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一、案件背景
2009年，A公司与B公司签订《土地使用权转让协议》，协议中约定A公司向B公司提供建设用地20亩（以下简称“案涉土地”），并在办理产权分割后将其过户至B公司，供B公司运营车用CNG（压缩天然气）业务；后B公司根据协议向A公司支付了全部土地款。
2011年，A公司办理了《国有土地使用权证》，面积32758.03平方米（以下简称“涉案总土地”）。B公司在约定的土地上进行了“加气站母站”项目建设，并办理了各种建设许可、验收等行政审批手续。由于该建设项目位于上述土地之上，相应房屋（以下简称“涉案房屋”）尚未取得产权登记。
2012年A公司在银行贷款，将涉案总土地进行了抵押担保，并办理了土地他项权利登记。同时，A公司告知银行房屋实际建造人跟占有人为B公司。
2015年9月，法院裁定受理A公司破产清算申请。
二、问题的引出
（一）涉案土地使用权归属
根据我国物权法的规定，建设用地使用权采登记生效主义，即登记为不动产物权变动的要件，非经登记不能在当事人之间产生物权变动的效果，更不具有对抗第三人的效力。在本案中，根据《国有土地使用权证》的记载，土地使用权人应当为A公司。
但A公司与B公司签订有《土地使用权转让协议》，根据协议约定，A公司应当将土地使用权变更至B公司名下，且B公司已经支付了相应的土地转让款并已在涉案土地上建造了房屋。那么，B公司是否有权根据协议取得涉案土地使用权呢？
第一种观点认为，A公司与B公司之间的《土地转让协议》合法有效，B公司应当向法院诉请A公司继续履行该合同。土地转让协议，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定[1]，未办理土地使用权变更登记手续不影响合同的效力。在转让合同有效的情况下，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，法院应予支持。因此，作为土地使用权人的A公司与B公司签订的《土地使用权转让协议》合法有效，B公司亦已合法占有并使用了涉案土地，法院应当对变更土地使用权人的诉讼请求予以支持。笔者将这种观点称为“债权请求权说”。
第二种观点，笔者将之称为“物权请求权说”[2]。最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）第二条规定，当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。本案中，B公司已向A公司支付了相应对价，并已实际占有涉案土地，且已在涉案土地之上建造了房屋。因此“物权请求权说”认为B公司对涉案土地享有物权请求权，即B公司有权依据上述之规定，向法院提起确权之诉。
（二）涉案房屋所有权归属
虽涉案房屋在A公司土地上建造，但房屋实际的建造人是B公司，A公司对此事予以承认，那么涉案房屋到底归属于A还是B？
第一种观点认为，在房屋建造的过程中，所有的行政审批手续也均合法有效，因此房屋本身属于合法建筑。根据我国物权法的规定，合法建造房屋属于物权法第三十条规定的因事实行为设立物权的情形，因此涉案房屋所有权人为B公司。笔者将这种观点称为“事实行为说”。
第二种观点认为，根据我国的房地一体主义原则，房屋的所有权人应当为土地使用权人。根据公示原则，A公司为土地的使用权人，因此房屋所有权人应当为A公司。这种观点可以称作“房地一体说”。
第三种观点认为，在他人的土地上建造房屋之行为应当属于我国民法“添付”中的不动产附合行为[3]。本案中，具体体现为B公司将水泥等建材（动产，B公司出资购买，所有权人为B公司）通过建造的形式附合在了他人的不动产——土地（根据权利证书之记载为A公司）之上，且成为了土地上的、非经毁损不能使其分离的重要成分。根据此种观点，涉案土地是主物，涉案房屋是从物，因此涉案房屋应当属于主物土地的使用权人。笔者将这种观点称为“房屋附合说”。
（三）银行抵押权问题
三、问题分析与观点阐述
（一）土地使用权的归属问题--从物权变动理论出发
物权变动是指物权的发生、转移、变更和消灭，包括因法律行为产生的物权变动和非因法律行为产生的物权变动。在大陆法系立法例中，以法律行为发生的物权变动主要有三种模式：债权意思主义、物权形式主义和折衷主义。债权意思主义，以法国、日本为代表，是指物权变动依当事人的意思表示发生效力，但未经登记不产生对抗的效力。物权形式主义，以德国、我国台湾为代表，是指物权的变动基于一个独立的物权行为，并践行法定方式。折衷主义，又称债权形式主义，代表为瑞士、奥地利，这一模式下物权变动需要债权的合意以及法定公示。
债权意思主义不经公示即产生物权变动之效力，不利于保护交易安全，也极易损害第三人之利益；物权形式主义下需要厘清德国民法下的负担行为与处分行为，同时亦依赖于物权行为无因性原则，概念过于抽象，不适合我国的法律环境。结合我国物权法第六条[5]与第十五条[6]之规定，我国采纳的是折衷主义、即债权形式主义物权变动模式。除土地承包经营权、宅基地使用权与地役权因我国特殊的土地背景采登记对抗主义立法例外，其他不动产物权变动均采登记生效主义立法例。
具体到本案中，“物权请求权说”认为B公司可以通过确权之诉取得涉案土地之使用权，而“债权请求权说”则认为法院仅可判令A公司继续履行合同，而无法通过判决变更所有权。
笔者赞同“债权请求权说”。理由如下：
综上，B公司在未进入破产状态下只能根据合同约定要求A公司继续履行合同或者因不能实现合同目的而解除合同，进而请求依照合同获得债权之赔偿。
（二）地上建筑物所有权归属问题
对于涉案房屋的归属，主要有“事实行为说”、“房地一体说”、“房屋附合说”。笔者支持“事实行为说”。
1、观点驳斥
第一，“房地一体说”主要观点可总结为“房随地走”，涉案土地根据登记可推定为权利人为A公司，因此建于其上的房屋自然归属于土地使用权人。这种观点存在以下问题：一方面，从法律层面看，土地使用权归属本身存疑，登记推定主义保护的是善意第三人之法益，在本案中，当事人均清楚土地将变更至B公司名下，没有推定主义适用之余地。另一方面，从现实层面看，房屋是B公司基于双方真实意思之表示、按照行政审批合法建造，其已占用并使用，A公司对此亦无异议。所以，这种观点亦不可取。
第二，关于“不动产附合说”，笔者认为也存有疑义。不动产附合有三个构成要件，①须是动产与不动产相结合。即动产附和于不动产之上。②动产须成为不动产的重要成分。即动产与不动产组合后，非经毁损或变更其性质不能使其分离。③动产与不动产应分别属于不同人所有。其中不动产称为主物，动产称为从物，附合之后二者形成的“新物”称为合成物。不动产附合一般出现在房屋租赁中，如承租人以颜料粉刷房屋。
一方面，从添付制度设立之目的出发，笔者认为在他人房屋之上建造房屋的行为不属于添付。王泽鉴先生曾言，添付制度设立之目的在于避免形成共有关系或恢复原状，以减少纠纷，维护物之经济价值。[7]根据我国一物一权原则，一个独立物之上只存在一个所有权，一个所有权的客体仅为一个独立物。在不动产附合制度下，添付之后形成的合成物只存在一个物权，因此为了该合成物不被破坏，从法技术角度设立了添付制度，并确定了从物随主物的一般性原则。但在他人土地上建造房屋的行为完成后，并不会产生任何的“合成物”。作为法律人的我们应当清楚此时仍然存在两个独立的物权——房屋所有权与建设用地使用权。因此从法理角度看，在他人土地之上的房屋建造行为不属于不动产附合。
另一方面，退而求其次地看，该观点中的默认合成物属于主物之所有权人的观点也并不正确。根据《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称《民法通则意见》）第八十六条[8]的规定，当事人如果就合成物的归属有约定的，应当按其约定。这一规定同样也被《民法典物权编（草案）》（二次审议稿）第117条[9]所借鉴，根据该条之规定，添附物所有权的归属可以由当事人约定。
综上，本案情形下“不动产添付说”并不可取。
2、支持“事实行为说”理由
事实行为与上文法律行为相对应，是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定客观上能引起民事法律后果的行为。[10]根据我国物权法第三十条之规定，合法建造房屋属于依事实行为的物权变动方式之一。有学者认为，在土地使用权登记在他人名下的情况下，物权法第三十条之规定不可适用，理由是根据我国的债权形式主义物权变动模式，“不享有建设用地使用权，自然无法对所建房屋享有所有权”，而仅产生债权行为的后果。[11]笔者认为，该学者的观点欠妥。物权变动分为因法律行为产生的物权变动以及非因法律行为产生的物权变动，只有前者才再次区分了三种物权变动的模式，因此债权形式主义物权变动模式仅适用于因法律行为产生的物权变动。而事实行为属于“非法律行为”，合法建造房屋属于非因法律行为产生的物权变动，物权根据法律规定客观上发生变动，其并不涉及债权行为或债权合意。因此债权形式主义与事实行为属于两个维度的概念，彼此互不排斥。
另外，“合法建造房屋”中“合法”的概念笔者认为有必要予以厘清。首先，合法建筑与违法建筑相对应，根据《中华人民共和国土地管理法》与《中华人民共和国城乡规划法》的规定，违法建筑是指未经规划土地主管部门批准，未领取建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证，擅自建筑的建筑物和构筑物。其次，合法的前提是不会损害他人之法益，即建造房屋时建造人若尚未取得土地使用权，则应当取得物权公示原则中土地使用权人的同意。本案中，B公司建造涉案房屋并办理了各种建设许可、验收等行政审批手续，且其建造行为是A公司知悉并同意的，因此符合物权法第三十条中的“合法建造”之概念。
（三）房地一体主义下的抵押问题
本案中，银行抵押权设立之时涉案房屋已经存在，根据《物权法》第一百八十二条的规定，“若以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”。若仅从法条出发，本案中抵押人A公司未将房屋一并抵押给银行，银行有权根据该法条之规定对涉案房屋一并抵押。但笔者对此持有异议，认为银行应当仅取得涉案土地的抵押权，且B公司对司法拍卖程序中的涉案土地使用权具有优先购买权。原因有以下三点：
第一，抵押权生效的前提是行为人有权处分或第三人善意取得。A公司不是涉案房屋的所有权人，不具有相应的处分权；银行知悉B公司实际建造并占有涉案房屋，不符合“善意”的标准。
第二，本案与“视为一并抵押”的立法目的不符。根据我国债权形式主义的物权变动模式，以法律行为产生的物权变动应当符合“合意+公示”的原则，“视为一并抵押”中缺乏“合意”之要素，因此从法律性质上应当属于非因法律行为产生的物权变动，属于法定抵押权。而一般抵押权属于意定抵押权，隶属于意思自治领域，在当事人达成合意的前提下由法律确认其效力。[12]出于特定立法目的的法定抵押权则完全体现了国家强制力的干预，不经登记、无需合意即产生效力。在“视为一并抵押”中，立法目的是我国一贯奉行的房地一体主义原则，前提是房屋所有权人与土地使用权人为同一主体。因此，当土地使用权与房屋所有权归属于不同主体时，此种立法目的无法实现。
第三，当房屋所有权人与土地使用权人非同一主体时，笔者认为应当根据当事人的意思自治，按照一般抵押权来处理，即“合意+公示”。同时，根据我国房地一体主义原则，当涉案土地进行司法拍卖时，涉案房屋的所有权人应当具有优先购买权。
四、本案债权人在破产程序中的救济途径
通过上文的分析，笔者梳理如下：第一，涉案土地采债权请求权说；第二，涉案房屋根据事实行为理论所有权归属于B公司；第三，银行仅享有涉案总土地的抵押权。在此种背景下，当A公司进入破产程序，笔者认为B公司权利救济途径如下：
（一）涉案土地之债权
1、解除合同，申报债权
涉案土地使用权在2012年4月已办理土地他项权利登记，后一直未解除抵押、查封。笔者认为在上述既定事实以及破产情形下，B公司与A公司只能解除合同，申报债权。理由如下：
（2）A公司的行为构成严重违约，已经影响涉案土地使用权过户至B公司名下的合同目的实现。根据合同法第九十四条第四项之规定属于合同的法定解除之情形，因此B公司有权解除合同并要求A公司退还已支付的各种款项。
因此，当A公司进入破产程序，B公司应当向管理人申报债权。
2、申报金额
首先，关于违约金。根据双方之间的《土地使用权转让协议》，若涉案土地因权利瑕疵无法变更登记，A公司应当向B公司支付土地转让款的30%作为违约金；如迟延履行义务，应向B公司支付土地价款10%的违约金。因此，B公司可按照约定向管理人申报土地价款40%的违约金。
其次，关于B公司的损失。从2009年至2016年，涉案土地的价值发生了大幅上涨，二者的差额应当为B公司的实际损失。根据我国合同法第一百一十四条之规定，虽然违约金的适用不以造成实际损失为前提，但最终违约金金额应当以造成的实际损失为参考标准，因此二者不可共存。具体到本案中，B公司应当首先确定债权申报日A公司涉案土地的评估价值，其与已实际给付的土地转让款之差额即为B公司的实际损失。该损失金额与上述违约金金额相比较，如果其小于违约金，则申报金额为合同约定的违约金数额；如果该损失大于违约金，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十八条之规定，B公司有权调增违约金。
综上，B公司可向管理人申报的债权金额包括其已给付的全部土地转让款以及根据实际情况确定的违约金。
（二）涉案土地之优先购买权
基于上文的论述，银行对涉案总土地优先受偿，且不享有涉案房屋的抵押权。由于涉案房屋建造在了涉案土地之上，根据我国的房地一体主义原则，以及B公司已付款并实际占有的事实，从公平及效率原则出发，B公司应当享有对涉案土地的优先购买权，建议B公司积极向法院及管理人提出并争取。
（三）涉案房屋之取回权
对于涉案房屋，一方面，根据前文的论述，B公司建造涉案房屋的行为属于“合法建造房屋的事实行为”，因此B公司对涉案房屋取得实际所有权。另一方面，B公司可以在司法拍卖程序中获得涉案土地的使用权。在土地使用权人和地上涉案房屋实际所有权人均为B公司的情况下，A公司将涉案房屋所有权登记至B公司名下的限制性程序障碍也将消灭。若B公司未能受让涉案土地使用权的，根据我国“房地一体主义”的原则，新的买受人应同时受让土地与房屋，笔者认为此时B公司可比照取回权对案涉房屋的变价款取回。
在“漯河中石油昆仑燃气有限公司与河南吉利清洁能源有限公司物权确认纠纷”一案中，漯河中石油昆仑燃气有限公司亦采取了上述思路，并获得了漯河中院的支持[13]。
[1]参见：《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第八条土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。
第十条土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：
（一）已经办理土地使用权变更登记手续的受让方，请求转让方履行交付土地等合同义务的，应予支持；
（二）均未办理土地使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；
（三）均未办理土地使用权变更登记手续，又未合法占有投资开发土地，先行支付土地转让款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；
（四）合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。
未能取得土地使用权的受让方请求解除合同、赔偿损失的，按照《中华人民共和国合同法》的有关规定处理。
[2]施建辉：“合作开发合同项下之物权变动研究”，《河北法学》，2008年第2期第90页。
[4]参见：《中华人民共和国物权法》第一百八十二条以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
[5]参见物权法第6条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。
[6]参见物权法第15条：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
[7]王泽鉴：《民法学说与判例研究》<添附与不当得利>，第984页，北京大学出版社，重排合订本。
[8]参见：民法通则意见第86条：非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人；造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。
[9]参见：《民法典物权编(草案)》(二次审议稿)第117条：“因加工、附合、混合而产生的物的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律规定；法律没有规定的，按照充分发挥物的效用以及保护无过错的当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的归属给另一方当事人造成损失的，应当给予赔偿或者补偿。”
[10]应秀良：“我国物权区分原则的理论与适用”,《人民司法（应用）》，2009年第7期第63页。
[11]吴光荣：“不动产登记与不动产权属确认的实体与程序问题研究”，《法律适用》2014年第10期第29页。
[12]梅夏英：“不动产优先权与法定抵押权的立法选择”，《法律适用》2005年第2期第49页。