1840年爆发的鸦片战争，揭开了近代中国社会的序幕。但是，中国的国家形态，却并未与时代同步跨入近代，成为一个近代的国家。法律形态是国家形态的重要标志之一，它和近代中国的国家形态一样，在近代化的过程中，走过一条曲折而艰辛的道路。
西方列强的鸦片毒品和新式炮船，不但打开了古老的中国海关大门，也打破了几千年流传下来的封建士大夫们脑中的中国中心梦。西方资产阶级的文化和传统，紧随西方列强的商品滚滚东流。有着几千年光荣历史，包括法文化在内的古老东方文明，在西方文化（包括法文化）面前，很快失去了昔日的光辉。两种截然不同的法文化，在中国近代社会发展的内部矛盾斗争中，由对立冲突到调和融合。最后，古老的中华法系终于在这种冲突和融合中自行解体。中国法律由此走出中世纪，进入近代。这是一个曲折痛苦的过程。在血与火的年代，前进与倒退，守旧与创新，传统与外化，既严重对立，又相互调和。在困惑和迷惘中，于20世纪初年走完了这段路程。
一、陷入困境中的封建法律
法者治之具也，自古以来就是社会统治者统治社会的重要工具。我国的封建法律，自先秦李悝制定《法经》到清朝入关纂定《大清律》，历时二千多年，饱经沧桑，经无数封建政治家，律学家损益删补，曾经是包括清王朝在内的历代封建王朝维护封建统治的十分有效的工具。但是，自鸦片战争后，由于外受列强的压迫，内遭人民大众的反抗，加上统治阶级自身的践踏，这一有效工具逐渐败坏，以致与社会现实生活脱节，无法继续维护封建统治秩序。它陷入无法摆脱的困境之中，完全丧失了昔日的权威。
（一）领事裁判，列强对中国法权的侵夺
为了侵略的需要，西方文明强盗打开中国海关大门后，立即借口清朝法律的野蛮落后，着手建立领事裁判制度。“外人不受中国之刑章，而华人反就外国之裁判”，1害莫大焉。
对领事裁判权的这种危害，不但资产阶级有痛切的感受，戊戌维新时将它列为法律改革的理由之一，封建统治集团内部的有识之士，也十分清楚这种危害。20世纪初年，主持法律改革的修订法律大臣沈家本，在阐述旧律必需改革的理由时，即屡屡陈言：“国家既有独立体统，即有独立法权，法权向随领地以为范围。各国通例，惟君主大统领，公使之家属从官，及经承认之军队、军舰有治外法权，其余侨居本国之人民，悉遵本国法律之管辖，所谓属地主义是也。独对于我国藉口司法制度未能完善，予领事以裁判之权，英规于前，德踵于后，日本更大开法院于祖宗发祥之地，立权日削，后患方长。”又说：“景教流行，始于唐代，有大秦、摩尼、袄神之别，言西教者喜为依托。自前明以至国初，利玛窦、熊三拔、汤若望、南怀仁之流，藉其数学传教中国，虽信从者众，而与现在情形迥异。教案为祸之烈，至今而极，神甫、牧师势等督抚，入教愚贱气凌长官，凡遇教讼案，地方于交涉，绌于因应，审判既失其平，民教之相仇益亟。盖自开海禁以来，因闹教而上贻君父之忧者，言之滋痛。推其原故，无非因内外国刑律之轻重失宜有以酿之”。2领事裁判权对清朝法制的破坏，成为采纳西法以改革中法的直接原因。[page]
（二）天朝新制，历史悲歌与时代新曲
农民处在封建社会的最下层，帝国主义与封建主义的双重压迫，使他们对封建法制深恶痛绝。因此，太平天国英雄们在发动武装起义之始，便把斗争的矛头指向清王朝封建法制。在《奉天讨胡檄布四方谕》中，他们痛斥清王朝“造为妖魔条律，使我中国之人，无能脱其罗网，无所措其手足”：“官以贿得，刑以钱免”。“起义兴复中国者，动诬以谋反大逆，夷其九族”。总之，封建统治和封建法制，纵罄南山之竹，亦写不尽满地淫污；决东海之波，洗不尽弥天罪孽。
天国英雄们憎恨相陵相夺相斗相杀的封建之世，向往强不犯弱，众不暴寡，智不诈愚，勇不若怯的公平正直太平之世。“天下多男人，尽是兄弟之辈，天下多女子，尽是姐妹之群，何得存此疆彼界之私，何可起尔吞我并之念”。洪秀全：《原道醒世训》。带着这种美好的理想，革命初起，天国领袖们便以“天条”形式，规定起义军要孝顺父母，不要杀人害人，不要奸邪淫乱，不要偷窃劫抢，不要讲谎话，不要起贪心；把忤逆父母、杀人、奸淫及吹洋烟、（抽鸦片）唱邪歌、偷窃劫抢他人财物、讲谎诞鬼怪之话并一切粗话，以及贪人妻女贪人财产及赌博等，视为犯天条，而加以处罚。4
定都天京后，农民们立即制定诸如《天朝田亩制度》等法律，将自己的理想付诸实践。这些法律，从土地分配、婚姻嫁娶到犯罪和刑罚、诉讼制度等问题，都一反清朝封建旧法制。太平天国的法制虽然因时代和农民的阶级局限，而存在不少落后成分，并因战争等等原因而无法全面实施，但是它在大半个中国否定和取代了封建法制长达十多年，其摧毁旧法制的革命作用实在不能低估。
特别值得一提的是洪仁的《资政新篇》。这本得到天王洪秀全同意颁行的著作，既是农民理想的进一步升华，又是近代中国实现国家近代化的纲领。这是一首时代新曲，它描绘了依法治理王国的蓝图。“所谓以法法之者，其事大关世道人心，如纲常伦纪、教养大典，则宜立法以为准焉”。“以法法之”之“法”，不是一般的“法”，而是治理天国的新法。这种新法，立法人是经过磨炼，洞悉天人性情，熟谙各国风教，大小上下，源委重轻，无不然于胸中者。而新法之内容，则包括与外国的平等交往，以及交通（铁路、轮船）、银行、机器制造、开矿、邮电、新闻、商业、教育等等。这些思想和主张，为前古所罕有，为封建法制所未闻。
《资政新篇》所提出的理想，虽然因种种原因而未付诸实践，但是，它在19世纪50年代便如此详尽地提出了采用西方国家的先进制度，以治理天国的方案，其识见远胜封建统治者，而其本身则是对封建法制的否定。
（三）就地正法，中央对地方失却控制
满清贵族入主中原，统一全国以后，“一代法制，多所裁定”。5在总结历史经验的基础上，建立起一套完备的司法审判制度。死刑案件的审理，必须遵循严格的法律程序，以保证封建皇帝对死刑案件的终审权。
按照清朝法律的规定，京师以外全国各地的死刑案件，都由案发地的州县进行初审，然后层层转解。经各级审转复核，最后由巡抚总督以结案报告形式向皇帝专案具题，由皇帝作出终审裁决。
就地正法有效地配合了清王朝的军事围剿，镇压了太平天国农民的反抗。封建地主阶级用反抗者的头颅验证了维护封建统治秩序的真理。但是，法制的破坏毕竟不利于封建统治的长远利益。因此，封建统治阶级中的一些人，为消除因农民起义而造成的封建统治集团内部的内轻外重，从削弱地方权力以加强中央皇权出发，屡次倡言取消就地正法，恢复旧有法制。然而，出于维护统治秩序的需要和地方督抚的反对，“自此章程行，沿及国变，而就地正法之制，讫未之能革”。8历咸同光宣四期，被打乱的封建旧制始终得不到恢复。
（四）新事迭出，旧律难以应变
清朝沿明旧制，律例并行，“有例不用律，律已多成虚文，而例遂愈滋繁碎”。9清律之例文，康熙初年仅321条，至同治年间乃增至1892条。按照乾隆定制，例文五年一小修，十年一大修。然而，“每届修例，第将历奉谕旨及议准臣工条奏节次编入，从未统合全书，逐条厘正”。职是之故，例文之间，“前后抵触，或律外加重，或因例破律，或一事设一例，或一省一地方专一例，甚至因此例而生彼例，不惟与他部则例参差，即一例分载各门者，亦不无歧异”。其结果，严重影响法制的实际运行。罪刑的轻重，每因适用例文的不同而有高下之异，为幕友胥吏操纵司法提供了便利条件（清代官员专意仕途，不习刑名。为官后将刑名交给长期从事甚至世代相传从事刑名的幕僚胥吏）。“清朝与胥吏共天下”，这一民谚，就是胥吏操纵繁碎例文，因缘为奸的高度概括。
清朝统治者于同治九年（1870年）最后一次下令修例。此后，因“时势多故，章程丛积，刑部既惮其繁猥，不敢议修，群臣亦未有言及者，因循久之”。旧律与社会实际生活脱节，无力推动封建国家机器的正常运转。
过去的一些学者，强调20世纪初年清王朝制定的新法律与现实社会生活脱节，忽略甚至不谈封建旧律亦已与现实社会生活脱节。事实上，19世纪60年代开始的旨在挽救封建王朝的洋务运动，使中国社会内部不可避免地产生出近代资本主义经济。由近代资本主义经济的产生而带来的社会生活的变化，是建立在自给自足的自然经济基础之上的旧律所无法应变的。例如，由于旧律体系中没有商业法律，就只能被动地比照陈旧的京城钱铺治罪章程处罚虚设公司的倒骗者，而不能主动地依法管理商业，更谈不上依法保护在竞争中被外国工商业压得喘不过气来的本国工商业。
旧律的这种不适，近代不少政治家思想家都曾深言其害并建言改革。例如，洋务派代表人物张之洞、刘坤一就针对商法的制定而指出：中外通商以来，“大宗生意，全系洋商，华商不过坐贾零贩”。造成这种状况的原因在于，“机器制造，均非一二人之财力所能。所有洋行，皆势力雄厚，集千百家而为公司者。欧美商律，最为详明。其国家又多方护持，是以商务日兴。中国素轻商贾，不讲商律，于是市井之徒，苟图私利，彼此相欺，巧者亏逃，拙者受累，以故视集股为畏途，遂不能与洋商争衡。”因此，“必中国定有商律，则华商有恃无恐，贩运之大公司可成，制造之大工厂可设，假冒之洋行可杜”。10
总之，进入近代以后，封建旧律在内外力量的打击之下逐渐脱离现实社会生活。陈旧的内容和日新月异的现实生活，逼迫它进行脱胎换骨的改造。
二、西法的输入和改革的尝试
在旧律与社会现实生活逐步脱节的过程中，西方资产阶级法律法学伴随列强的枪炮和商品，悄悄东来，并在19世纪90年代的维新运动中，尝试取代旧律。在强大的传统面前，这次尝试虽然失败了。但是，它为20世纪初年的法律改革提供了经验，铺平了道路。
（一）译寄蒙鞮，异法异制，乘海风东来
第一次鸦片战争的失败，领事裁判权的确立，终止了林则徐等人引进西法与列强抗争的行动。愚顽的清朝封建统治者只有在接受更大的打击以后，才能收敛它的狂妄虚骄，正视外来的文化。太平天国起义和第二次鸦片战争的爆发，随着殖民者的大量涌入，举办“洋务”的需要，为适应新的国际环境，西方法律再次以国际法为先导、输入中国。
1861年，适应第二次鸦片战争后办理对外交涉的需要，清朝廷循恭亲王奕等人之请，在清朝中央设立了地位在六部以上的专门办理对外事务的总理各国事务衙门（简称“总理衙门”或“总署”）。为摆脱办理对外交涉中的“语言不通，文字难辨，一切隔膜”的困境，了解洋人“性情”，14奕等又于翌年奏办隶属总理衙门的京师同文馆，选取八旗子弟入学，培养外交人才。这是近代中国第一所学习外国语言文字和科学技术知识的学校。1862年6月11日，同文馆之英文馆正式开课，以后，法文馆、俄文馆、德文馆等亦相继开课。同文馆教习均为重金所聘外籍教员，学生课程除一种外文外，还有天文、数学、物理、化学、地理、国际法和政治经济学。西学终于在壁垒森严的封建统治铁壳中挤开一条缝隙。
在同文馆任教的外籍教习除给学生教授课程之外，同时兼事翻译。长期担任同文馆总教习的美国传教士丁韪良（WilliamAlexanderParsonsMartin）于1860年翻译出第一部西方法律著作-惠顿的《万国公法》。1863年丁氏将《万国公法》书稿呈送总理衙门。奕大喜过望，称“此乃吾所急需者也”，15立即派人校对，于1864年由京师同文馆出版。适应搞洋务办外交的需要，西方法律的翻译，终于继林则徐之后，以国际公法为先导，再次进入中国。继《万国公法》之后，《公法会通》、《公法便览》、《公法千章》、《公法总论》、《各国交涉公法》、《各国交涉便法》等国际法著作，相继译成中文出版。据梁启超《西学书目表》和徐维则《东西学书录》统计，从1862年至1895年，共译出十八种西方法律书籍，其中八种均为国际公法，十二种的翻译者是外国人。
特别值得一提的是《民律》，它不但在这部译本中所占的比重大（全部译本共45册，《民律》占22册，从第17册起到38册止），几乎占全书的一半，它实际上就是1804年颁布施行的《拿破仑法典》。将这一译本与李浩培先生等所译的《法国民法典》（商务印书馆1979年出版）相较，两者除编、章、节、目的汉译名称不同外，其编、章、节、目的结构与条数完全相同（总则、一、二、三编，共2281条）。《拿破仑法典》是1900年《德国民法典》问世以前世界最进步的法典。同文馆在1880年（光绪六年）即用聚珍版将它的中译本全文刊刻成书，在近代中国法律著作的翻译史上，还是值得一书的。
然而，它虽然于用无补，意义仍然是有的。一是由于它的系统性，使当时的人确信外国有其完备的法律制度，有利于消除天朝上国盲目的自大狂，同时为戊戌维新时期“不懂外国话的西学家开出一条血路”。20二是刺激法律界中人，走出传统，扩大眼界，更新法律知识和观念，使中国法律，走出旧格局，朝世界化方向发展。
（二）梯航毕通，使节们对大千世界的目睹记实
阅读西方法律法学译著，仅仅是抽象的文字理性认识。直观的感性认识，在19世纪90年代以前，则经由清朝使节们的目睹记实传入国内，这些使者虽然思想的新旧参差不齐，但耳濡目染大千世界中的形形色色，他们之中的开明者终于得出“今之立国，不能不讲西法”21的结论。
面对光怪陆离的大千世界，这些初进大观园的刘姥姥，又是惊奇，又是感叹。他们进出各国议院，旁听议员辩论，了解议院的运行，通过中外对比，发出“西洋各邦立国规模，以议院为最良”22的议论。美国的上下议院乃“取公论之地”。“赋税出于民者，下堂（下院）议之。条约法令出于上者，上堂（上院）议之。”“民情达而公道存”。23英国上下议院，凡制度、刑法、军政、度支，悉由院中定议而后举行“。”政事均由下议院议定，而详诸上议院。“”下议院议员，例由民间公举，凡诸郡县各举一人。预其选者，即为该郡县建白一切事宜。其权甚重，故有宁弃封圻之任，而以举授议员为荣者“。24他们还将各国议院进行对照，抒发个人见解：”美国则民权过重，法国则叫嚣之气过重；其斟酌适中者，惟英、德之制颇称尽善“。25为什么英、德最善呢？这是因为英、德是君民共主的君主立宪国家。对于耳濡目染西方议院制度而思想又比较开明的一些清朝使节来说，民主匪夷所思，君主有所愿，接受英、德的君主共主之制，在当时已是十分出格的思想了。[page]
他们还经常进出各国的法庭，旁听法庭审判。请看他们的叙述：“公堂审案处，内有监房，分男、女、幼三等，各约五、六间。”“犯人由巡捕带上堂，先取书置口边，吻略动，仍置原处，此即对书立誓无虚言之意。台下设长桌长椅五六张，坐二三十人，皆状师、证人。堂下绅民，可数百人，任其听观。讯官由绅民公举。每日必有数十案，讯后或即释放，或罚锾取保释放，或定罪后转送衙门核夺，或未结则分别暂押监房，次日再讯”。词讼“无论巨细，许绅民萃集视听，并许新报馆人至公堂记载，咸使知之”。26判断处，“其承审者十二人，昂然上坐、两造立于左右四五步外。事有不平，悉听十二人译断。断之不决，另请十二人，无有刑讯”。27反复进出法庭旁听审判，使他们得出西方“君主不尊律例为尊”28的结论，西方资产阶级法治与东方的封建人治的根本区别，通过他们的实地观察，出现在他们的记录之中。
他们对西方监狱的观察尤为仔细，因而有不少关于这方面的长篇记述。个别人不相信在官方正式引导下参观的监狱有如是文明，因而采用明查暗访的方式易地私察，结果也不得不心悦诚服。29展现在他们眼前的监狱，囚犯“工作皆有常程”，视其所长分派相应的工作。“工作之赀，悉归本犯，不充公款，俾自购食物，甚有积赀者”。至于囚犯生活，“每犯日凡三餐，有面包；每七日有肉食二次，每次牛肉约一斤有半”。牢房“有窗户、床衾、厕所及一小桌，门外有锁，有洞以递饮食而便监视。每日必令出步片时以得天气。地下窟室炽炭，以送暖而御寒。……有药室，有病房，以待病者。有书库，以待各犯之愿观书者。凡各学诸艺，以及游历、教门诸书，无不有之。亦使之散闷，且誓觉改悔也”。30总之，在他们的眼前，既看不到他们所熟知的天朝监狱中狱囚的绝望呻吟，也未见中世纪西方监狱的黑暗。因此，流露在他们笔端的多是啧啧称赏之辞。
值得称道的是，他们的观察并未停留在对西方现状的赞誉之上，而是回头考察西方历史。结果发现，“英法德各国刑律，皆本罗马。罗马古律极严。谤人者死，私刈田禾者死，故烧人物者投诸火，犯窃者鞭责，后充奴婢，奴婢犯窃加等投诸崖，遇窃盗格杀勿论，辱人者罚驴三十五匹，折人牙齿者罚至三百匹。”其法之恶，比清朝现行之法更甚。至于刑罚，“截胫剥肤，挖目劓鼻，水溺火灼”。31种种凶残，丝毫不逊于清朝法律。通过这样的对比，加深了对西方现状的认识和理解。
（三）变法图存，维新思想家的改革尝试
19世纪90年代的维新变法运动，乃中国第一次思想解放高潮。以康有为、梁启超等为代表的维新思想家们，主张采用西方资产阶级国家的政治制度，以改造清王朝的封建专制制度。封建法律制度的改造和变革，作为其中的一项内容，也被他们列入变法的日程。
维新者们用他们当时所掌握的西方社会科学知识审查封建法制，很快发现封建法制的不合理性。“中国礼俗，其贻害民力而坐令其种日偷者，由法制学问之大，以至于饮食居处之微，几乎指不胜指”。35封建君主视天下为囊橐中之私产，“竭天下之身命膏血，供其盘乐怠傲骄奢而淫杀。”制定酷毒不可思议之法以对付人民的反抗：“峻死灰复然之防，为盗赠主人之计，锢其耳目，桎其手足。压制其心思。绝其利源，窘其生计。塞蔽其智术”，“繁拜跪之仪以挫士大夫之气节，立著书之禁以缄民之口说”。他们评击封建法制的核心封建纲常名教，指出：“三纲之摄人，足以破其胆而杀其灵魂。”三纲使全中国“室家施申转，闺闼为岸狱”。“独夫民贼，固甚乐三纲之名，一切刑律制度皆以此为率，取便己故也”。36发出冲决封建纲常的网罗，取得做人的应有权利的呼喊。
在维新运动中，维新志士除鼓吹采用西法以改造中法之外，同时注意到对法学的研究和探讨，在维新骄子梁启超的倡导和推动下，48在维新运动最为活跃的芙蓉之国，中国第一个“专集同人讲读律令”49的“公法学会”和“法律学会”，在一片变法救亡声中呱呱落地，这两个学会虽然人数很少，而且被扼死在摇篮之中，但是，它开我国民间设会研究法律之先河，是值得后人称道的。
随着戊戌变法的失败，那拉氏的再度垂帘，维新志士改革封建法律的理想破灭了。法律学会亦烟消云散了。但是，他们向传统挑战的勇气令人钦佩；他们的奋争，为以后中国的法律改革开辟了道路，也为近代中国法律、法学的诞生唱了开场戏。维新者们走完了他们的应走之路，而把未竟之业交给了继续谋求中国富强之路的后继者们。
（原载《比较法研究》1991年第2期）
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[1]《清史稿·刑法志三》。
[2]参见：《钦定大清新刑律·奏疏》。
[4]《时时遵守十款天条》。
[5]《清史稿·刑法志》。
[7]章炳麟《讨满洲檄》，见民报增刊《天讨》。
[8]《清史稿·刑法志》。
[9]《清史稿刑法志》。
[10]《江禁会奏变法》第三折。
[11]魏源：《圣武记·道光洋艘征抚记上》。
[12]《林则徐集·公牍》，第127页。
[13]《林则徐集·公牍》，第129—130页。
[14]《筹办夷务始末（咸丰朝）》卷71.
[15]丁韪良：《花甲记忆》。
[16]《法国律例·凡例序》。
[17]《马克思恩格斯选集》第4卷，第248页。
[18]王文韶：《法国律例序》。
[19]梁启超：《论译书》。
[20]梁启超：《五十年中国进化概论》。
[21]薜福成：《出使英法义比四国日记》。
[22]薜福成：《出使英法义比四国日记》。
[23]志刚：《初使泰西记》。
[24]薜福成：《出使日记续刻》。
[25]薜福成：《出使英法义比四国日记》。
[26]李圭：《环游地球新录》。
[27]张德彝：《航海述奇》。
[28]刘锡鸿：《英轺私记》。
[29]刘锡鸿用长文记述参观英国伦敦监狱之所见“虑其有所饰以美观也”，故另择时日，“突至其它禁犯之所觇之，饲养督教无异，房室之洁亦无异。”始信英国监狱之异于中国。参见：《英轺私记》。
[30]薜福成：《出使日记续刻》。
[31]薜福成：《出使日记续刻》。
[32]薜福成：《出使日记续刻》。
[33]薜福成：《出使日记续刻》。[page]
[34]薜福成：《出使英法义比四国日记》。
[35]严复：《原强》（修订稿）。
[36]谭嗣同：《仁学》卷下。
[37]严复：《论世变之亟》。
[38]严复：《原强》。
[39]黄遵宪：《日本刑法志序》。
[40]康有为：《请开制度局议行新政折》。
[41]《康南海自编年谱》。
[42]《康南海自编年谱》云：李氏此疏，由梁启超所拟。
[43]《知新报》，《论中国变政并无过激》。
[44]《时务报》，《整顿中国条陈》。
[45]《德宗景皇帝实录》卷421（以下简称《实录》）。
[46]《光绪胡东华录》光绪二十四年六月。
[47]戊戌变法失败之后，继谭继洵担任湖北巡抚之曾铢，奏请修改大清律例亦被革职。
[48]梁启超为此在《湘报》第五号上发表了《论中国宜讲求法律之学》一文。