[摘要]：宅基地“三权”分置从政策层面转化为立法，不但要求理论界提供具体的制度化路径，而且需要回填相应的法理基础。宅基地“三权”分置改革旨在解决宅基地集体所有制在宪法硬性约束下使用权的专属性与实现宅基地资源市场化配置机制之间的根本性矛盾。宅基地“三权分置”的法理基础在于权利的派生性理论，宅基地“三权分置”不但不违反一物一权原则以及自罗马法以降的用益物之上不得再为用益的原则，在功能主义的视角下恰恰是我国现有法律体系必然的逻辑结果。就宅基地三权分置的具体制度构造而言，最合理的选择是利用传统大陆法系地上权制度来构建宅基地三权分置后的第三项权利，从而形成集体土地所有权、宅基地使用权、宅基地地上权三个层次的权利。基于物权法定原则以及宅基地三权分置改革的基本诉求，宅基地地上权之性质宜定性为用益物权，其具体内容、期限、效力、取得方式以及变动方式等均应建立在用益物权性的基础之上。三权分置理论的实现除了构建宅基地地上权这一第三权之外，尚须对作为其派生基础的宅基地使用权进行进一步的完善。
[关键词]：集体土地；宅基地；“三权”分置；地上权
一、现行法律体系下宅基地使用权制度所面临的多重困境
在现行法律体系下，宅基地使用权的取得系基于集体经济组织成员资格，通过分配的方式无偿自集体经济组织取得。宅基地使用权的权利内容仅限于对土地的“占有和使用”（民法典第362条），据此宅基地使用权人不但不能处分宅基地使用权（包括转让、抵押融资等），并且由于其本身并不包含收益的权能，自理论以言，亦不得予以出租而获取租金等收益。对照民法典第323条关于用益物权之定义、第331条关于土地承包经营权之定义以及第344条关于建设用地使用权之定义性规定均包含了“收益”一项权能，宅基地使用权不含收益权能的结论当无疑问。当前宅基地使用权的制度设计，是建立在社会主义初级阶段产品经济基础上的上层建筑，而在当今社会主义市场经济高度发达、城市化进程快速推进、人口自由流动、城乡要素壁垒逐步打破的情形下，其滞后性日益呈现，从而导致了一系列困境。
首先是大量的宅基地予以闲置，难以发挥其应有的价值。其主要原因是一方面大量的农民进城工作，不再居住在农村，其原有的宅基地使用权并不因其迁徙（特别是户口仍然保留在本集体）而终止，集体不能予以收回予以重新分配。另一方面，宅基地使用权人亦不能将其予以转让，从而由他人继续利用，亦不能予以出租，故只有闲置。即便是宅基地使用权人将户口迁出本集体，不再具有集体成员资格，但是鉴于其房屋所有权仍然受法律保护，集体亦不能径直将宅基地予以收回。
二、宅基地三权分置的制度约束与法理基础
宅基地三权分置与农地三权分置一脉相承，其基本法律构想亦相同：自集体土地所有权之上引导出土地使用权这一用益物权（包括土地承包经营权、宅基地使用权在内），然后自土地使用权之上再引导出第三项权利交由他人享有与行使。该第三项权利的权源系来自于第二项权利，即土地使用权而非土地所有权，因此其与土地所有人之间不存在直接的法律关系，也并不对土地所有权构成限制。该第三项权利被包含在土地使用权的范围内，是对土地使用权本身的一项限制。在农地三权分置中，该第三项权利已经被农村土地承包法与民法典命名为“土地经营权”。故在农地之上形成了如下三个层次的权利：土地所有权（农民集体为所有人）——土地承包经营权（农村集体组织成员为权利人）——土地经营权（任何民事主体均得为权利人）。
三、引入宅基地地上权构建三权分置之第三权
宅基地三权分置的制度构造的核心是构建自宅基地使用所引导出来的第三项权利。这不但涉及该权利如何命名的问题，更为重要的是该权利的定性、具体内容、效力以及权利变动规则的具体构建问题。
（一）第三权宜以地上权加以命名
（二）明确宅基地地上权的用益物权性质
（三）宅基地地上权的内容与效力
宅基地地上权作为用益物权的一种，或者说是次级用益物权，其权利内容首先是权利人对于客体的土地进行占有、使用与收益。宅基地地上权人对于宅基地的占有与使用的权利与宅基地使用权人的占有使用的方式完全相同，其范围不得超出宅基地使用权人的权利范围。宅基地地上权人得以将其宅基地地上权及住宅予以出租，从而获得租金的方式进行收益。租赁合同的期限不得超出宅基地地上权的剩余期间，当然亦不得超过民法典所规定的最长租期20年。
宅基地地上权作为用益物权的一种，其应当与国有建设用地使用权等用益物权一样，权利人得以处分该项权利。也即可以将该地上权单独予以转让，亦得以将该宅基地地上权及其上的住宅所有权一并予以转让。其转让既可以是有偿的买卖、互易等，亦可以是无偿的赠与等。当然宅基地地上权亦得以用以设定抵押权，从而进行融资。这也正是宅基地进行三权分置改革所追求的核心目的：以市场作为其有效配置的手段，盘活宅基地，使宅基地的财产属性得以发挥，进而实现宅基地的保值、增资的同时，扩大农民的融资渠道，以助力乡村振兴。
（四）宅基地地上权的取得
1.意定取得
宅基地地上权首先得以由宅基地使用权人以法律行为的方式（合同）为他人创设。此种情形与土地承包经营权人为他人设定土地经营权一样，既可以是通过有偿的方式也可以通过无偿的方式予以设定，当然可以通过出资入股的方式为公司等企业设定宅基地地上权从而获得相应的股权等对价。当然宅基地地上权人还可以通过转让合同将宅基地地上权转让给其他民事主体。鉴于宅基地本身首先在于满足本集体组织成员建设住宅的需要，笔者认为在制度设计上，除了出资入股以外，无论是宅基地使用权人为他人创设宅基地地上权抑或是宅基地地上权人有偿转让宅基地地上权时，均应当赋予本集体组织成员以及本集体经济组织以优先受让权（优先购买权），且该种优先受让权应当为物权性的优先受让权。
2.法定取得
除了通过设定和转让等方式取得宅基地地上权之外，宅基地地上权还可以依据法律的规定而直接取得。此种取得方式主要用以解决房地分离原则所产生的问题，即凡是能够取得房屋所有权的，均自动取得宅基地地上权，用以解决农村房产继承的问题。房屋所有权本质上作为一种私人财产权，应当具有继承性，因而作为非本集体经济组织成员的继承人亦得以继承农村房屋所有权，惟其不能继承宅基地使用权。房屋继承人只能通过继承宅基地次生使用权的方式利用宅基地。因三权分置之后，继承宅基地上房屋的，则自动取得宅基地地上权，从而作为其合法使用宅基地并保有房屋所有权的基础。同样，因离婚分割财产而取得房屋的一方若无资格取得宅基地使用权的则自动取得宅基地地上权。再次，民事主体将建立在宅基地之上的住宅为他人有偿或者无偿设定居住权的，则居住权人亦当然取得该宅基地地上权，为农村宅基地上的住宅作为居住权之客体奠定了具法理基础。
（五）登记作为宅基地地上权变动的生效要件
宅基地地上权作为用益物之一种，且为不动产用益物权，其变动应当一体适用民法典第209条的规定以登记作为生效要件，而不宜再像土地经营权那样仅将登记作为其对抗要件。我国目前在地役权、土地承包经营权、特殊动产、动产抵押等方面采纳的登记对抗主义不但破坏了法律制度的统一性与科学性要求，而且还产生了大量观点上的冲突，再加上学说上对登记对抗研究上的薄弱，致使司法实践中争议不断，严重违背了法律的清晰性要求，从而导致了大量的纠纷发生。正如李永军教授所指出的“让具有登记能力的不动产物权采取‘合同生效且登记对抗’模式,将会对物权公示方式的统一性产生巨大的影响,甚至在某些时候难以区分债权与物权效力”。换言之，登记作为不动产物权变动的生效要件是物权的绝对性原则与公示公信原则的必然要求。因此，新的不动产物权均应当适用民法典209条的规定，以登记作为其物权变动的生效要件。在理论上更宜进一步承认物权变动的区分原则与抽象原则，即物权行为的独立性理论与无因性理论。唯有如此，才与民法典采纳的物债二分的潘德克吞立法体例相一致。
（六）宅基地地上权的期限
宅基地地上权不能与宅基地使用权一样没有期限，须有最高期限的限制，否则其必然会架空宅基地使用权以及集体土地所有权，从而无法保障其于一定期限下再回归于宅基地使用权人。在笔者看来，宅基地地上权既然是宅基地的商业性利用，因此其最长期限可以参照国有商业建设用地使用权的期限，也即50年。不过对于因继承房屋等原因而取得的法定宅基地地上权的期限既可以适用一般宅基地的最高期限，亦可以基于利益衡量考虑给予一个更短的期限，笔者认为给予30年的期限即为已足。宅基地地上权期限届满时尚可以予以有偿续期，其续期适用宅基地地上权设立的规则。若宅基地地上权期限届满，未进行续期的，则宅基地地上权归于消灭，地上建筑物、附作物所有权自动归宅基地使用权人。
四、宅基地使用权的完善
虽然三权分置仍需保留原来的宅基地所有权与宅基地使用权的两权构造，但是在引入所分离的第三项权利之后，仍然须对宅基地使用权进行一定程度上的完善。
（一）明确赋予宅基地使用权以收益权能以为三权分置之基础
（二）坚持并强化宅基地使用权的专属性
在宅基地三权分置改革的制度构造中，宅基地市场化利用是通过所分离出来的第三项权利来加以实现的，而宅基地使用权本身则无须再负载这样的价值负荷，因此必须回归其最初的专属性。
1.宅基地使用权不得转让以化解宅基地使用权转让纠纷
这里的不得转让，是法律的禁止性规范，且不存在任何例外。不仅单独的宅基地使用权不能予以转让，依据房地一体处分原则即便是宅基地使用权连同地上住房所有权一并转让亦属禁止之列。这样严格规定一方面防止了通过转让住房所有权的方式变向转让宅基地使用权，从而规避法律的目的。另一方面亦不对宅基地之上的房屋所有权构成不当限制。这是因为在宅基地三权分置后，房屋所有权的转移是随着地上权而一并转移的，不因宅基地使用权不得转让而受任何影响。此外需要强调的是，宅基地使用权亦不得在同一集体经济组织内部予以转让。按照当前通行的观点集体经济组成员相互之间得以转让宅基地使用权，特别是将宅基地使用权转让给具有申请宅基地使用权资格的集体组织成员。笔者认为，在三权分置的制度构造中，即便是集体组织成员相互之间转让住宅的，也不宜认定为宅基地使用权本身的转让，同样转让的系住宅以及宅基地地上权，而宅基地使用权人的使用权不受影响。若宅基地使用权人确系不愿意再保留宅基地使用权的则应当按照宅基地使用权的退出程序，而非转让程序加以确定。
2.明确宅基地使用权不得继承
与宅基地使用权不得转让具有同一法理基础，宅基地使用权亦不得继承。依据民法的基本原理，凡是具有高度人身性的权利均不得转让与继承。可转让性（übertragbarkeit）是可继承性（Vererblichkeit）的前提，而不可转让也就意味着不得继承性。由于宅基地使用权的身份属性决定了其绝对不可转让性，从而也就决定了其不得继承性。此外由于宅基地使用权之权利主体系户而非自然人个人，因此自理论上也不应当存在继承的问题，正如法人与其他组织不存在继承的问题一样。原来之所以发生大量的宅基地继承所产生的纠纷，主要是因为宅基地使用权与房屋所有权不可分割，从而导致了房屋所有权得继承性与宅基地使用权不得继承之间的矛盾所造成的。在三权分置制度构造之后，宅基地使用权不得继承，不影响房屋所有权的继承，继承房屋所有权的人则透过取得地上权从而实现其房屋所有权。故而大量无法解决的宅基地继承纠纷，在三权分置制度确立以后则可以休宜，因而可以归结为普通的房屋继承权的纠纷范围了。
（三）宅基地使用权取得
（四）宅基地使用权的自愿退出问题
宅基地使用权人得以将自己的宅基地退还给本集体，基于意思自治原则，宅基地的退还既可以是有偿的也可以是无偿的。若宅基地使用权人退出宅基地是无偿的，那么其仍然可以无偿申请宅基地使用权。而若其系有偿退出宅基地的，则其在申请宅基地时亦应当向集体组织交纳相应的费用，此时可适用比较法上的买回制度加以解决。