抵押权设定时抵押财产容许有所浮动,但抵押权之实现只能针对确定的财产,因此,动产的浮动抵押在实现之前,须经财产确定之步骤。依《民法典》第四百一十一条规定,浮动抵押的抵押财产自下列情形之一发生时确定:(1)债务履行期届满,债权未实现;(2)抵押人被宣告破产或者解散;(3)当事人约定的实现抵押权的情形;(4)严重影响债权实现的其他情形。
土地与建筑物虽然各自独立为权利客体,但毕竟相互紧密结合,不可分离,故在确定抵押财产时,实行房地一体原则,即,以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押;以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押,但土地上的新增建筑物不作为抵押财产。另外,乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押,以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
4.禁止抵押的财产
1.抵押合同
抵押合同一般包括以下条款;(1)被担保债权的种类和数额;(2)债务人履行债务的期限;(3)抵押财产的名称、数量等情况;(4)担保的范围。
2.登记
(1)登记生效。以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、海域使用权以及正在建造的建筑物抵押的,抵押权自登记时设立。
3.未登记的法律后果
抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记,债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的,人民法院不予支持;但是抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等,债权人请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任的,人民法院依法予以支持。
因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记,债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的,人民法院依法予以支持,但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。
当事人申请办理抵押登记手续时,因登记机构的过错致使其不能办理抵押登记,当事人请求登记机构承担赔偿责任的,人民法院依法予以支持。
1.所担保的债权范围
抵押权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的,按照约定。
2.抵押物范围
原则上,抵押物的范用以双方当事人约定为准。唯以下特殊情况需要特别处理:
(1)抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的,以登记记载的内容为准。
(3)抵押权设立后,抵押财产被添附,添附物归第三人所有时,抵押权效力及于抵押财产的补偿金;添附物归抵押人所有时,抵押权效力及于添附物,但添附导致抵押财产价值增加的,抵押权效力不及于增加的价值部分;抵押人与第三人因添附成为添附物的共有人时,抵押权及于抵押人对共有物所享有的份额。
(4)从物产生于抵押权设立前,抵押权效力及于从物,但当事人另有约定的除外;从物产生于抵押权设立后,抵押权效力不及于从物,但在抵押权实现时可一并处分。
(6)以违法的建筑物抵押的,抵押合同无效,但在一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外;当事人以建设用地使用权依法设立抵押,抵押人以土地上存在违法建筑物为由主张抵押合同无效的,不予支持。
(7)抵押人以划拨建设用地上的建筑物押,当事人以该建设用地使用权不能抵押或者未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的,不予支持,抵押权依法实现时,拍卖、变卖建筑物所得价款,应当优先用于补缴建设用地使用权出让金;当事人以划拨方式取得的建设用地使用权抵押,抵押人以未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的,不予支持,已经依法办理抵押登记的,抵押权人有权行使押权,抵押权实现所得价款,应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。
3.抵押物的物上代位
担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以按照原抵押权顺位就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的,也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。
债务人不履行债务时,债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
1.优先受偿的方式
2.流押合同之禁止
《民法典》第四百零一条规定:“抵押权人在债务履行期限届满前,与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的,只能依法就抵押财产优先受偿。”即,当事人在抵押合同中约定,债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。
禁止流押合同的目的在干防范道德风险。如果抵押人是债务人,流押合同可能导到的道德风险是:抵押人(债务人)可能故意拒不清偿债务,从而变相将其抵押物卖与债权人;如果抵押人是第三人,流押合同可能导致的道德风险是;为取得抵押物,债权人与债务人可能作出共同虚伪表示,从而损害第三人利益。
3.土地出让金优先于抵押权
抵押物的所有权人仍是抵押人,故除非当事人另有约定,否则抵押人有权转让抵押物所有权,抵押权的存续也不会因为抵押财产转让而受影响。但转让可能影响抵押权人利益,故须受一定限制。具体规则是:第一,抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。第二,抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记,抵押人违反约定转让抵押财产,抵押权人请求确认转让合同无效的,不予支持;抵押财产已经交付或者登记,抵押权人请求确认转让不发生物权效力的,不予支持,但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外;抵押权人请求抵押人承担违约责任的,可依法予以支持。
当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记,抵押人违反约定转让抵押财产,押权人请求确认转让合同无效的,不予支持:抵押财产已经交付或者登记抵押权人主张转让不发生物权效力的,应予支持,但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。
抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求押人停止其行为,抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值,或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的,抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,致使抵押财产被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息,但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。抵押权人所收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用。
一般情况下,抵押财产折价或者拍卖、变卖后,直接以所得价款清偿债务,价款若超过债权数额,剩余部分归抵押人所有,若不足债权数额,债务人负继续清偿义务,只不过剩余债权不再享有优先受偿权。
(1)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿。
(3)批押权均未登记的,按照债权比例清偿。这一规则同样仅适用于登记产生对抗效力的抵押权类型。既然均未登记,即意味着各自皆无对抗第三人效力,唯一公平的实现方式即是按照债权比例清偿。此时,无论是设立在先的抵押权,还是先到期的债权,皆不得主张优先性。
(4)抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位同时,押权人与押人也可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。
当事人办理抵押预告登记后,预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿,经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形,导致不具备办理抵押登记条件的,人民法院不予支持;经审查已经办理建筑物所有权首次登记,且不存在预告登记失效等情形的,人民法院应予支持,并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。
当事人办理了抵押预告登记,抵押人破产,经审查抵押财产属于破产财产,预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的,人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持,但是在人民法院受理破产申请前一年内,债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。
抵押权主要有以下消灭事由:
1.债权消灭
债权消灭,抵押权的存在目的随之消失,故抵押权消灭。
2.抵押权实现
3.抵押物灭失
4.混同
所谓混同,是指权利与义务归于一人。债法上,混同是导致债消灭的原因。抵押权是设立于他人之物上的限制物权,因此,若抵押权人获得抵押物的所有权,即集抵押权人与抵押人于一身,用自己的物担保自己的债权显然并无意义,故混同导致抵押权消灭。