XXX购房款XX元。
三、原告XXX于于本判决生效之日起10日内腾出本市XX小区X号楼X单元XX室房屋交付被告XX公司。
四、被告XX公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告XXX一倍购房款XX元。
五、被告XX公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告XXX经济损失XX元。
案件受理费、其他诉讼费用的负担情况。
(二)有效合同的表述
一、原告XXX与被告某某公司于X年X月X日签订的商品房买卖合同有效。
二、被告XX公司于本判决生效之日起10日支付原告XXX违约金XX元。
民事审判中无证房屋买卖合同效力的研究
【关键词】：合同效力无证房屋房屋产权管理制度宅基地使用权强制性规范管理性规范效力性规范
一、无证房屋的分类及形成原因
无证房屋主要分为两大类：第一大类就是城市无证房屋，城市无证房屋又可以分为：
1、没有办理产权证的房屋：这一类房屋是具备办理产权证的要件，但是由于产权人怠于办理而没有办理产权证；
第二大类是农村房屋。
二、我国土地的性质及与房屋的关系
世界上任何房屋都是在特定的土地或其它承载物之上的，它不可能独立于承载物而成为空中楼阁。我们生活中的房屋主要还是直接修建在土地之上的，我国法律没有明确规定土地与房屋是主从物关系还是独立的两个物，但从《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》等法律规定看，可以确定：我国的土地所有权或归国家所有，或归农民集体所有，房屋则可以成为公民的私有财产。土地的所有权归国家所有、集体所有与房屋的公民个人所有之间可以并存，即我国法律承认建筑物所有权与土地所有权可以分离的原则。在我国，任何单位或个人均无权处分土地所有权，土地所有权制度，体现的更多的是一种象征意义。就房屋的处分而言，主要涉及到了房屋项下的土地使用权的处置，在城市，涉及到了国有土地使用权的处置，在农村则涉及了农村宅基地使用权的处置。根据我国现行立法的规定，可以确认我国房屋的产权结构为：房屋所有权+土地使用权（城市为国有土地使用权，农村则为宅基地使用权）。因此，探讨无证房屋的买卖效力涉及到了公民对自身拥有的房屋所有权及土地使用权的处分权能问题。
三、无证房屋买卖合同效力的司法实践与争论观点
案例1：[案件事实]1998年10月，甲经审批取得国有土地使用权证，1999年10月建造商住楼三层三间，但未领取过房屋所有权证。同月，甲与乙签订了房屋买卖协议，约定价款30万元。协议签订后，乙付清房款，甲也将房屋交付给乙占有、使用，并把土地使用权证一同交付。乙未办理土地使用权过户手续，也未申请领取房屋产权证。2000年8月，因房屋大幅度涨价，该房估价已达50万元，甲向乙提出要求增加房款，遭乙拒绝，甲遂向法院起诉要求确认买卖合同无效，返还房屋。
[审判结果]一审法院认为，双方签订的合同因违反《城市房地产管理法》第三十七条“未取得权属证书的房地产不得转让”规定无效，双方各自返还已取得的财产，判决由甲返还20万元房款及按银行同期贷款利息，房屋归甲所有。乙对判决不服，提出上诉。二审法院审理后认为，房屋买卖合同违反法律禁止性规定，属无效合同。合同无效后，互相返还财产外，应由过错方承担因合同无效造成的损失。鉴于本案中双方均有过错且房屋已大幅增值，故损失数额可把房屋增值部分（20万元）作为计算依据。判决由乙返还房屋给甲，甲返还房款20万元并赔偿损失10万元。
本案两级审法院的判决，在认定合同无效上完全一致，所不同的是对无效合同处理结果上有异，这种处理方式在审判实务中较为常见。也有学者主张此类合同不应认定为无效合同而应认定为有效合同。
案例2：[案件事实]2005年城市效区农民甲将自己家的一栋三层小楼房卖给县城居民乙，没有办理宅基地使用权的变更，双方都完成了交付的义务，乙也住进了甲的房屋。2006年12月由于甲想回村居住，便想要回自己的房屋，协商未果。后甲诉至法院，要求确认买卖合同无效，返还房屋。
[审判结果]一审法院审理后认为，双方签定的合同违反了《中华人民共和国土地管理法》第63条之规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；违反了国务院于2004年颁发的《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》的规定：加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。违反了国土资源部于2004年《关于加强农村宅基地管理的意见》的通知的规定：严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。据《合同法》52条之规定依法判决双方买卖合同无效，双方返还。
法院对本案合同无效的处理在司法实践中较为常见。但也有学者认为此类合同只要没有其它违法行为应被确认为有效为宜。
（一）合同无效论的法律依据及评析
城市无证房屋买卖合同无效观点的依据主要有以下两点：
1、此类合同违反了法律的强制性规定。我国《民法通则》第五十八条规定“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效”，《合同法》第五十二条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”，《城市房地产管理法》第三十七条规定“下列房地产，不得转让：…（六）未依法登记领取权属证书的；”第三十八条第二款规定“转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书”。根据上述法律的规定，城市无证房屋的买卖合同违反了法律的强制性规定依法应被确认为无效合同。
2、无证房屋的交易会导致没有权属证书的房屋在市场上流转，而国家对房屋交易征收各种税费都是通过变更所有权证书的手续来实现的。如允许没有权属证书的房屋在市场上流转则会损害国家的税收利益，法律必须禁止，合同应当被确认无效。
农村房屋买卖合同无效观点的依据主要有以下两点：
1、此类合同违反了法律的强制性规定。我国宪法第10条第4款规定：任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。《中华人民共和国土地管理法》第62条第1款规定：农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准;第四款规定：农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。该法第63条规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。因此，在农村宅基地上所建商品房买卖合同违反了法律的强制性规定。根据《合同法》第52条的规定，违反法律的强制性规定的合同无效，由此就可以得出此类合同无效的结论。
2、此类合同购买主体必须是本村村民，除此以外合同无效。1999年发布的《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定：农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。国务院于2004年颁发的《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》中明确指出：“禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设。”“加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。”国土资源部于2004年《关于加强农村宅基地管理的意见》的通知中也明确指出：严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用权证。农村村民一户只能申请一处宅基地，农民宅基地使用权由于是村民基于其身份而无偿取得的与集体经济组织成员的资格是联系在一起的。在一定程度上，宅基地具有社会福利和社会保障的功能。如果非本村村民获得该房屋，由于主体资格的变动，就会改变宅基地使用权的性质，因而农村房屋对集体经济组织外成员具有不可交易性。
（二）合同有效论的法律依据及评析
合同有效观点的依据概括起来主要有以下几点：
1、合同只有违反了法律和行政法规中强制性规范的效力性规范才被视为无效合同。
违反强行性规范，就确认合同无效会导致许多合法权利无法实现。如，经营者销售不合格产品违反了国家法律的强行性规定，如认定买卖合同无效，则消费者只能要求销售者退还价款，无权主张合同权利，势必损害消费者的合法权利，显然这不符合强行法规范的立法目的，也有悖民法意思自治原则的基本精神。在我国，私法相对于公法明显欠发达，国家在社会管理中主要依靠行政性法规发挥作用，所以必然会在法律、行政法规中设置大量的强行性规范，这些规范不仅在社会公共管理领域发挥着作用，还渗透到本来应当属于私法自治的领域，使得民法中的许多原则在实践中形同虚设。
《中华人民共和国土地管理法》第62条与《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》、《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》和《关于加强农村宅基地管理的意见》等对于农村房屋买卖的限制都属管理性规定不应必然导致合同无效。且《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》、《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》和国土资源部于2004年《关于加强农村宅基地管理的意见》并不是行政法规而只是行政规章。
2、房屋过户登记不是房屋买卖合同的有效要件，未办理房屋过户登记不影响房屋买卖合同的效力，只要房屋买卖合同符合合同的有效要件，合同有效。
四、认定无证房屋买卖合同有效的意义
笔者较赞同无证房屋买卖合同有效的观点。对于城市无证房屋的买卖，违反法律、行政法规管理性规范的合同不认定无效，并不等于说就是适法行为。由于违反管理性规范的事实并不因合同有效消失，既然当事人的行为违反了国家意志，理应受到来自国家强制力的约束，所以只要违法行为构成刑事处罚、行政处罚的，就应当依照刑法、行政法的规定予以制裁。损害国家利益应予以禁止，是从公法意义上进行分析的。根据房屋买卖契税的性质，是在房屋买卖有效后，由买受人向征税机关交纳的税目，其只在买受人与征税机关产生行政法律关系，与房屋买卖双方当事人之间没有民事上的权利义务关系，买受人未交纳税款，不影响买卖合同的效力。如合同无效，买卖消失，则国家税收更无法实现。笔者认为，在民事审判实务中，对于违反法律、行政法规强行规定的合同，应根据具体情况，以民法规则为依据加以解决。有些合同虽然违反的不是效力性规范，但违反管理性规范又违反公序良俗或损害社会公共利益的，同样也可依法否定其合同效力。
对于农村房屋如果因为对宅基地的限制而限制其房屋所有权的行使，那么村民只能对其建筑物或其他附着物享有占有、使用、收益的权利，而无从行使最重要的处分的权能。如果宅基地上使用权人已走出农村，在城市生活则其宅基地上的合法建筑只能通过出租来发挥物的效用。无疑，这使其权利的行使很不充分，并且会造成房屋空置率的增加。再比如农民的儿子己成为了城市居民，但其依法应当继承其长辈的农村房产，如不允许农村房屋向城市居民流转，无疑这又是法律的一大尴尬。再者不允许农村房屋的流转会使法院的有关判决在农村犹如一张白纸，会加大法律白条的范围（如住着高楼却拒不还钱）。如果允许地随房走，即村民有权出售住房，村民对房屋所有权的行使将不存在任何障碍，此举并不影响集体经济组织对土地享有的所有权。宅基地一旦划拨给村民使用，集体经济组织对其所有的土地实际上并不能行使更多的权利。当村民出售房屋时，仅仅是宅基地的使用权人换了另外的主体，村民通过出售房屋而从中获得的宅基地的收益，可以要求返还给集体经济组织，这样还能增加集体经济组织的收益。因此，允许村民房屋自由转让，将使村民的房屋发挥最大的效用。
另外，如果禁止农村房屋自由流通，势必增加农村房屋的闲置率，而一些想得到农村房屋的人因在正常的交易中买不到农村房屋，而会通过一些非法的途径来获得农村房屋。比如：和当地村委会违法签定协议，以承包土地等方式在农村违法建设住宅，或者是在村集体土地上乱搭乱设建筑物，这样更会减少农业土地的数量。在市场经济日益完善的今天，司法部门对农村房屋买卖无效的认定，会人为地将农村房屋买卖从大市场中分离出来，缩小交易范围，限制交易主体，其结果必然要导致交易价格的降低和交易量的减少。这种做法违背了市场经济的运作规律，在一定程度上限制了农民的融资手段，会使得农村和城镇之间的物资和人口呈单向流转，导致农村的资金更加匮乏和城市人口的更加拥挤。因此，只有允许农民房产的流转，才更能发挥农民财产所有权的效用。
五、对无证房屋买卖的意见及法律规定的建议
对于城市无证房屋买卖合同应当区分不同情况作如下处理：
1、房屋建造本身合法，只是手续未办的。依据合同法的规定，责令出卖人协助补办手续，出卖人不愿协助的，也可直接判决权属归买受人所有，由买受人直接通过行政部门办理所有权证，办证时补交税款，在判决中明确税费负担。
2、房屋建造存在违法行为，不能取得所有权证的。可以向行政管理部门发司法建议，先进行行政处罚，如处罚后可获取产权证的，产权直接归买受人。如行政部门认定为违章建筑而拆除处理的，则出卖人因标的物交付不能，应承担相应的违约责任。
对于农村房屋买卖可以采取以下处理方法：
1、尽快完善立法，修改《土地管理法》和增加《农村房地产管理法》规定农村房屋可以自由买卖，并参照城市房屋把农村房屋也纳入国家房屋产权管理制度的体系之中。
2、参照城市房改房的有关做法，由集体土地所有权人收取一定的土地收益，这样村民并不能通过出售房屋而从中获得宅基地的收益，只能获得出售建筑物的利益。
3、政府可以对农村房屋征收一部分土地出让金的方式将宅基地性质变为国有土地，买受人取得城市房屋所有权和国家土地使用权。
律师深度解读《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第1条本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。深度解读：商品房买卖合同涉及的标的既包括未建成的期楼商品房，亦包括已竣工的现楼商品房。
第2条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。深度解读：开发商如果未取得商品房预售许可证，其与购房者所订立的商品房预售合同可能被认定无效。结合新实施的商品房多层、小高层住宅必须封顶才能预售的有关条例，某些楼盘如不符合预售条件，即使签订了认购书或意向书，购房者仍可以起诉要求判决合同无效，取回自已的购房款。特别提醒：判断商品房预售合同是否有效，在于所销售的商品房是否取得商品房预售许可证。但判决认定合同无效，并不是看签订合同时开发商是否取得商品房预售许可证，而是视起诉时的情况而定。即使开发商在与购房者签订预售合同时尚未取得预售许可证明，但如果在购房者正式向法院提出诉讼之前已取得，购房者以开发商未取得商品房预售许可证明为理由，要求判定合同无效，将得不到法院支持。因此，购房者在签订商品预售合同后，如果确定开发商尚未取得商品房预售许可证明，有意解除订立的商品房预售合同，应当及时起诉。
第4条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。深度解读：与现行的有关法规相比，《司法解释》有了重大变化。按现行法规规定如果交纳的是“定金”，正式的商品房买卖合同未能签成，购房者不能要求退还定金；如果交纳的是“订金”，是否退还就取决于当事人的约定。但如果按《司法解释》，只要是“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的”，就应当将“定金”返还购房者。而什么是“不可归责于当事人双方的事由”呢？具体情况可以有多种，既可以是合同条件谈不拢，也可以是由于银行按揭未获批准等第三方原因……特别提醒：按《司法解释》，购房者在交纳定金后，如果因为发展商未能就合同的主要条款与购房者达成一致，购房者则可要求发展商退还“定金”。
第5条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。深度解读：按现行法律，购房者与发展商签订的《认购书》，已经具备购房合同成立的必备条款。但如果按《司法解释》此条款，《认购书》的内容必须全部具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，才能成为真正的合同。特别提醒：如果按《司法解释》此条款，现行绝大多数楼盘与购房者签订了《认购书》，均不能视为购房合同已成立。
第6条当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。深度解读：与现行有关规定没有什么出入。除非有特别约定，登记备案手续不是商品房预售合同生效的必备条件。特别提醒：如果购房者希望合同经过房管局登记备案后才正式生效，则应当在合同条款当中专门作出约定。
第8条具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。深度解读：按现行规定，违约责任是赔偿实际损失，不会双倍赔偿。但《司法解释》就明确规定了解除合同的具体条件与赔偿办法，与现行做法相比更为严格。明确规定出现同一套商品房“一女嫁二夫”的情况时，可以要求已付购房款一倍的赔偿。特别提醒：赔偿责任以“已付房款”为标准计算，并非通常所规定的以“合同本金”为标准计算。因此，合同本金相同的个案，可能由于“已付房款”的不同，导致最后赔偿金额相差较远。另外，出售方应该注意违约责任较以前大了许多，因此，轻易不要违约。
第10条买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。深度解读：在与发展商签定合同后，如果发展商又就同一单位与第三人签订销售合同并交由其使用，购房者则可以要求法院判决发展商与第三人签订的合同无效，从而保证购房者的合同有效，并获得房屋的使用权与所有权。
第11条对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。深度解读：按现行做法，房屋的所有权在谁手上，将由谁承担房屋毁损、灭失的风险。也即是即使购房者已经收楼入住，但如果房屋的房产证没有办下来，房屋因天灾原因发生毁损、灭失的，发展商将要负责房屋的修复、赔偿。按《司法解释》规定，只要房屋的发生转移占有，则可视为房屋已经交付使用，使用人将由交付使用之日起，承担房屋、灭失的风险。也即是说即使房产证仍未办理下来，但只要购房者收了楼，就要对房屋的毁损、灭失承担责任。即使房屋因天灾被彻底损毁，亦要向发展商或按揭银行缴纳未完的房款。特别提醒：购房者接钥匙收楼之日可能会成为对房屋承担风险的开始。
第12条因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。深度解读：以前没有明确规定商品房因质量问题可以退房。事实上经验收合格的房屋可能质量等级不合要求。根据《司法解释》的规定，只要通过政府有关部门的鉴定后，房屋主体结构质量属不合格的（应该包括等级不合格），就可以退房并要求赔偿损失。特别提醒：房屋质量监测站检核对象是建设中的建筑。而交楼后的建筑质量鉴定，则由房屋鉴定事务所负责鉴定。
第13条因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。深度解读：本条款所规定的范围比第十二条要宽得多，只要是房屋质量总是严重影响正常居住使用的，购房者均可提出退房和赔偿损失。特别提醒：由于没有具体的操作规定，因此房屋的质量问题是否属于“严重影响正常居住使用”，则由法官自由量裁。
关于房屋包销第20条出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。
第21条出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人请求出卖人赔偿损失的，应予支持，但当事人另有约定的除外。深度解读：以上两条均是出卖人与包销人间的责任问题，与一般消费者无关，具体规定与以往的条文相似。
第25条以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。深度解读：按以前的做法，在请求确认商品房买卖合同无效或撤销、解除合同的官司中，作为担保权人的银行一方通常是以第三方的角色而参与到案件中来的，按《司法解释》中规定，如无诉讼请求，银行将不再参加有关诉讼。同时规定如果银行也想起诉的话，也可一并审理。如果最终判定购房合同被确认无效或者被撤销、解除，贷款合同也被解除的，开发商应该退还银行已取得的购房款本金，银行需归还买受人已支付的购房本金，买受人已支付购房本金的利息，如果责任不在买方，就应该由卖方来承担。
第26条买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，亦未与担保权人办理商品房抵押登记手续，担保权人起诉买受人，请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，应当通知出卖人参加诉讼；担保权人同时起诉出卖人时，如果出卖人为商品房担保贷款合同提供保证的，应当列为共同被告。深度解读：这一条款对广州的房地产市场来说没有现实意义。因为广州的所有商品房贷款都有房子作抵押，不管新房也好旧房也好，不办理商品房抵押登记手续，是得不到贷款的。
第27条买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，但是已经取得房屋权属证书并与担保权人办理了商品房抵押登记手续，抵押权人请求买受人偿还贷款或者就抵押的房屋优先受偿的，不应当追加出卖人为当事人，但出卖人提供保证的除外。深度解读：一般来说，广州的开发商是一定要提供保证的，因此，此条款对广州来说也没太大的现实意义。
房屋建筑面积的一些概念
1、房屋的建筑面积概念
房屋的建筑面积:是指按房屋建筑外墙外围线测定的各层平面面积之和（即房屋的建筑面积是指建筑物外墙外围所围成空间的水平面积），它是表示一个建筑物建筑规模大小的经济指标。建筑面积包含了房屋居住的可用面积、墙体柱体占地面积、楼梯走道面积、其他公摊面积等。
2、房屋建筑面积测算范围
房屋建筑面积测算：系指房屋水平投影面积的测算（包括楼梯等），即房屋建筑面积的测算成套房屋建筑面积由套内建筑面积和共有建筑面积两部分组成。
房屋测量的基本原则：房屋以幢为单位进行测量，测量点位可以是分隔墙、界钉等界址点。
建筑面积的计算规定：建筑物外围面积的展开，是指建筑物各层次外围面积的总和。由于房屋使用要求、结构形式的不同和装饰方面诸多因素，造成房屋不太规则。国家根据房屋使用程度的不同，对房屋建筑面积的测算制定了相应的规定。针对房屋建筑物
（1）作为永久性结构的房屋按外围水平投影面积计算。单层房屋按一层计算建筑面积，多层房屋按各层建筑面积的总和计算。
（2）建筑物内所有永久性建筑层高在2.2米以上的（工程的测绘就1.5米以上即可与房屋测绘有所不同），包括房屋内的夹层、插层，技术层（即管道层，储藏室等）和2.2米以上的楼梯间、电梯间、均按一层计算建筑面积。层面上的楼梯间，水箱间，电梯机房及斜面结构屋顶高度在2.2米以上的建筑和地下室，半地下室及相应进出口，层高在2.2米以上的按房屋外墙（柱）勒脚以上各层的外围水平投影面积计算。
（3）穿过房屋的通道，房屋内的门厅，大厅均按一层计算建筑面积；大厅内的回廊部分，层高在2.2米以上的按其水平投影面积计算。
（4）楼梯间、电梯井、垃圾道、管道井等均按房屋自然层计算面积。
（5）与房屋相连的有柱走廊，房屋间属永久性封闭的架空通廊，两房屋间有上盖和柱的走廊，均按其围护结构和柱的外围水平投影面积计算。与房屋相连的有上盖无柱的走廊，连廊按其围护结构外围水平投影面积一半计算；有顶盖未封闭永久性的架空通廊，按外围水平投影面积的一半计算；房屋之间无上盖的架空通廊（天桥）不计算建筑面积。房屋的平台、花台、露台、晒台或者与室内不相通的类似于阳台、挑廊、檐廊的建筑不管是否超过2。2米均不计面积。
（6）有柱或有围护结构的门廊，门斗，按其柱或围护结构的外围水平投影面积计算。窗户标高与户内其余部分层高一样的，应计面积。
（8）有伸缩缝的房屋，若在室内与房屋任一相通的或者具备房屋的一般条件，伸缩缝计算面积。与室内不相通的房屋间的伸缩缝不计算建筑面积。
（9）属永久性结构有上盖的楼梯按各层水平投影面积计算，无顶盖的室外楼梯按各层水平投影面积的一半计算。
（10）突出房屋墙面的构件，配件，装饰柱，装饰性的玻璃幕墙，垛，勒脚，台阶，无拄雨蓬等，骑楼过街楼的底层用作道路街巷通行的部分，及屋面上的花园，游泳池等均不计算建筑面积。
（11）房屋主体外的楼梯间、管道井等不计算面积。
（12）有斜屋面的，如果是闷顶不管有没超过2。2米都不计算面积也不计容积率；如果是阁楼层的2。2米以上计算面积但是不计容积率。两者区别在于是否与底下的自然层有楼梯连接。
（13）关于架空层（有争议），按照国家标准，无围合架空层四周虚拟墙也算面积，该虚拟墙参照上层外墙计。
以上规定基本土涵盖了房屋所有建筑面积，它是各面积计算的基础。
套内建筑面积的计算：
房屋为了满足各种需求和结构上的需要，各套面积不一定相等，就必须将各套房的面积分别进行测算。套内建筑面积是由套内房屋的使用面积，套内墙体面积，套内阳台面积三部分组成。
（1）套内房屋的使用面积：套内房屋的使用面积为套内房屋使用空间的净面积，按水平投影面积计算：它包含了套内卧室、起居室、卫厅、过道、厨房、卫生间、厕所、储藏室、壁柜等空间面积的总和；套内楼梯按自然层数的面积总和计算；套内烟囱、通风道、管道井均计入使用面积，内墙面装饰厚度亦计入使用面积。
（2）套内墙体面积：是指套内使用空间周围的维护或承重墙体，或其他承重支撑间隔体所占的面积。其中各套之间的分隔墙和套与公共建筑空间的分隔墙以及外墙等共有墙均按水平投影面积的一半计人套内墙体面积。套内自有墙体按水平投影面积全部计人套内墙体面积。
（3）套内阳台建筑面积：按阳台建筑面积的计算规定计算，套内阳台建筑面积均按阳台外围与房屋外墙的水平投影面积计算。其中封闭阳台按水平投影面积全部计算建筑面积，未封闭的阳台按水平投影面积的一半计算建筑面积。
共有建筑面积的分摊和不分摊，计算方法：整幢房屋的建筑面积扣除整幢房屋各套套内面积之和，并扣除单独具备使用功能的独立使用空间及为多幢房屋服务的警务室、管理用房、设备间等，即为整幢房屋的共有建筑面积。一般房屋除了专有别墅以外，都有公共使用面积的部分。最简单的有楼道、楼梯、楼梯间等，这部分面积应由各户进行分摊。公有面积的处理原则一般按各户房屋建筑面积比例进行分摊。分摊原则按幢、功能区、层、专门区四个级别。
（1）共有建筑面积的内容有以下两部分：一是包括电梯井及电梯机房、管道井、楼梯间、通风井、垃圾道、变电室（配电房）、设备间（层）、锅炉房、水泵房、水箱间、冷冻机房、空调机房、卫生间、水表间、信报间、污水处理间、公共门厅、公共过道、地下室、值班警卫室、消防监控室等以及为整栋建筑服务的公共用房和管理用房的建筑面积，按水平投影面积计算。
共有建筑面积还包括套与公共建筑之间的分隔墙、以及外墙（包括山墙）的公共墙体水平投影面积一半的建筑面积。
（2）不计入分摊的共有面积共用部分：单独具备使用功能的车库、自行车库、底层架空层绿化、架空公共活动、俱乐部、居委会、老人活动中心、物业管理用房、垃圾集散间、值班门卫、收发室、卫生用房、避难层（间）、地下室仓库及储藏间、人防工程、公共厕所、幼儿园、学校、会所（馆）、文化活动室、文化活动场所、社区服务用房、医院（医疗所）、卫生服务站、派出所、电讯机房、有线电视机房等社区配套公共用房。
设在幢内为多幢服务的设备、管理用房；建在幢外的设备、管理用房；物业管理区域内有多幢建筑的，设在某幢或多幢内的管理用房，室内外斜坡道、人防工程附属设施用房。
共有建筑面积的计算方法：整栋建筑物的建筑面积扣除整栋建筑物各套内建筑面积之和，并扣除已作为独立使用的地下室、车棚、车库、为多栋服务的警卫室、管理用房、以及人防工程等建筑面积；即为整栋建筑物应分摊的共有建筑面积。
各户分摊公用建筑面积的计算方法：其基本思路就是用各户套内面积按比例进行分摊：
第1步：计算分摊系数。
分摊系数＝需要分摊的公用面积之和／各套内建筑面积之和＝（总建筑面积之和一各套内建筑面积之和）／各户套内建筑面积之和。
第2步：各套房的公用分摊面积＝分摊系数×各套内建筑面积。
使用率：房屋套内净面积（即使用面积）和房屋建筑面积的比为使用率．—般高层塔楼在72％至75％之间，板楼在78％至80％之间。
实用率：实用率是套内建筑面积和住宅面积之比，大于使用率。即实用率＝套内建筑面积／套内建筑面积＋分摊的共有共用建筑面积。
计算房屋的使用率
房屋使用率:指房屋的使用面积与建筑面积的比例，是衡量物业使用效率的重要指标。
比较确切地计算方法是在建筑面积的基础上减去外墙和内墙所占的面积后得出的使用面积，这种方法计算出来的使用面积也形象地称为“地毯面积”。它反映了一个物业的真实使用率，这种计算方法是对客户负责任的方法。
从一般情况来看，高层塔楼的真实使用率方面较多层房屋略差，主要是因为高层要求有防火楼梯，电梯间面积也较大，一梯多户设计也加大了通道的面积，每户平均分摊的面积也多。而多层房屋基本不存在上述问题，即便有些多层房屋有电梯，其电梯间面积也小于高层，如果采用电梯外挂等新型设计布局其使用率还可进一步提高。
此外，建筑面积还包括各单元应分摊的配套用房共用建筑面积，如锅炉房、配电室、高压水泵房等。
辅助面积:是指房屋建筑各层中不直接供住户生活的室内净面积。包括过道、厨房、卫生间、厕所、起居室、贮藏室等。
居住面积:是指房屋建筑各层平面中直接供住户生活使用的居室净面积之和。所谓净面积就是要除去墙、柱等建筑构件所占有的水平面积（即结构面积）。
使用面积:指房屋各层平面中为生活起居所使用的净面积之和。计算房屋使用面积，在过去主要用来计算和征收公共房屋房租时使用。采用使用面积的计算，可以全面地反映房屋所有权人与房屋使用权人的租赁关系；计算房屋使用面积，可以比较直观地反应房屋的使用状况，但在房屋买卖中一般不采用使用面积来计算价格。
计算使用面积时有一些特殊规定：跃层式房屋中的户内楼梯按自然层数的面积总和计入使用面积；不包含在结构面积内的烟囱、通风道、管道井均计入使用面积；内墙面装修厚度计入使用面积。计算房屋租金，都是按使用面积计算。
《某市关于住宅建筑架空层使用及住宅高度限制的暂行规定》
解读《物权法》第二十条
现在进行二手房买卖的人越来越多，面临的最大问题就是“一房二卖”。但是二手房买卖的法律却极其不健全，仅仅在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》中第八条对二手房买卖起到了部分保护作用。其规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”
问题在于，该《解释》仅仅是最高院出台的司法解释，目前还没有法律和地方性法规对“一房二卖”作出相应的规定。同时，其也没有起到遏制“一房二卖”的作用。许多出卖人为了追求更高的利润，以支付已付购房款一倍的违约金为代价，将本来已经卖给一方的房子，以高价卖给另一方，赚取更高的利润，从而导致一方无法取得该房产。实际上，很多买受人更愿意取得房产，而不是取得已付购房款一倍的违约金。《解释》的出台，仅仅解决了买受人的经济损失问题，但并没有从根本上遏制“一房二卖”的问题。而《物权法》对此作出了规定。
《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”
根据这条规定，买受人在进行二手房买卖的时候，可以同卖方约定，到房地产买卖登记机构，将双方的买卖事实进行登记，买受人作为登记权利人，就可以防止卖方将该房产再次出卖给其他第三方。
因为在此规定的情况下，卖方如果在没有取得买受人同意的情况下，即使和第三方签订了房地产买卖合同，第三方也无法取得该房产的所有权，只能根据其与卖方之间的合同，要求卖方赔偿其损失或支付违约金。如此，卖方要想“一房二卖”，就必然面临许多麻烦，成本会增加，那么从经济上考虑，“一房二卖”就已经不能实现卖方获得较高利润的目的。
从这一点来看，《物权法》第二十条已经最大限度地保护了买受人的合法权益。
营业税如何计算？1，购入住房2年内售出：税额=售价×税率（5％）2，购买非普通住房超过2年后售出：税额=（售价－买入价）×税率（5％）3，购买普通住房超过5年（含2年）时售出：免征营业税
实例：二手房屋一套购入50万，卖出55万
购入支付费用：契税（评估价的1．5％）＋印花税（合同价的0．05％）＋过户登记费（50元）＋查档费（50元）＋贴花费（5元）＋中介费2％左右＋不用做按揭的话＝元
转让成本（6.1之后）：缴纳营业税（55万元×5％＝元）＋手续费（3元/平方米）＋印花税万分之五＋缴纳个人所得税（目前的实际操作中基本没有落实这项政策，所以可以忽略不计）＝元
净利润：收入（55万-50万＝5万）－付出（＋＝元）＝4145元
假需求。这种假按揭危害最烈。开发商用虚拟的购房者，如其内部员工、关联企业员工充当购房者，把卖不出的房子“卖了”出去，从银行直接套现。如果开发商资金周转出现问题，那会出现断供、烂尾。假证明。这种假按揭最普遍，许多人为了买房开高收入证明，由于传统上中国民众重储蓄轻消费，基本上不会过度消费，因此，风险并不大。假售价。这种假按揭最隐蔽。目前市场上基本上有两种方式进行操作，一种是与假人头相结合，开发商故意把售价定得非常高，从而可以从银行套取更多的按揭款；另一种方式则是采取垫首付、免首付、借首付等各种方式，减少购房者首付金额，降低购房者购房门槛，从而在实现降价销售的同时，却可以从银行套取更多的按揭款。
办理房屋所有权转让预告登记需提交材料：
1、预告登记申请书；
2、转让方的房屋权属证书；
3、房屋买卖合同或与买卖有关的协议、法律文件，以及当事人关于预告登记的约定；
6、涉及划拨用地、限制性出让用地的，提供补土地出让合同和出让金完税发票（非商业、非旅馆的划拨商品房或个人的已购公有住房、经济适用房、安置房、自建私房除外）；
7、其他必要材料。
不能办理房屋产权证
对于开发商而言，不能办理产权证的主要原因有：
①利用集体所有土地开发的项目。
②未经立项批准的项目。
③未取得规划审批的项目。
④没有销售许可证又无产权证的房屋。
⑤未经验收或验收不合格的房屋。
⑥土地或房屋未解除抵押的。
⑧土地、房屋等有关部门查封、限制交易的等等。
对于购房者而言，不能办理房屋产权证的主要原因有：
五种原因产生“限制房产”
第一类是楼盘建筑面积超过规划设计标准。比如小区规划总建筑面积10万平方米，结果预测建筑面积有10.5万平方米，这多出来的0.5万平方米就不允许办理预售证，该楼盘必须有相当于0.5万平方米的商品房限制销售，直到建筑结顶以后，完成超标部分的建筑面积实测，补交土地出让金以后，这些“限制房产”才能正常销售。
第二类是申请在建工程抵押的房源。根据《城市房地产抵押管理办法》第三条，对“在建工程抵押”的定义为：抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。也就是说，只要在建工程抵押人将贷款偿还给银行，就能重新取得对这部分房源的处理权，这些房源什么时候能卖最终由开发商说了算。所谓的限制销售只不过是销售技巧而已，实际就是“未售”房源。
第三类是不可销售的房源，包括物业管理用房、公建配套设施设备用房等。
第四类是定向销售房源，比如拆迁安置用房等。
第五类是因司法查封或其他违规原因被限制销售的房源。这类房源必须对房源进行解押之后才能合法销售。
购买限制房产要小心
每个楼盘都有限制房源，数量多少不同而已，目前比较普遍的是前三类情况。
购房者买这类房产，要留意限制房的不同性质。
在建工程抵押的商品房，在解押前可以签订购买意向书，但不需要支付房款；
被司法查封的房子解押后要确认产权归属后再买……
这些房源虽然都被限制销售，但它们的实际情况不同，购房者需要注意的内容就不同。
银行允许开发商以楼盘、以幢甚至是以套为单位进行抵押，解押时也是按照原来的抵押单位进行解押。
签了合同后房子被查封了怎么办
根据国家规定，下列情况中的房屋买卖将受到限制：
一是违法或违章建筑；
二是房屋使用权不能买卖，房屋产权有纠纷或产权未明确时，也不能买卖；
三是未经合法程序批准销售的房屋；
四是著名建筑物或文物古迹等限制流通的房屋；
五是由于国家建设需要，已确定为拆迁范围内的房屋，禁止买卖。
“全部产权”是指按市场价和成本价购买的房屋，购房者拥有全部产权。经济适用房亦属于全部产权。
“部分产权”是指职工按标准价购买的公有住宅。在国家规定的住房面积之内，职工按标准价购房后只拥有部分产权，可以继承和出售，但出售时原产权单位有优先购买权，售房的收入在扣除有关税费后，按个人和单位所占的产权比例进行分配。
“部分产权”与“全部产权”的不同之处在于，“部分产权”虽然具有永久使用权和继承权，但在出售时要与原售房单位分割收益。
签了合同后房子被查封可以要求解除购房合同，要求对方承担赔偿责任．
如果只是签了合同而未办理其他手续，可要求取消合同，而且有权要求对方陪偿经济损失。
如果此房已办理了手续，产权归你所有，那就不能查封属于你的房子了。
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