反垄断制度中对平台进行一般性定义的法律文件是2021年颁布的《关于平台经济领域的反垄断指南》。其中，平台被界定为“通过网络信息技术，使相互依赖的双边或者多边主体在特定载体提供的规则下交互，以此共同创造价值的商业组织形态”。该定义基本延续了我国之前在具体平台经济领域的定义。比如，网约车规制将网约车平台界定为“以互联网技术为依托构建服务平台，整合供需信息，使用符合条件的车辆和驾驶员，提供非巡游的预约出租汽车服务的经营活动”。《电子商务法》将电子商务平台定义为“在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织”。这些定义均指出平台的核心业务为满足双边或者多边主体交易的信息中介服务。据此，平台应当只是提供中介服务，而实际的交易必须发生在其他主体之间。本文将交易的实际发生主体简化为两类——平台内经营者（以下简称“商家”）与用户。因此，平台是为商家和用户提供信息中介服务并促成二者发生并完成交易的经营者，与二者的法律关系是中介关系。
根据上述定义，平台不应当包含提供实质性交易服务的互联网业务，如共享单车、社区团购、在线音乐播放等。这些业务的经营者除了提供信息发布和撮合服务之外，还向用户提供实质性的交易服务。他们面对的客户群体分别为共享单车的需求者、生鲜蔬菜的购买者及聆听音乐的消费者。此类互联网业务的运营或者完全不需要商家，或者不以服务商家为主，因此不符合本文的平台定义。此外，这些互联网业务未改变同类非互联网传统业务的核心经营模式，因此可以比照其所对应的传统业务并结合互联网技术进行变通性规制。
此外，本文也认为提供中介性服务的平台不应当深入介入商家与用户的最终交易。因此，能够控制商家与用户交易条件的互联网业务也不属于本文中的平台。最为明显的案例为网约车平台。虽然我国将网约车平台界定为平台，但在网约车交易中：①网约车司机没有定价权，费率由平台统一规定；②网约车司机缺乏服务质量的决定权，网约车服务规范由平台统一制定；③乘客缺乏对网约车司机的选择权，所有的订单由平台统一指派。网约车平台在整个交易过程中深入介入交易双方的缔约过程，司机与用户之间缺乏实质性的谈判与交易行为。
（二）互联网交易的组织者与管理者
单单提供信息中介服务并不足以让交易最终发生，交易的产生还需要确立及保障交易双方与交易安全的信任机制。在传统的线下场合，这些信任机制主要由政府以其公信力进行外部构建，包括确认卖方资质、建立消费者权益保护以及产品质量等机制、创设严苛而复杂的金融支付体系、设置后续的纠纷解决机制等。但这些外部机制在线上场景的应用中存在极大的限制。因此，线上交易还需构建一套适合互联网交易的信用机制。平台在这个过程中起到了构建互联网信用机制的组织和管理作用。
互联网信用机制主要包含三个要素：在线信用评价、第三方支付、在线纠纷解决。在线信用评价机制允许交易双方在交易完成后对相对方做出信用评价，供此后的交易相对方参考。实证研究表明：用户好评总数和累计评价总数会显著提高消费者的购买意愿。虽然在线信用评价机制能够概括性地保障交易的进行，但却无法消除特定交易主体之间一次性的、偶发性的欺诈行为。后者主要由第三方支付体系来保障。第三方支付体系在交易双方达成协议后由第三方支付机构为买方临时保管货款；若履行无误再将货款转移给卖方，若履行存在瑕疵则返还给买方。此外，传统纠纷解决机制适用于互联网小额交易时存在成本过高的问题。为此，平台通过设置事前预防机制、事后争议解决机制和有强制力的执行机制来组织和管理互联网交易。
（三）一定的封闭性
（四）相当的规模性
平台是提供信息中介服务的市场主体，承担着互联网市场的组织与管理职能，并通过禁止商家与用户直接交易的方式产生了一定的封闭性。虽然这些特征使得平台不同于绝大多数的传统市场主体，但符合该定义的传统经营者也为数不少，比如房屋中介平台、电视游戏平台等。但这些传统主体在影响市场经济的深度及广度方面均无法与平台比拟。因此，在界定平台的时候，参与平台交易的商家及用户的数量等规模指标也应当成为界定平台的重要因素。不过，确定适合我国平台经济发展的规模指标需要建立在实证研究的基础之上。这超出了本文的概念分析范畴，在此仅将之列为衡量因素，不做过多论述。
二、平台的衍生现象及问题
若平台参与的只是传统法律关系，那么由此引发的只是传统法律面对新型技术的变通性执法。如此，平台也非新型的法律主体，只是传统法律主体的互联网映射。但平台经济除了产生平台这种市场主体之外，更有种种全新的经营模式。正是这些经营模式导致了传统法律的执行困境。因此，寻找既有法律无法规制的平台现象即为构建平台新型法律主体的关键所在。
（一）注意力经济
（二）数据经济
除却注意力之外，平台的另一重要资产依然不是资本或者产品，而是数据。我国学者对于数据有着不同的定义，最广义的定义包括一切“以数字、图形、图像、录音等形式表达的客观事实”。但多数数据并不因平台的出现而产生，比如公共机构在执行公共管理职能而搜集的数据。为了与前互联网时代的数据相区分，本文中的数据特指用户使用平台服务中所产生的各种信息。
（三）跨业经营
首先，跨业经营使得经营不同业务的平台从先前的合作关系演变为竞争关系。早先的平台以主营业务为核心展开注意力竞争，因此经营不同业务的平台大体上属于合作关系。但近年来互联网用户增长的红利期开始衰退。因此，平台为了保障注意力的增长，不得不向其他业务扩张。各个平台都争先将自己打造成为包罗万象的互联网服务集合平台。在打造互联网生态圈的过程中，平台经济从单业务竞争转变为全业务竞争。
其次，跨业经营使得平台与商家的中介关系与组织管理关系扩展到竞争关系。对于平台来说，获取利润的方式之一是选取平台内利润最高的业务亲自入场经营。互联网是中介性平台，通过信息聚合、信息过滤、信用机制的构建成为独立于商家与用户的第三方，原则上平台应当对商家和用户保持中立性。但当平台亲自入场的时候，其因利益驱使可能会偏离先前的中立身份。这种偏离的主要表现为平台通过各种方式优待自身的或者处于自身生态圈的产品，并以此来排挤经营同种业务的商家，即自我优待。
三、特殊垄断主体学说的局限
在缺乏明确的行业治理规则时，反垄断法往往成为行业规制先行先试的“桥头堡”。我国新近提出的强化反垄断正是在此背景下产生。该提法的本质是将平台视为特殊的垄断主体，通过变通执行反垄断法的方式来规制平台的负面影响。那么由此引发的问题是反垄断法能否解决平台经济中的所有问题。
（一）反垄断法的“类规制法”职能及限制
首先，反垄断法不是专门针对特定行业的法律，而是全行业性的法律。反垄断法虽然可以在规制法出现之前提供替代性的解决方案，但能否最终提供合适的解决方案依然受限于该法自身的调整范围。行业规制往往意味着该行业存在持续性的结构性问题，但反垄断法较难解决结构性问题。此外，呈现结构性问题的市场往往会引发大量的纠纷，只能在具体案件中实现规制职能的反垄断法对此往往无能为力。该弊端最为直接的证据来自于新西兰的电信改革。新西兰在20世纪八十年代末开放电信行业时将反垄断法作为行业规制的基础性法律。但后续实践表明该举措完全失败，新西兰在2001年颁布电信法来替代反垄断法，主要原因即为反垄断法处理纠纷的滞后性。
其次，反垄断法的规制职能还受限于其特殊的调整方法。反垄断法的调整方法在20世纪经历了一次较大的转型。在20世纪七十年代之前，反垄断法的执法目的主要是为了保护竞争性的市场结构。彼时的哈佛学派以SCP分析范式将反垄断法的执法目的诠释为降低行业集中度。简言之，反垄断法应当保障竞争者数量。但芝加哥学派的兴起改变了这种结构主义的执法思路。芝加哥学派将反垄断法的执法目的设定为保护社会福利。二者的主要区别在于——哈佛学派认为垄断的市场结构即违法，而芝加哥学派认为需要分析这种市场结构是否会抑制社会福利，只有抑制了社会福利才违反反垄断法。随着芝加哥学派成为主流学说，反垄断法的执法目标开始转变为保护社会福利。
（二）平台反垄断的困境
反垄断法确实能够处理某些平台争议行为，这主要包括平台为了营造“单宿主”（singlehoming）效应而实施的行为。互联网用户可以同时下载多个平台的应用，并在使用中选择最为适合的产品，此即“多宿主”（multi-homing）效应。多宿主效应可以保证多个经营同种业务的平台同时存在。单宿主行为是指平台为防止用户同时使用多个平台而实施的行为。能产生单宿主效应的行为包括独家交易、最惠国条款、搭售等。从目前的执法实践来看反垄断法确实能够处理此类垄断行为。此外，为了营造单宿主效应，平台还可能会实施恶意并购中小竞争者的扼杀型并购行为。该类行为的排除限制竞争效果在并购发生之时并不明显，因而较难事先禁止。不过，诺贝尔经济学奖得主梯若尔（JeanTirole）提出此时可以将证明排除限制竞争的举证责任转交给并购方。本文的目的不是研究反垄断法在面对平台经济时如何调整的问题，而是分析无法被反垄断法解决的问题，因此对上述问题不再赘述。本文认为反垄断法无法解决平台在承担双重角色时的利益冲突问题，主要理由有三。
首先，从市场结构的视角批评平台脱离了当代反垄断法的调整方法。目前学界对于平台的批评主要基于平台赢者通吃的结构性垄断特征。为支持平台领域的反垄断执法，有学者甚至开创了“新布兰代斯学派”，呼吁对平台强规制。但也有学者认为新布兰代斯学派本质上是哈佛学派结构主义的回归，会颠覆已经执行半个多世纪的反垄断执法范式。本文认为新布兰代斯学派还存在如下两个难以解决的理论问题。其一，以结构主义为规制基础会不可避免地得出“大的即坏的”的最终结论，存在简化反垄断执法的倾向。其二，赢者通吃效应来自于平台史无前例的网络效应与规模经济效应。但是这也意味着大的平台是有效率的。那么仅以规模作为规制基础会限制平台在效率层面的进阶。此外，既然赢者通吃是平台经济的特性，那么即便对大平台进行反垄断执法也无法真正解决“大”的本质性问题，反而会演变为谁大就打击谁的极端执法模式。
其次，从调整范围来说反垄断法较难处理平台双重身份所引发的自我优待的问题。自我优待从广义上来说可以被归类为差别待遇。我国《反垄断法》存在禁止垄断主体实施差别待遇的规定，这似乎暗示着反垄断法的可适用性。但反垄断法中的差别待遇指的是垄断主体对不同的交易第三方（不包括自己）所实施的差别待遇；而自我优待则是平台对自己的产品或者关联企业的产品相较于第三方产品的差别待遇。二者只是具有形式上的相似性。自我优待属于企业纵向一体化的范畴，是提升生产效率的正常市场行为。若不允许经营者从事自我优待，则意味着不允许经营者从事纵向一体化。反垄断法应当保护更有效率的市场行为，为了规制自我优待而限制纵向一体化则超越了反垄断法的执法范围。为此，欧盟对于谷歌自我优待行为的反垄断处罚就受到了学界的诸多争议。
四、新型主体理论的缺陷
既然将平台视为特殊的垄断主体不能解决所有问题，那么新型的主体理论必然会出现。目前超越特殊垄断主体学说的理论主要有二：一种认为平台是看门人，另一种认为平台是新公用事业。
（一）看门人理论的本质
表1欧美认定自律式看门人的规模要件
在证明看门人规制的必要性时，欧盟委员会提出两点理由：一是看门人控制了其他经营者进入市场的重要通道；二是看门人的体量过于庞大。不过单从这两个理由很难得出平台规制的必要性。网络效应是平台与生俱来的属性，那么平台成功的必然结果就是要控制其他经营者的市场进入，并且也因此会获得庞大的体量。如果将这种结果作为规制理由的话，那么由此衍生出来的监管措施将是对现有平台经营模式的否定，也是对平台改造现代社会功能的否定。此外，以规模作为规制基础还可能会演变为对头部平台的变相保护。看门人规制带来额外的合规成本，也会影响非头部平台的经营行为。尤其是当这些平台获得突破看门人规模的机会时，他们首先考虑的将不再是如何突破，而是是否要突破，以及突破后能否承担由此带来的合规成本。而已经被规制的头部平台则不需要考虑这些问题。
（二）新公用事业理论的漏洞
新公用事业理论的滥觞是TimWu在2003年提出的“网络中立”原则。该原则主要是防止电信运营商在物理层面传输数据时对来自不同内容提供商的数据进行歧视性传输。在后续的研究中，学者们发现互联网的良性运行不仅需要物理层面的传输中立，也需要业务层面的运行中立。最早将网络中立原则拓展到互联网领域的观点是“搜索中立”，即要求在线搜索引擎不得歧视性地对待不同的网站。这些探讨奠定了新公用事业的理论基础。大致在2010年左右有学者开始提出平台应被视为公用事业。但这些提法在当时并未得到主流学界的支持，反而在批驳之中陷于沉寂。在平台规制政策收紧之后，该观点被拉曼（K.SabeelRahman）于2018年复活，其主张平台是“对基础设施类产品的私人控制”,因此应当援用公用事业的方式对之规制。新公用事业理论尚处于初步发展阶段。但就其目前的研究成果来看，该学说存在如下三个尚难弥补的逻辑漏洞。
第一，平台与公用事业在概念层面并非明确的包容关系。学界对于公用事业缺乏统一的定义，通行的定义认为公用事业主要有三个特征：民生必需性、公共利益性、自然垄断性或者公共物品属性。在这三个特征中，公共利益属性较难通过可量化的指标进行论证。因此新公用事业理论主要论证垄断性和必需性这两个特征。他们认为：垄断性来自平台赢者通吃的特征，必需性则是因为平台控制着下游用户进入市场的瓶颈。但该论证存在三个问题。其一，上述三个特征究竟是公用事业的充分条件还是必要条件在学理上并不明晰。因此，平台即便满足上述这三个特征也不一定就是公用事业。其二，垄断地位的形成总是因为垄断主体控制着某种瓶颈。若垄断者的产品很容易被替代，客观上也不会产生垄断的效果。如因平台控制瓶颈业务就将其认定公用事业，则所有的垄断主体都可被认定为公用事业。其三，存在赢者通吃属性的行业还有很多，如娱乐业、体育竞技业、技术标准等，但这些行业并未被认定为公用事业。鉴此，虽然平台与公用事业具有一定的相似性，但新公用事业理论尚未证明二者的充分联系。
无论是看门人理论还是新公用事业理论都察觉到将平台视为特殊垄断主体的不足，呼吁创设新型法律主体来解决双重身份中的利益冲突问题。二者在规制义务的构造方面非常类似，其实质均为限制平台的竞争优势。自律式的看门人本质上是要简化反垄断法的分析框架，但缺乏足够的理论支撑；新公用事业理论虽具有一定的理论依据，但尚未充分论证平台与公用事业之间的内在关联。因此二者均无法立即成为规制平台新型法律主体的理论基础。
五、双重身份背景下的平台元规制
平台给既有法律体系造成的挑战主要是其在承担双重身份时与商家所发生的既竞争又合作的利益冲突问题。目前学界所提出的特殊垄断主体学说、看门人及新公用事业理论均无法完美解决该问题。那么这个问题究竟代表着既有法律的何种盲区以及应当如何对之进行规制呢？
（一）规制盲区的系统性审视
平台的特殊性在于其同时是市场的参与者和市场的组织与管理者。作为市场的参与者，平台与其他市场主体的表现并无太大差异；但当其承担市场组织与管理职能时却呈现出盈利性的利益冲突行为。因此，平台规制的本质问题应当是对其市场组织与管理职能的规制。市场组织与管理职能的规制在现代法律的演变过程中几经转折。既有法律之盲区的追寻需要审视关于市场组织与管理职能的既有规制能否涵盖平台这种主体。
产生现代法律体系的社会基础是传统农业社会的熟人体系向现代工业社会的陌生人体系的社会变革。在这次变革中，社会关系呈现“从身份到契约”的转变。在熟人社会中的家庭身份消失后，契约成为社会交往中的普遍性的中介因素。由于契约在社会关系中的普遍性，现代社会使用契约关系来解释几乎所有的社会关系，此即社会契约论。据此，在构建现代社会的过程中国家将社会个体进行政治上拟制化，形成了以契约关系为轴心的抽象平等人格。这种抽象的平等人格衍生出理性经济人假设——每个个体不仅仅是利益最大化主体，同时也是能对自身行为做出准确判断的主体。既然每个个体都能对利益最大化做出准确的判断，那么每个个体也可以对自己的行为承担完全的、独立的责任。当个体都设定为平等的理性经济人之后，契约的社会合理性在法律层面可以得到自我保障，而政府只需充当守夜人的角色。因此，在现代法律形成初期市场的组织与管理职能几乎完全由市场机制来负责，国家对此并不干预。
经济法的出现改变了现代社会前期市场组织和管理活动完全由市场机制控制的情形。这次变革形成了国家对市场干预的两大特征。第一，国家作为市场组织者和管理者并不是无限度地干预市场机制，而是遵循“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”的基本原则；第二，只有国家才可以成为市场的组织者和管理者。为最大化保障国家作为第三方主体的中立性，国家在从事市场组织和管理活动时要受制于监管行为与经营行为相分离的限制。在经济法的体系中，市场组织者与管理者（国家）与市场参与者（经营者、消费者、劳动者、竞争者等）的主体角色是清晰的，也是相互分离的。
但平台的出现改变了既有法律的设计初衷。平台以其内部规则逐步取代国家作为市场组织者管理者的垄断角色，同时又承担着作为经营者的盈利角色。因此，平台与国家最大的不同在于——平台呈现出市场组织与管理角色与市场参与角色合并之现象。平台不是国家，之前保障市场组织者和管理者中立性的传统法律无法直接适用于平台。因此，平台确实勾勒出既有法律之规制盲区——既有法律体系在规制市场组织与管理职能时仅对公主体设置了中立性的义务，而对组织和管理市场的私主体（即平台）缺乏类似的要求，从而无法禁止平台在执行市场组织与管理职能时的趋利性倾向。
（二）相对均衡的规制方案
种种迹象表明目前并非直接规制平台经济的最佳时机。首先，平台经济最大的特征及优势是该产业的网络效应，对其充分利用可以突破传统经济在规模经济与范围经济方面的天然限制。平台史所罕见的规模正是这种优势被充分发挥后的结果。若仅以规模为由对平台进行限制，则是对互联网创新优势的自我舍弃。其次，对尚处于初期发展阶段的平台经济过多干预不符合经济发展规律。平台经济的终极形态尚未完全展示出来；甚至当前依然存在大量无法直接盈利的互联网业务。再次，我国在前几轮产业革命中均远远落后于世界经济，但在以互联网为主要特征的新一轮产业革命中一举成为仅次于美国的经济体。若骤然对平台进行强规制，行之不慎很有可能会自毁前程。进而，在当前紧张的国际形势中，平台不仅承担着深化互联网业务发展的责任，还肩负着中美贸易摩擦背景下提升对外贸易的重任。因此，在完全理解并掌握平台经济的发展规律之前，对之贸然规制存在极大的风险。若因此让我国的平台企业丧失国际竞争优势，将更是得不偿失。因此，本文认为目前不宜对平台进行全面规制，但可利用元规制理论对平台进行间接性规制。具体举措有三。
第三，确立平台内部规则的外部审查机制。平台经济涉及主体种类繁多、数量巨大，平台经济的规制机构不宜被定位为纠纷解决机构。互联网纠纷的具体解决原则上应当由平台自行承担，按照已经制定的内部规则妥善处理。而规制机构则应当被定性为平台内部规则的外部审查机构，负责处理其他主体就内部规则的合理性而提起的“立法性”争议。规制机构有权审查受争议的内部规则是否让平台过度偏离市场组织与管理的中立性要求，以及该偏离是否会促进平台经济的健康发展等。如此，规制机构可以对平台制定内部规则的行为进行实体性监督。
六、结语
《数字法治》专题由华东政法大学数字法治研究院特约供稿。专题统筹：秦前松