【内容提要】随着互联网技术的不断发展，我国电子商务产业逐渐进入密集创新和快速扩张的新阶段。阿里巴巴、拼多多、京东、苏宁等各大电商平台的发展壮大，在给人们生活、购物带来便利的同时，也引发了诸多新类型的知识产权侵权问题。如何科学合理界定平台经营者的知识产权法律责任，已成为当前知识产权审判亟需研究解决的重要问题。本调研通过对2014年至2018年浙江法院涉电商平台知识产权侵权案件的特点进行实证研究，分析了电商平台知识产权法律责任界定中的突出问题，并提出解决思路及对策建议，以指导全省法院审判实践，并为电子商务产业健康有序发展提供司法指引。
本调研报告共分为四个部分：
前言部分主要梳理了当前涉电商平台知识产权法律纠纷的总体情况，阐述了本调研报告的选题背景和研究意义。
第一部分通过对2014年至2018年浙江法院涉电商平台知识产权侵权案件情况进行分析，总结了此类案件的主要特点，并梳理出《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）实施后电商平台知识产权法律责任界定中的突出问题。
前言
在浙江法院审判系统中分别以“阿里巴巴、淘宝、天猫、网易、京东、亚马逊、卓越、苹果、腾讯”等作为当事人关键词进行检索可得，2014年至2018年，全省法院共受理涉电商平台知识产权民事一审案件15538件（其中涉外涉港澳台案件1508件），占全省知识产权民事一审案件总量的15.55%，审结12731件。在上述案件中，绝大部分系权利人以电商平台构成帮助侵权为由将其作为共同被告提起诉讼，少量案件系以电商平台为直接侵权主体而提起诉讼。全省涉电商平台知识产权案件主要呈现出以下特点：
在近五年审结的12731件案件中，商标权案件4740件，占比37.23%，侵权形态多为通过电商平台销售侵害他人商标权的商品，或在网页上使用他人注册商标；著作权案件4678件，占比36.74%，侵权形态主要包括通过电商平台销售侵害他人著作权的商品，以及在网页上使用他人作品；专利权案件3109件，占比24.42%，侵权形态为通过电商平台许诺销售、销售侵害他人专利权的商品；不正当竞争案件77件，占比0.60%，侵权形态包括通过电商平台销售擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢的商品，虚假宣传，商业诋毁等不正当竞争行为；其他案件127件，占比1.00%。
4.结案方式以调解撤诉为主
在近五年审结的12731件案件中，以判决方式审结3514件，判决率为27.60%；以调解方式结案723件，调解率为5.68%；以撤诉方式结案7791件，撤诉率为61.20%;以按撤诉处理方式结案622件，占比4.89%;以其他方式结案81件，占比0.64%。其中，调解、撤诉、按撤诉处理方式审结的案件占全部审结案件数的71.76%，与知识产权民事一审案件的整体调撤率基本持平。
5.电商平台被判决承担连带赔偿责任的案件少
1.平台责任和销售者责任的区分问题
2.“通知-删除”规则的适用问题
3.电商平台的过错认定问题
4.错误删除的法律责任问题
5.涉电商平台纠纷中的诉讼程序问题
在涉电商平台纠纷中，还存在一些亟需解决的诉讼程序问题。一是管辖问题。包括知识产权侵权纠纷中的网购收货地、原告住所地能否作为管辖连接点，以及在案件审理过程中原告撤回对共同被告电商平台的起诉后案件管辖权如何确定。二是反向保全中的程序问题。被通知人为避免商品链接被删而遭受巨大经济损失，可以申请法院对通知人或电商平台采取行为保全措施，要求通知人撤回通知或要求电商平台终止必要措施。对于此类“反向行为保全”的诉讼依托、申请主体等程序问题，目前尚存争议，有待统一。三是电子送达问题。通过电商平台实施的知识产权侵权行为，被诉侵权人的账号虽然活跃于网络中，但实际住所地却往往难觅踪迹，因此，如何通过规范适用电子送达方式提高送达效率，成为法院面临的重要诉讼程序问题。
6.电商平台行政责任问题
1.美国的间接侵权理论
2.德国的安全保障义务
安全保障义务是指开启或持续特定危险的人所应承担的，根据具体情况采取必要的、具有期待可能性的防范措施，以保护第三人免受损害的义务。其核心在于将危险责任的思想移植到过错责任之中，系为弥补过度强调过失责任及抑制危险责任而生。传统民法中的安全保障义务主要着眼于对人身和有形财产的保护，进入二十一世纪，德国联邦最高法院在多个判决中肯定安全保障义务同样存在于网络空间。在网络环境中，电商平台组织供需双方构建网络交易场所的过程，开启了对知识产权人实施侵权行为的持续危险状态，可以说电商平台是此种风险的引致人，因此也应当承担相应的安全保障义务。
3.我国的共同侵权理论
但对共同侵权自身的涵义，国内学界尚存在分歧，其中主要的分歧在于无意思联络的数人加害行为是否构成共同侵权。实践中，电商平台与平台用户往往并不存在事先策划、分工等共谋的主观意思联络。相反，电商平台大都在用户注册协议中强调不得实施侵权行为。因此，需要对共同侵权做广义理解，将主观意思联络解释为“共同过错”，而不以“共谋”为限，才能顺利将提供平台服务解读为帮助侵权。
虽然各国的法律传统和法学理论有所不同，但在不同于以往的网络环境中，让电商平台对平台用户的直接侵权行为承担一定程度的侵权责任，有着共通的深层次原因。除了遵循过错责任原则外，还包括以下几点公共政策层面的考量：
其次，由运营者承担责任符合效率原则。在网络知识产权领域，侵权主体分散且匿名、侵权范围广、侵权危害扩散迅速，单靠权利人自己发现侵权线索后寻求公权力救济，耗费成本巨大。而电商平台作为多边群体的连接者，占据着电商产业的优势地位，在知识产权保护方面更具有技术能力、信息优势和治理效率。让电商平台在其能力范围内承担对他人的知识产权保护义务，能够大幅降低整个社会为制止侵权而付出的总成本，进而实现社会福利的最大化。
对于司法机关而言，在认定电商平台的知识产权法律责任时，应当树立并遵循两个基本理念：利益平衡与互联网治理理念。
1.利益平衡理念
电商平台对于促进网络技术创新和商业模式发展具有极其重要的作用。在强调电商平台知识产权保护义务和法律责任的同时，也要为互联网产业的发展留下空间，不能脱离电商平台的能力范围，让其负担过重的审查义务，以致平台责任成为技术创新的障碍。目前各国立法普遍未要求电商平台承担一般的事前审查义务，而是通过“通知-删除”等规则的适用，让平台有条件地承担责任。对于法院而言，在贯彻利益平衡原则时，尤其要注意两个方面。一方面，要妥善处理知识产权保护与互联网自由之间的关系，在维护知识产权权利人合法权益的同时，促进互联网产业的持续健康发展。另一方面，平台责任不仅关系到平台和知识产权权利人的利益，而且涉及平台内经营者，因此在适用“通知-删除”规则时，既要充分发挥该规则在快速、便捷制止侵权方面的制度功能，又要尽可能减少恶意、不实通知对平台内正常经营秩序所带来的不良影响，实现权利人、平台、平台内经营者与公共利益之间的多方平衡。
2.互联网治理理念
《电子商务法》第三十七条规定：“电子商务平台经营者在其平台上开展自营业务的，应当以显著方式区分标记自营业务和平台内经营者开展的业务，不得误导消费者。”据此，电商平台应当对平台内商品系自营或他营进行明确标注，以便于消费者、权利人和管理者识别销售主体。目前，兼营两类业务的京东、考拉海购、天猫等大型电商平台大都按上述规定对自营或他营进行了标注，例如在考拉海购的商品服务说明中，在自营商品页面标有“自营”字样，在非自营商品页面则标注“本商品由XXX店发货”，消费者点击进入店铺名称后还可查看该店铺的工商注册信息。但在实践中，也有部分平台仍存在销售主体不清的情况。在判断电商平台是否系商品的直接销售者时，主要应考虑以下几个因素：
1.商品页面及实物上标注的销售者信息
行为人在经营过程中对外公示的销售者信息是认定销售主体的最重要因素之一，这也是《电子商务法》要求电商平台标明业务类型的原因。如果商品页面使用“自营”或其他明确的表述方式表明平台的销售者身份，据此予以认定自无争议，但在有些情形中，商品页面传递的信息并不明确。例如，在前述涉及壹玖壹玖公司的案件中，该公司系“1919酒类直供”平台经营者，被诉商品页面上虽未标注“自营”，但被诉商品所处网店店名“1919国之娇子官方旗舰店”中包含“1919”字样，且未记载其他经营主体信息，发货及售后服务提供者显示为“1919酒类直供”，实物包装盒、快递盒和机打单据上也有“1919酒类直供”等字样，这些事实都成为二审法院认定其为共同销售者的重要依据。
2.交易单据上的主体信息
由销售者出具的交易单据，尤其是作为国家财税管理工具的发票，记载着包括交易主体在内的各项交易信息，因此也是认定销售主体的重要凭证。需要注意的是，交易单据上记载的销售主体固然应当被认定为商品的销售者，但并不排除还存在其他共同销售者，例如在商品页面标注的销售者与发票记载的销售者不一致的情况下，两者很可能被认定存在共同销售行为。此外，在有些案件中，发票记载的销售者以其仅系代开发票为由否认其为商品的实际销售者，然而，除经税务机关委托代开发票的情形外，代开发票是为法律所禁止的行为，违法者不能将其实施的违法行为作为对己有利的抗辩理由，既然其实施了违法行为，就应当知道该行为存在的法律风险，也应当承担因此而产生的法律责任。
3.电商平台与平台内经营者之间的协议
此外，受美国法的影响，还有观点认为，电商平台从侵权行为中直接获利也是认定其为销售者的理由之一，例如在前述涉及拼多多平台的案件中，一审法院认定拼多多平台系销售者的重要理由之一就是其系交易收款方，且按每笔订单金额计收服务费。但是，“直接获利”的语义具有模糊性，平台收取的费用究竟是服务费还是销售利润分成在实践中难以判断，因为即使是服务费，也可能以订单金额的比例计收，与销售利润分成无异。因此，“直接获利”不宜作为识别销售者的因素，但是，平台的获利方式和获利大小可以影响其注意义务的高低。
1.“通知-删除”规则中的利益分析
（1）在信息网络传播权领域，对视听作品著作权人的通知在作形式审查后一般即可判断其正误，因此错误通知、恶意通知比例很低，而商标与专利（尤其是发明、实用新型）的侵权判断具有很强的专业性，通知正误难以辨别，恶意通知人就有可趁之机。
（2）电商平台上的商业竞争尤其是链接排名之争尤为激烈，商品链接的商业价值日益凸显，行为人滥用“通知-删除”规则进行不正当竞争或者渠道控制的动机较以往更为强烈。
一项制度不可能是完美的，“通知-删除”规则在保护权利人的同时，必然会因错误删除情形的出现而造成部分平台内经营者的损失。从规则运行的成本收益角度分析，在错误删除比例不高的情况下，“通知-删除”规则所导致的少数平台内经营者的损失是应当被容忍的，因为快捷维权所带来的收益大大超过了上述损失，因此总体而言，规则运行是富有效率的。但是，如果错误删除比例过高，规则运行带来的误删损失甚至无法被快捷维权的收益所抵销，那么这项规则也就失去了存在的合理性。就目前电商产业的现状而言，侵害他人知识产权的现象依然十分突出，权利人通过“通知-删除”规则制止了大量知识产权侵权行为，有其存在的必要性。但从本节分析来看，在“通知-删除”规则全面适用于电商领域后，确实存在一定程度的利益失衡问题，导致规则运行成本增高，不仅被通知人的利益容易因恶意通知受到损害，而且整个平台内的正常经营秩序也会因此遭到破坏。因此，作为司法机关而言，在坚持立法目的、严格保护知识产权的同时，也要从解释论角度恰当地理解和适用“通知-删除”规则，缓解利益失衡现象，降低规则运行成本，优化规则运行效果。
2.“通知-删除”规则的定位——免责条款or归责条款
3.电商平台的审查标准——信使or裁判者
我们认为，不管从法条用语还是立法目的来看，“初步证据”所表达的证明标准，显然要低于民事诉讼的高度盖然性标准。所以，在实践中可以从反面把握电商平台的审查标准：即从具有一般理性的经营者的视角来看，如果通知所附证据显示被投诉行为明显不构成侵权，或者极有可能不构成侵权的，就不构成“初步证据”。同理，反通知的证据如果显然不能证明被通知人行为合法性的，也不构成“初步证据”。采用这种审查标准，便于电商平台在实践中进行把握，极大地降低了其审查错误的可能性，使其能够避免动辄承担法律责任的后果，同时也能过滤掉一部分错误通知，在一定程度上恢复利益平衡。
需要注意的是，电商平台因提高审查标准而承担法律责任只是一种可能性，并不意味着提高审查标准行为本身就是违法的。在目前错误通知和恶意通知占据一定比例的背景下，法院对于平台这种自我加压的做法应当持宽容态度。这种宽容主要体现在：法院在遵循法律解释基本原则，不违背立法本意的前提下，在对“合格通知”“必要措施”“及时”等模糊的法律用语进行解释时，应当为平台自治留出空间，引导平台采取既符合自身商业逻辑，又有利于实现各方利益平衡的措施进行治理。
4.合格通知的条件
参照《信息网络传播权保护条例》第十四条的规定，知识产权人向电商平台发出的通知应当包括：姓名（名称）、联系方式和地址等身份信息，能够定位侵权产品或内容的信息和链接，以及构成侵权的初步证据。权利人应当对通知的真实性负责。构成侵权的初步证据又包括两部分，一是权属证据，通知人要证明自己享有某项知识产权；二是侵权证据，即被通知人销售的产品或内容侵害了通知人的知识产权。
5.必要措施的种类
《电子商务法》规定的必要措施包括但不限于删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务。对于必要措施是否包括转通知的问题，在上述指导案例83号中，二审法院认为，天猫公司在收到发明专利侵权投诉后，并不必然要采取删除措施，但将合格通知转送被通知人当属其应采取的必要措施之一。该案适用的是《侵权责任法》第三十六条，该条仅笼统规定了网络服务提供者收到通知后应采取必要措施，未规定后续的转通知、反通知流程，因此可以将转通知理解为必要措施之一，从而起到转通知前置的实际效果，避免“一通知就删除”对被通知人利益的过大影响。但此后出台的《电子商务法》已将流程明确表述为平台接到通知后，“应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者”。必要措施和转通知被作为两个独立的动作进行规定，这就使得法院丧失了解释的空间，转通知不能再被理解为属于必要措施，否则就会架空法律的流程规定，不符合法律解释的基本原则。
虽然转通知已不能被解释为必要措施，但指导案例83号的裁判要点依然可以普遍适用于同类案件，即“必要措施”应遵循审慎、合理的原则，根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等来加以综合确定。
6.采取必要措施是否“及时”的认定
7.重复通知的禁止
1.过错责任条款与“通知-删除”规则的关系
电商平台承担侵权责任的核心构成要件是其是否具有过错，不能以电商平台收到权利人通知后及时采取了必要措施就认为电商平台无需承担任何侵权责任。因为平台在收到通知后删除，只能说明其根据通知采取了治理措施，不意味着其收到通知之前也必然是无过错的。电商平台的过错责任以知道或应当知道为标准，具体的责任情形可以概括为以下两种：
（1）电商平台明知或应知平台内侵权行为的，即使权利人没有发送通知，电商平台未及时采取必要措施的，也应与侵权人承担连带责任（直接适用第四十五条）。如果电商平台在收到权利人通知后及时采取了必要措施，则仅应对采取必要措施之前的权利人损失承担连带责任，无需就采取必要措施之后的损失承担连带责任（适用第四十二条和第四十五条）；如其在收到权利人通知前后均未采取必要措施的，应对权利人遭受的全部损害承担连带责任（适用第四十二条和第四十五条）。
（2）电商平台不明知也不应知平台内侵权行为的，权利人发送通知，电商平台未及时采取必要措施的，应就损害扩大部分承担连带责任。（适用第四十二条）
2.明知与应知的区分
3.明知的认定
虽然对于明知的认定不仅仅限于电商平台收到通知后的情形，但司法实践中，权利人一般较难证明未通知时电商平台明知侵权行为的主观心理状态，故本调研主要针对收到通知后的明知情形进行分析。
（1）合格通知与明知。如上所述，电商平台可以在其公示的知识产权保护规则中明确合格通知的具体要求，权利人应当根据其要求提供符合条件的通知材料，除非电商平台的要求存在不合法或明显不合理之处。电商平台收到合格通知的，即应认定其构成明知。在此情况下，第四十五条规定的明知情况下未及时采取必要措施的责任与第四十二条规定的收到合格通知后未及时采取必要措施的责任是一致的，即电商平台应对扩大部分的责任承担连带责任。
（2）不合格通知与不明知。通知情形下存在争议的问题是：如果权利人发出的通知并非合格通知，是否必然意味着电商平台不明知。对此，我们认为，需要区分不合格通知的具体情况。一般而言，不合格通知往往导致电商平台难以对侵权可能性进行判断，因此应认为其主观上不明知。但在有些情况下，通知所缺失的信息材料并不会影响电商平台对侵权的可能性进行判断，比如权利人未提供平台要求的某项联系方式，但侵权行为十分明显的，仍可以认定平台在主观上明知。这其实反映了前述“通知-删除”规则与过错责任条款之间的关系，通知是证明明知的一种手段，不合格通知与没有发送通知一样，均无法直接得出电商平台不明知的结论
4.应知的认定
在判断是否应知时，着重考量的是电商平台作为一个理性人在保护他人知识产权方面的合理注意义务。从经济学的角度来讲，当采取事先预防措施的成本小于预期事故可能导致的损害时，预防措施才是必要的、合理的。就网络技术的发展现状而言，还没有出现能够以较低成本全面、有效防止电商领域知识产权侵权行为的手段，因此，电商平台不应承担一般性的事前监控的注意义务。但在以下几类特定情形中，其有可能因违反注意义务而导致侵权：
（1）重复侵权
实践中，在侵权投诉成立后，店家一般不会直接上架同一款链接继续销售侵权产品。事实上，淘宝公司在上述案件后也修改了平台知识产权保护规则，使得被投诉成功的链接不得重复上架。但是，商户可以通过设置新的商品链接继续销售侵权产品，往往还会隐去较为明显的侵权信息。一些电商平台认为，在海量商品信息中，这些“重复侵权”就如同一次新的侵权行为一样难以直接被平台发现，因此如果商户重新设置链接发布侵权产品的，不能认为电商平台构成明知或者应知。对此，我们认为，商户重新设置侵权链接后，电商平台可能确实并不实际知道侵权行为的存在，但对于多次重复侵权的商户，仅仅删除商品链接显然不能有效制止侵权行为的发生，在这种情况下，电商平台应当对该商户采取必要的事前监控的手段，或者采取更为严厉的措施，如关闭店铺等方式，以防止侵权行为的发生。否则，应当认为电商平台因未尽到合理的注意义务，或者未根据侵权严重程度采取相应的必要措施，而存在过错。
（2）存在有意识的推荐行为
（3）存在监控侵权的有效技术手段
（4）违反事前管理义务
第一，制定并遵守知识产权保护规则。包含知识产权保护规则在内的交易规则是判断电商平台是否应知的重要考量因素。一方面，如果平台根本没有制定知识产权保护规则，尤其是没有设立知识产权投诉渠道，使得权利人无法畅通地发送通知启动“通知-删除”程序，就应当承担共同侵权责任。另一方面，如果平台在建立知识产权规则之后没有遵守该规则，例如没有按照既定规则对实施三次售假行为的商户实施清退措施，那么其违反规则的行为就可以作为认定存在过错的重要依据。
1.错误通知的认定及类型分析
《电子商务法》第四十二条第三款规定：“因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。”此处“错误”定性的是通知本身，而非通知人的主观状态，也即该条明确了错误通知的归责要件为无过错责任原则。这从本条款后半段关于“恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任”的规定亦可得到印证，从文意解释与体系解释来看，后半段的“错误通知”与前半段的“通知错误”应该作同一解释，即通知本身错误情形而不论主观状态。
鉴于通知错误的情形本身较为复杂，因此，通知错误的认定应当以司法机关或行政机关最终认定为准。司法机关或行政机关最终认定被通知人不构成侵权的，即应当认定通知人通知错误。
2.恶意通知的认定及类型分析
《电子商务法》第四十二条第三款规定：“恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。”恶意通知又称恶意投诉，是指通知人明知或应知无权通知或通知依据不充分，仍然发起通知，从而给被通知人造成损失的行为。“恶意通知”的归责原则和“错误通知”不同，适用的是“过错责任原则”，此处的恶意应该包括故意或重大过失。恶意通知的成立要件包括：通知人的通知具有故意或重大过失；通知人不正当地实施了通知行为；通知人的通知行为客观上给被通知人造成损害。在司法实践中，恶意通知往往呈现出以下特点：
（1）在手段方面，恶意注册行为较多。外观设计专利无需经过实质审查，权利人选择爆款商品注册后投诉平台内经营者热销商品等。他们还通过恶意抢注网络热搜词汇如“潮”“网红”“一脚蹬”“破洞”等或抢注国外知名品牌的中文翻译或知名品牌商品上的某些元素作为通知的权利依据。平台内经营者为了最大限度地增加自家商品被展示的机会以获得更多的用户点击量，往往在发布商品时均会尽可能地将最能描述商品特征、最符合当下潮流的词汇设置在商品名称中，在此情形下可能就会遭到恶意通知。
（2）在主观逐利方面，某些恶意通知人在发起恶意通知后，会主动、迅速同平台内被通知的经营者联系，以直接获取“撤诉费”或“转让费”等不当利益。某些恶意通知人会以删除被通知的商品链接为目的，从而以不正当手段打击竞争对手苦心经营的爆款。某些恶意通知人以管控价格或商品渠道为目的，明知系正品商品，但因售价低于正品价格，为维护正品的正常售价，恶意通知平台致使他人合法经营的商品被下架。
（3）在时机上，恶意通知人往往抓住促销热期，如“618年中大促”“双十一”“双十二”等销售旺时，对多家同类型商家发起通知，不当利用“通知-删除”机制损人肥己。
（4）在权利凭证方面，恶意通知往往在商标权、著作权领域高发，缘于该类权利凭证较易伪造或获取。恶意通知的类型如指控商品侵害注册商标专用权和指控所售商品侵害权利作品的发行权、复制权、信息网络传播权等。
司法实务中，存在认定投诉者“恶意”难的困境，本调研尝试结合常见的几种恶意通知情形对“恶意”的认定作如下分析。
3.错误通知、恶意通知的责任认定及赔偿数额的确定
正当的侵权投诉本身是权利人行使权利的一种体现，也是电商平台为权利人搭建的快速制止侵权的通道，本身对于净化网络市场具有积极的意义。但滥用投诉机制往往以打击竞争对手为目的，甚至以此谋取非法利益，而商家为了恢复链接，往往选择妥协。长此以往，合法经营者的利益屡屡受损得不到救济，使得恶意通知之风愈演愈烈，也破坏了电商平台的良好生态秩序。《电子商务法》第四十二条明确规定了错误通知及恶意通知的责任认定，通知人为获取非法利益而发起恶意通知，侵害他人合法权益的，被通知人可以主张基于《反不正当竞争法》主张权利，也可以基于《电子商务法》主张权利。因通知人的错误给被通知人造成损害的，应当承担一般民事侵权责任。承担责任的方式参考适用《侵权责任法》第十五条的规定，即停止侵害、排除妨碍、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等。
实践中，对于错误通知、恶意通知导致的损害赔偿额较难认定。总体而言，赔偿方法的确定应该以满足填平原则为根本，以补偿被通知人的损失额为出发点，具体计算方法仍应延续“被通知人的实际损失-通知人的侵权获利-酌定赔偿”的顺序予以认定。赔偿数额应当包括被通知人为制止侵权行为所支出的合理开支。损害赔偿数额的确定既要充分考虑流量经济的特殊市场背景、被通知人的投入、利润及权利客体的市场价值，又要充分估计通知人及通知行为的各自对应因素，充分弥补被通知人因通知人的错误通知、恶意通知遭受的损害，同时重视提高通知人的侵权代价，预防并制裁不法行为，实现以补偿为主、以惩罚为辅的双重效果。
（1）充分考虑流量经济的特殊背景
因此，用户数量与流量是互联网企业命脉之所在，酌定赔偿金额时除了考虑被投诉商品的上架时长、平台内经营者所涉店铺等级、销售规模、利润率外，还应考虑互联网巨大的流量价值，即用户流量、商品或店铺搜索排名可带来的预期利益等。
（2）确定损害赔偿金额的考量因素
（ⅰ）被通知人因通知行为所受到的实际损失；
（ⅱ）通知人因错误通知、恶意通知所获得的利益；
（ⅲ）酌定赔偿。
恶意通知、错误通知往往引发被投诉链接被平台经营者采取删除、屏蔽、断开措施，同时还可能涉及对店铺扣分、权限限制等处罚，因而被通知人的实际损失是科学合理确定赔偿数额的参考因素。
4.电商平台主动审查导致错误删除的责任认定
在电商平台主动审查但作出错误删除的情况下，如何归责？我们认为，电商平台经营者与平台内经营者系网络服务合同的双方当事人，确定双方权利义务的规则是平台内经营者入驻平台时签订的平台服务协议，如淘宝网与商家签订的系《淘宝平台服务协议》（最新版于2019年8月19日生效，并公示于淘宝网规则部分）。电商平台经营者有权按照平台服务协议的规定根据用户数据等因素判断平台内经营者的行为是否构成违约并依据相应规则采取删除、屏蔽、降权等处罚措施。倘若因主动审查做出错误删除从而导致平台内经营者损害的，也是因违约行为导致损失产生，因此，应适用无过错责任原则，以客观标准衡量电商平台经营者的行为，并由其承担相应的民事责任。
1.关于涉平台知识产权侵权案件的管辖
（1）网购收货地能否作为管辖连接点
（2）原告住所地能否作为管辖连接点
在知识产权领域，侵害他人作品信息网络传播权的行为属于典型的“信息网络侵权行为”。此外，“信息网络侵权行为”还包括：（1）通过信息网络破坏、妨碍他人网络产品或服务正常运行的行为；（2）通过信息网络进行虚假宣传、商业诋毁的行为；（3）在网店店招上使用侵权标识的行为；（4）通过信息网络许诺销售专利侵权产品的行为；（5）其他通过信息网络发布直接侵害他人合法权益的信息的行为。
（3）“拉管辖”问题
在司法实践中，大量涉及电商平台的案件都是以平台所在地为管辖连接点，原告往往在立案后撤回对共同被告电商平台的起诉。此时，原受理法院是否因失去管辖连接点而应移送案件，在实践中亦存在不同做法，有些裁定移送有管辖权的法院审理，有些原受理法院则继续审理。
我们赞同后一种做法。根据民事诉讼法理论中的管辖恒定原则，起诉时对案件享有管辖权的人民法院，不因确定管辖的事实在诉讼过程中发生变化而影响其管辖权，其目的在于防止因案件被频繁移送影响诉讼效率和增加当事人诉累。《民诉法解释》第三十九条就规定，“人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖”。虽然撤回对共同被告的起诉不属于狭义上的“变更诉讼请求”，但原受理法院因此移送案件，尤其是移送已经过开庭审理的案件，同样会导致诉讼程序的空转，浪费司法资源。并且，以此为由移送案件也无法起到遏制“拉管辖”行为的效果，因为原告为避免案件被移送，完全可以不撤回对电商平台的起诉，而是撤回对其全部或部分诉讼请求。
2.反向行为保全中的程序问题
作为对错误通知和恶意通知的一种反制措施，被通知人可以通过申请行为保全要求通知人停止投诉，或要求电商平台恢复链接。这种行为保全与多数请求停止侵害的行为保全相比，在申请主体和保全内容上都是存在很大区别，因此被称为“反向行为保全”。
（1）反向行为保全的诉讼依托
（2）被告能否申请行为保全
（3）对行为保全申请的审查
第一，被通知人的请求是否具有事实基础和法律依据；
第二，不采取行为保全措施是否会使被通知人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；
第三，不采取行为保全措施对被通知人造成的损害是否超过采取行为保全措施对通知人造成的损害；
第四，采取行为保全措施是否损害社会公共利益。
1.电商平台的行政义务和行政责任
《电子商务法》中对电商平台知识产权行政义务和行政责任的规定是知识产权二元保护理论的重要体现，也是《电子商务法》的亮点之一。平台在信息技术发展尤其是移动互联网迅猛发展的背景下，作为一种新的社会生活的组织方式，需要在开展自身业务时接受监管，同时作为掌握了平台经营者数据和信息的管理者，也需要协助监管部门对经营者进行监管。因此，平台在行政义务方面可以分为作为监管对象时的行政义务和作为协同监管者时所负有的行政法义务。
与上述行政义务相适应，《电子商务法》在第六章七十五条到第八十六条详细规定了电商平台的行政责任。平台承担行政责任的前提是其负有相应的行政义务，在其作为平台管理者身份履行协助监管义务时，不能苛求其承担监管部门的相应行政职权，其仅是社会协同监管中的一个环节，监管的主体还是各级行政部门。同时，行政责任与民事责任在具体后果、归责方式、责任范围等方面均存在区别，行政责任的归责需要具备违法性以及最低限度的明确性，因此行政责任不是抽象的，其必须严格按照法律规定。本文主要对直接规定电商平台知识产权行政责任的第八十四条进行分析。
2.《电子商务法》第八十四条解读
该条规定：“电子商务平台经营者违反本法第四十二条、第四十五条规定，对平台内经营者实施侵犯知识产权行为未依法采取必要措施的，由有关知识产权行政部门责令限期改正；逾期不改正的，处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上二百万元以下的罚款。”该条行政责任对应两个条款中电商平台的行政义务，即第四十二条电商平台协助权利人维权的义务，以及第四十五条电商平台管理电子商务活动时的知识产权保护义务，对应前述行政义务分类则分别属于履行协同监管责任时的义务和作为被监管对象的义务。该条款规定的行政责任最为显著的特点是其与电商平台的民事责任是交织在一起，即电商平台如不履行上述规定义务，其有可能承担相应的民事责任，也可能承担相应的行政责任，对该条的理解需注意以下三个方面：
第一，根据该条规定，电商平台承担行政责任需满足两个条件：一是违反第四十二条、第四十五条的规定，即平台在接到通知后未及时采取必要措施的，或者在平台知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的情况下未采取必要措施的；二是平台内经营者的行为已经构成侵犯知识产权的行为。由此，不能以平台收到通知后未采取必要措施而直接适用该条，因为第四十二条规定的是权利人主观上认为其权利遭受侵害并存在初步证据即可向平台发出通知，而该条需要认定存在侵权事实，即首先认定经营者存在侵权行为，而后平台为侵权提供便利条件的行政责任。因此，平台在权利人发出通知后没有采取必要措施的，权利人如不能获得平台内经营者存在侵权行为的证据，市场监管部门不能适用该条令平台承担行政责任。在此情况下，对于第四十二条的违反一般不会导致第八十四条的适用，因为在权利人获得法院生效判决确定的情况下，如平台构成帮助侵权，法院均会判决责令其停止侵权，在此情况下其如仍不采取必要措施的，权利人要求法院强制执行更为实际。
第二，对于合格通知、及时、必要措施等的理解应与第四十二条、第四十五条相一致。对于平台没有及时采取必要措施时承担的责任，第四十二条、第四十五条与第八十四条从民事责任和行政责任两方面进行了规定，其系出于对不同利益损害的考量，前两条主要从保护权利人的角度，后者则主要从监管电商平台的角度。但是监管部门对电商平台的行政处罚最终也需要司法的终局性评价，因此，监管部门适用第八十四条时对于合格通知、及时、必要措施的理解应与司法机关的标准保持一致，准确界定电商平台合法合规开展经营的范围。
总之，《电子商务法》对于电商平台行政责任的规定，虽在很大程度上回应了电子商务活动中社会关系纵横交错的现象，但由于行政责任本身的特性，不能对电商平台行政责任的承担抱有过高的期待，如何在《电子商务法》的框架下，使电商平台作为网络社会综合治理的关键环节，在规范体系中实现政府职责与平台义务的兼容才是电商平台责任体系构建中需着重考量的问题。