发布日期：2024-09-24?浏览次数：758
【摘要】在预购商品房预告抵押登记中，因非基于预抵押权人的原因导致无法转为正式抵押登记的情形，法律赋予抵押预告登记权利人对预告登记财产享有优先受偿权。这既符合预告登记制度保障将来实现物权的立法本意和公平原则，也有利于保护商品房按揭市场的普惠金融秩序。从开发商阶段性担保约定的特殊性和合同目的等综合考量，阶段性担保是附解除条件的保证合同，在开发商办理首次登记后抵押权设立时，则视为条件已经成就，应当解除开发商的担保责任。
关键词阶段性担保预告登记抵押权
一、开发商阶段性担保责任的构成
开发商阶段性担保是指商品房购房人在银行金融机构办理按揭贷款过程中，由开发商自愿为该项贷款提供的阶段性连带保证责任，待正式商品房抵押登记手续办理完毕后，就免除开发商对购房人债务的阶段性担保责任。开发商为银行提供按揭贷款合同阶段性担保一般表述为“自保证合同生效之日（贷款发放之日）起至办理完毕抵押房屋的他项权证（不动产登记证明）交于贷款银行之日止。”在开发商担保责任中，涉及借款购房人、贷款银行、保证人开发商三方民事主体。在这三方民事主体法律关系中
，开发商与购房人之间是商品房买卖合同法律关系，银行与购房人之间是金融借款及抵押合同法律关系，开发商与银行之间是金融借款保证合同法律关系。
二、开发商阶段性担保责任与银行抵押权的冲突
（一）开发商阶段性担保的效力。
开发商阶段性保证系附解除条件的保证合同。开发商阶段性保证的保证期间限于购房人借款合同生效至房屋竣工办理产权登记及正式抵押登记后，开发商的连带责任保证即终止，银行期房按揭权转为现房抵押权，开发商对于保证期间届满后购房户的违约还贷行为不再承担担保责任。也就是说，开发商阶段性担保责任系附解除条件的保证合同，在房屋竣工办理产权登记及正式抵押登记后，应当视为条件已经成就，故开发商不再承担保证责任
。但在现实中，部分购房人在开发商按期交房并通知其办理房屋产权登记手续的情况下，往往迟延办理或者不办理房屋产权登记
，并在接收房屋后不按约定偿还按揭贷款。在此情形下开发商是否还须继续承担保证责任？司法实践中，有些法院认为应当依据金融借款担保合同的约定，只要银行没有取得抵押登记证明或者他项权证，开发商仍应为购房人的借款合同承担连带保证责任。
在民法典担保制度解释出台之前，实务中的观点认为“抵押预告登记不产生优先受偿的效力”，认为在未办理房屋抵押权正式登记之前，贷款银行享有的仅是抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分。这时如果发生按揭断供的情况，贷款银行要求保证人开发商承担连带清偿责任通常会得到法院支持，此时开发商只能选择在代偿后，启动追偿程序来向购房人行使追偿权。如果购房人仍不能偿还该笔贷款，开发商选择收回房屋的过程中也会碰到很多问题，比如解除合同不顺利，或顺利解除合同后腾房存在困难，甚至有可能在这个过程中遇到购房人因其他债务，所购房屋在其他案件中被采取查封等强制措施。
（二）预购商品房预告抵押登记的效力。
2021年实施的《民法典》第二百二十一条规定，“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。”由此可见，设立预告登记制度的根本目的，在于保障权利人将来实现物权，保障登记权利人对将来物权的信心。就此而言，“预告登记的法律性质，其实就是一种特殊的担保，即借助于不动产登记的作用，以物权的法律效力来保障债权目的的实现”，（1）本质特征是为了消除登记申请人对未来物权变动可能产生的疑虑，确保物权变动的有利发生。因此，在预购商品房抵押权预告登记中，抵押权预告登记所担保的是抵押权人设立正式抵押权这一物权变动，故在非基于预告登记权利人的原因，导致预抵押登记未能转为正式抵押登记的情况下，如果否定预购商品房预抵押登记权利人的优先受偿权，则该项制度如同虚设，使得预购商品房抵押权预告登记制度成为没有任何保障的担保措施。
法院判例倾向于，预告抵押登记的法律性质应认定为债权的物权化更为适宜。理由如下：其一，预告抵押登记界定为物权稍显不妥，预抵押权人享有请求义务人配合办理正式抵押登记的权利，但预抵押权人并没有支配预售商品房这一物权特征的权利；其二，预告抵押登记具有对世的性质，预抵押权人持有该权利可以对抗不特定的第三人妨害其物权请求的行为。其三，预抵押权人未对预售商品房享有实际的支配，即使其具备一定的对世性，也仅仅是物权特性中的一种，不应以偏概全。其四，预告抵押登记是让预抵押权人的债权有一个临时性的保全，在对抗不特定第三人的基础上需要预抵押权人积极行使自己的权利。
关于抵押权预告登记失效与否的认定问题，实务界亦存在较大争议。第一种意见认为，预告抵押权利人应当承担由预告抵押登记到办理正式抵押登记的注意义务，在购房人未及时办理的情况下，预抵押权利人应当在法律规定的90天内通过催告或者起诉的方式要求购房人作为，否则预告登记失效。第二种意见认为
综上所述，开发商阶段性担保责任与银行抵押权冲突时有发生
，全国各地法院的判例也不尽相同。比如，以上海地区从保护房屋登记秩序出发，认为预购商品房抵押权预告登记权利人对预抵押登记财产不享有优先受偿权，进而要求开发商继续承担担保责任；而温州地区则更倾向于从保护房屋按揭市场的普惠金融秩序出发，并充分考虑预告登记的立法本意和公平原则，可以赋予登记权利人对预抵押登记财产享有优先受偿权，进而判定开发商阶段性保证责任解除，而非简单地以预抵押登记未能转化为正式抵押登记为由，否定预购商品房预抵押登记权利人的优先受偿权。
三、对担保制度司法解释进一步澄清争议问题的认定
2021年实施的《关于适用民法典有关担保制度的解释》第五十二条第一款规定，“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”
（一）认定预告登记抵押权设立，符合当事人签订协议的合同预期。
（二）认定抵押权设立，必须符合法定条件。
预告抵押登记，其目的在于保障当事人将来取得物权，从法解释学的角度来看，承认抵押预告登记的顺位效力则是必须的选择。（3）从民法典担保制度解释来看，预告抵押权登记权利人享有优先受偿权，应当符合三个条件。首先，开发商已经办理建筑物所有权首次登记。其次，办理预告抵押登记的房屋与首次登记的房屋一致。最后，不存在预告登记失效的情形。
（三）开发商阶段性担保责任与银行抵押权的衔接。
民法典担保制度解释只规定了房屋办理首次登记且预告登记有效情况下，抵押权自预告登记之日起设立，未明确规定开发商能否以此规定主张免除阶段性保证责任。由于贷款合同阶段性担保责任免除条件的合同约定与司法解释规定存在不一致，导致该司法解释实施以来，实践中对此存在不同判决。一种观点认为，按照合同有约定从约定的规则，在约定条件未成就的情况下，即使按照民法典担保制度解释规定，银行已经提前取得了抵押权，但其仍有权要求开发商承担连带保证责任。另一种观点认为，从贷款合同的合同目的来看，开发商与贷款银行约定阶段性担保责任的目的，是为了在银行未取得抵押权的情况下，以保障银行债权的实现，现根据民法典担保制度解释规定，贷款银行已经取得了抵押权，其合同目的及债权实现已经得到了保障，故开发商阶段性担保责任应予以免除。
目前，法院判例多采用第二种观点。开发商阶段性担保责任与一般担保责任存在区别，对开发商阶段性担保责任的理解，应结合阶段性担保责任设立的合同目的、房地产行业商业习惯进行理解。开发商提供的阶段性担保责任实质上是附解除条件的保证合同。附解除条件的合同，条件成就时合同自动失效。而贷款银行根据民法典担保制度解释第五十二条规定取得房屋抵押权时，如果购房人怠于办理正式抵押权登记手续，应视为为了自己的利益不正当地阻止条件成就，视为条件已成就，此时开发商的担保期限即终止，其保证责任应予免除。因此，开发商的阶段性担保责任与银行的抵押权，不应是并存关系，而应该承接替代继关系，即银行取得抵押权后，开发商的阶段性保证责任即可免除。对贷款合同担保条款进行机械解读，会造成银行在享有抵押权的情形下，仍倾向性选择要求开发商承担担保责任，开发商承担责任后还需另行起诉追偿，造成司法资源的浪费。
在民法典担保制度解释第五十二条进入法院裁判援引的法律依据后，即使抵押权预告登记因正式的不动产登记未能办妥而导致无法办理正式抵押登记，但只要法院认定未及时办理正式抵押登记的过错不在贷款银行，且开发商已经办理了首次登记，则法院就可以直接通过判决确认抵押权自预告登记之日起设立，而无须判决认定贷款银行只有在办理正式抵押登记后才能主张抵押优先权。
总而言之，法律既要保护预购商品房抵押权预告登记的贷款银行权利人的优先受偿权，又要维护房地产开发企业担保人的合法权益，注重银行抵押权与开发商阶段性担保责任的利益平衡，从而维护房地产市场的健康发展。就开发商而言，房屋是否能够办理正式抵押登记，开发商是第一知情人，故开发商在办理首次登记后，应当积极履行告知义务，促成解除担保的条件成就，进而免除房地产开发商的阶段性担保责任。就贷款银行来讲，在知道开发商办理首次登记后，应当及时履行催告购房人办理正式抵押登记的注意义务。但只要不能在90天内办理正式抵押登记的过错不在银行，即使超过了90天期限，贷款银行都应当行使自己的合法权利，主张对预告抵押登记房屋享有优先受偿权，维护商品房按揭贷款市场的正常金融秩序。
安徽徽商律师事务所律师李世宇
二〇二四年九月九日
引注：（1）孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2009年版，第349页。
（3）最高人民法院民事审判第二庭著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第455页。