上世纪90年代以来,互联网在中国的发展速度日益加快,市场规模逐步庞大。根据中国互联网络信息中心的统计数据,截至2013年6月底,我国网民数量达到5.91亿。
一、互联网的不正当竞争行为
(一)互联网不正当竞争行为的类型
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定,不正当竞争行为是经营者违法损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为,其本质特征是采用违反商业道德、商业惯例的手段进行竞争。
简单而言,网络不正当竞争行为的表现形式分为两种:一种是传统不正当竞争行为在网络上的延伸,可以纳入传统不正当竞争行为种类;另一种则是只存在于网络环境中的新型不正当竞争行为,难以纳入传统不正当竞争行为的种类。
(二)传统不正当竞争行为的类型
传统的不正当竞争行为在互联网领域的表现为:仿冒行为、虚假宣传行为、商誉诋毁行为、侵犯商业秘密行为、强制交易行为、捆绑行为等。
侵犯商业秘密的行为,在互联网的世界里则更为常见,包括通过黑客侵入竞争对手的系统或数据库的行为。从广义上来讲,在网络用户的终端上秘密植入程序,记录网络用户的浏览信息、使用信息等行为,既是侵犯用户隐私,也具有非法收集商业数据的性质,因为对于互联网企业而言,终端用户的使用数据就是第一手的商业信息,具有极大的价值。
互联网的强制交易和捆绑行为,其最为常见的就是强制软件升级或者强制安装软件,或者在用户不知情的情况下安装插件或应用程序。此外,在腾讯与奇虎360的纠纷中,故意不兼容竞争对手的软件,或者强迫用户在两个软件中做“二选一”,就是典型的强制交易行为。
(三)互联网新型不正当竞争行为的类型
互联网中的新型不正当竞争行为主要有流量劫持行为和客户端干扰行为。
流量劫持行为,即劫持点击量的行为。网络用户访问某网站的过程一般包括如下环节:用户发出访问请求、到达某网站服务器、服务器返回访问请求给用户、最终网站获得流量、用户获得访问结果。这个完整的过程由用户所在的客户端、运营商转发网络和DNS服务器完成,其中任何一个环节均可能发生劫持被访问网站流量的行为,即客户端劫持、DNS劫持和运营商劫持。
DNS即域名系统DomainNameSystem的缩写,其由解析器和域名服务器两部分组成,功能在于实现域名与IP地址间的转换。所谓DNS劫持,即域名解析劫持,是指通过某些手段修改域名解析,使对特定域名的访问由原IP地址转入到篡改后的指定IP地址,其结果将导致用户无法访问原IP地址对应的网站,或访问的是虚假网站,从而达到窃取资料或者破坏网站原有正常服务的目的。
客户端干扰行为,即客户端软件利用其优势地位,修改、拦截、屏蔽竞争对手的产品或服务,多见于安全软件服务领域,包括利用自身的客户端软件攻击竞争对手的客户端软件,致使对方软件无法下载、安装或者正常使用等。
(四)互联网不正当竞争行为的实质
而追究互联网恶性竞争抢夺用户数量和用户浏览量行为的根源,恐怕还是国内互联网商品和服务市场创新不足所导致。目前国内互联网市场上的大型知名企业,其盈利模式实际上也是靠用户数量,靠市场规模来取胜,真正的技术创新、商业创新少之又少,各个竞争企业之间业务趋同、商业模式趋同,竞争高度同质化,这才是造成当前互联网市场不正当竞争行为层出不穷的原因所在。
二、互联网不正当竞争行为的法律规制
(一)当前互联网竞争的监管和立法框架
目前对于互联网竞争行为进行规制和监管的法律法规主要有《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)、《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)、《中华人民共和国电信条例》(以下简称《电信条例》)、《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》(以下简称《若干规定》)等。
《反垄断法》则对垄断协议和滥用市场支配地位行为做了明确规定。其中,滥用市场支配地位行为包括掠夺性定价、低价倾销、拒绝交易、限定交易、搭售、差别待遇等行为。
《电信条例》明确规定电信业务经营者在电信服务和电信业务经营中不得从事的行为,包括限定交易、拒绝交易、虚假宣传、低于成本经营排挤竞争等。
以上法律法规为规制互联网的不正当竞争行为提供了明确的法律依据,对与涉及互联网的传统不正当竞争行为提供子有效的约束,但是对于互联网市场出现的新型不正当竞争行为则缺乏具体的规定和规制措施。
工信部于2011年底出台的《若干规定》则是专门针对互联网企业不正当竞争行为制定的规范,其中明确列举了诸多互联网特有的不当竞争行为,提出不得恶意修改或者欺骗、误导、强迫用户修改其他互联网信息服务提供者的服务或者产品参数;对互联网信息服务提供者的服务或者产品进行评测应当客观公正,不得以欺骗、误导或者强迫等方式向用户提供互联网信息服务或者产品;在用户终端上进行软件下载、安装、运行、升级、卸载等操作的,应当提供明确、完整的软件功能等信息,并事先征得用户同意等等。
《若干规定》对网络不正当竞争行为进行了较为全面细致的规范,在一定程度上填补了网络不正当竞争监管法律制度的空白。
(二)互联网市场竞争的特点
互联网市场的竞争既有传统市场竞争的规律,又具有网络技术自身带来的市场竞争特点,这些特点为针对互联网竞争的监管和立法带来了挑战。
互联网市场竞争的特点主要有:
1、“免费”的盈利模式特点
2、先发优势和消费者的粘性
从互联网市场竞争的格局来看,有先发优势的特点,率先进入某一领域的企业,可以获得众多消费者,并会建立起用户对企业的持久认可和忠诚度,即消费者的粘性,企业还可以运用自己具有的优势地位在客户中快速发展次级产品或延伸产品,因此互联网市场容易产生强者恒强的局面,后进入的竞争者如果没有突破性的创新比较优势,很难超越前者。
3、创新快和动态竞争,市场优势不稳固
互联网行业作为高技术行业,技术的更新换代很快,服务和产品的更新周期也很快,导致了互联网市场的竞争呈现一种动态竞争,而互联网的盈利模式又相对单一,因此竞争者的优势地位并不稳固。
4、双边市场和平台竞争
5、业务跨界融合
互联网市场的经营者不局限于单一的业务领域。由于互联网市场的竞争是平台竞争,盈利模式相对单一,某一领域的经营者通过其优势平台也可以快速向另一领域扩张。因此互联网企业的经营业务经常出现跨界现象,某一经营者在多个细分市场内都有涉足。
(三)互联网市场竞争的特点给法律规制带来的挑战
正是由于互联网市场竞争的上述特点,为互联网竞争的法律规制带来了挑战。
1、对立法的挑战
2012年开始持续发酵的奇虎360诉腾讯案则对《反垄断法》在互联网领域提出了挑战。
由于互联网行业普遍采用“免费”的收费模式,这使竞争法领域原来普遍采用的“假定垄断者测试法”,即通过微量的价格涨跌来做需求和供给的替代分析遭遇困难。
2、对司法和执法的挑战
涉及互联网的不正当竞争和垄断民事案件的数量呈日益上升的趋势,这给针对互联网竞争的司法和执法工作也带来了新的课题。
(四)对互联网不正当竞争行为的规制思考
互联网行业是新兴产业,并且仍然处于不断更新和发展的过程中,因此对于互联网不正当竞争行为的规制有必要顺应其特点,做出合理的选择。
1、完善《反不正当竞争法》和《反垄断法》的一般条款
互联网的市场竞争中出现了许多有别于传统产业的新特点和新问题,通过行政主管机关的规范性文件来规制效力级别较低,而直接在效力级别最高的法律中做专门具体的规定又不利于立法的灵活性和效率性。因此,可以考虑完善法律的一般条款,增强一般条款的效力,扩大一般条款的适用范围,加强对网络不正当竞争行为的适用力度,又能同时保持法律的稳定性。
2、发挥司法解释的功能
3、明确网络不正当竞争行为的责任追究
对于互联网不正当竞争行为需要完善法律责任的规定。我国现行《反不正当竞争法》对不正当竞争行为人所应承担的法律责任可概括为:民事责任、刑事责任和行政责任三种。一方面,现行《反不正当竞争法》中的民事责任属于一般民事责任,当发生网络侵权行为时,明显应按侵权责任处理的案件仅按照一般民事责任处理,不足以震慑不正当竞争行为人,应考虑对于严重危害当事人利益的恶性行为,从法律上规定其承担民事责任的惩罚性措施;另一方面,我国对于行政责任的规定中行政处分的部分有许多的不足之处,虚拟空间的违法行为情节与处分力度对应性不明确,存在以行政处分代替追究刑事责任的现象,往往责任单位或人员得不到应有的处理,建议在修订《反不正当竞争法》时应明确该项内容。