【摘要】网络平台是组织生产力的新型主体，在数字经济时代承担着维护网络市场秩序、保障用户权益的公共职能。网络平台对其用户，特别是对平台内经营者，具有强大的支配力和影响力，此种平台权力属于典型的私权力。网络平台行使私权力有助于减少平台内经营行为的负外部性，弥补政府规制能力的不足，但其私权力也容易遭到滥用。除了要借助市场竞争机制和传统私法规范约束平台私权力，还有必要引入公法原理及其价值要求，对平台私权力进行适度干预。网络平台制定和实施规则时，应遵循基本的程序正义和实体正义标准。法院应对平台滥用私权力的行为进行必要的司法审查。立法者应根据权责利相统一的原则，科学合理地设置平台责任。
【关键词】网络平台；私权力；平台责任；数字经济；合作治理
引言
我国电子商务法已于2019年1月1日起正式施行。2019年8月，国务院办公厅又发布了《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》，进一步要求“切实保护平台经济参与者合法权益，强化平台经济发展法治保障”。电子商务法实施已一年有余，本文将以电商平台为例，从分析探讨平台与用户的关系入手，对平台的公共性、平台私权力及其价值、规制平台私权力的必要性与可行路径等问题进行系统研究，以期为有效保障平台用户权益、促进平台经济规范健康发展，探索多元共治的平台规制之道。
一、作为规制者的平台及其公共性
当前，学界对于网络平台的性质仍然存有争议。有学者认为，平台类似于集贸市场、出租柜台的大商场等传统市场组织。平台网站为买卖双方提供交易渠道类似于商场出租它的空间供商家使用。另有观点认为，平台属于“纯粹的管道”，具有网络中立性，传输但不创造信息。的确，平台追求商业利润，在性质上属于市场经营者，经营平台的行为首先属于商业行为。但是，平台是以互联网、大数据、人工智能等网络科技为支撑的数字化组织，明显区别于集贸市场等传统组织。平台并非普通的市场经营者，不是纯粹提供信息的居间服务者。
首先，平台是新的生产力组织者。平台通过高效的数据采集、传输和处理系统重组劳动过程，“跨时空跨国界跨部门地集成社会生产、分配、交换与消费活动，大力促进了社会生产力发展”。去中心化的自动匹配算法，消除了传统商业模式从生产到消费过程中的多层营销体系，显著降低了交易成本。通过聚合海量的产品和服务信息，平台实际上组织了供需方的网络交易，是在用技术能力“引导、塑造交易秩序”。不断涌现的新型平台不仅解放了旧的生产力，还创造了新的生产力。
其次，平台是海量关键生产要素的掌控者。在数字经济时代，数据成为土地、劳动、资本、组织等生产要素之外的新型生产要素。以数据作为关键生产要素是数字经济最鲜明的特点，“得数据者得天下”。由于规模效应与网络效应，平台聚集的数据日益增多，易形成“嵌套型的不完全竞争格局”。大型平台不仅会垄断现有的生产与再生产过程，还会“控制未来的生产与再生产过程和创新方向”。
第一，立、改、废平台规则，行使“准立法权”。目前，几乎所有平台都会单方制定大量平台规则，即网规。平台规则就是平台王国的“法律”，用户必须遵守，违反平台规则就要面临相应的平台制裁。电子商务法明确要求，平台应当制定合理的交易规则、信用评价规则、知识产权保护规则、争议解决规则等。从数量上看，一个大型平台往往制定数百部甚至上千部平台规则，其规模甚至比国家制定的某些领域的法律体系还要庞大；从内容上看，平台规则包含大量义务性条款，对用户权利进行了诸多限制。相比国家法律，平台规则对消费者与平台内经营者利益的影响更直接也更具体。
第二，实施具体的管控措施，行使“准行政权”。为抢夺更多的消费者用户，平台可能制定严厉的规则和处罚措施，对平台内经营者施加较多的义务与责任。例如，淘宝平台规定的管控措施主要有警告、单个或全店商品搜索降权、单个商品搜索屏蔽、商品发布资质管控、商品下架、店铺屏蔽、不累计或删除销量、关闭店铺、查封账户等十余种。此类管控措施在其他平台中也大量存在。
第三，在线解决纠纷，行使“准司法权”。目前，许多平台都建立了电子商务在线纠纷解决机制，如淘宝的大众评审机制。尽管我国已经在杭州、北京、广州等地设立了互联网法院，但大量的平台内经营者与消费者、平台内经营者与平台之间的纠纷并没有进入法院。由于担心声誉受损、害怕平台报复等多种原因，即使用户不服平台的“准司法”行为，也极少会提起诉讼，平台在事实上成为了平台内各类纠纷的终局裁决者。
二、平台私权力及其公共价值
数字经济时代的平台已不是普通的私主体，平台行使权力已经是一种客观事实。平台也不是传统的公共机构。平台行使的权力究竟属于何种权力？明确平台权力的属性，是合理规制平台行为的前提和关键。
（一）平台的私权力属性
假设在自由放任的平台环境中，为了追求更多利润，平台中经营者间的竞争可能愈演愈烈，诱发过度竞争、恶性竞争，影响市场稳定。为追求健康、可持续的交易秩序，平台用户选择同平台达成协议，让渡一部分权利与自由，平台因之获得管理权。从外部视角来看，这的确与社会契约论的假设可堪比较，但社会契约论成立的重要前提是主权在民的政治理念，平台用户与平台之间不存在主权在谁的说法。平台对平台用户行为的规制，起源于“商事合意”，而非“政治让渡”。并且，并非所有的平台都属于垄断性组织，其行使的权力不具有独占性，将平台的管理权理解为公权力并不妥当。
平台权力属于典型的私权力。从权力形式上看，平台行使“准立法权”“准行政权”“准司法权”，塑造了有组织的“私人秩序”。从行为手段上看，平台治理具有明显的单方性与强制性，“私人治理”的不平等性日益明显。从行为主体上看，平台并非公权力组织，而是组织生产力的新型私主体，是从追逐私利的动机出发，承担着维护网络市场秩序的公共职能。虽然平台与用户的关系起源于平等商事契约关系，但基于双方地位与实力的差距而逐渐产生不平等性，发展成为某种意义上的管理与被管理关系。总之，既不能将平台权力简单视为传统意义上的私权利，也不应将平台的治理行为视为传统意义上的商事行为。
（二）平台行使私权力的公共价值
平台行使私权力也是弥补数字经济时代政府规制能力缺陷的需要。平台横亘在政府与市场之间，对政府干预与市场自律的传统构架带来了巨大冲击。对于传统的线下实体经济，政府可以通过现场执法检查、产品抽检等方式进行直接规制。按照地域管辖与级别管辖的规则，即使一个地区内的实体店铺再多，其数量总归有限，政府的直接规制具有可行性。而对于数字经济而言，一个大型平台往往就有成千上万甚至可能上亿的平台内经营者，政府还要受到获取信息的滞后性、人力物力支出的有限性、技术手段的落后性等多种因素制约，由政府对这些平台内经营者进行直接规制可以说是天方夜谭。相比之下，平台更容易发现问题并能灵活解决这些问题，且解决问题所需成本更低。
在数字经济时代，由平台去完成某些不再适合由政府完成的任务，实际上正是政府还权于社会的过程。按照马克思的观点，国家的所有职能最终都会转移给社会，国家将最终消亡，社会将实行全面的自我管理。现代国家与社会一体化的局面已逐渐被打破，国家权力不再是统治社会的唯一权力，人类社会出现了权力多元化和社会化的趋向。政府职能将不断弱化、转移，社会将承担越来越多的管理职能。相比于传统的政府规制，平台在信息、技术、效率等方面更具优势，能够更有效地维护网络市场秩序。
三、规制平台私权力的必要与可能
（一）传统私法对平台私权力的规范限度
在网络平台中，完全的契约自由与意思自治只是一种理想状态。日益增多的平台规则、日渐流于形式的用户同意机制、日趋先进的数字科技，使得传统的契约自由与意思自治受到挑战和冲击。平台通过制定规则，为并非其员工的用户设置了大量义务与责任。平台规则有别于企业内控制度或自律规则，却在实质上充当着具有普遍约束力的内部规范。尽管存在征求意见、协商讨论等民主机制，数以千万计的消费者与平台内经营者极度分散且处于相对弱势地位，又都受限于集体行动的困境，无法有力、有效地同平台进行对抗，更难对平台规则的立、改、废产生直接的影响。平台规则更多体现的是平台的单方意志，而非同用户平等协商形成的合意。对于平台采取的多种单方强制手段，从警告到搜索限制、限制参加营销活动，再到限制发布商品、商品下架，最后关闭店铺甚至查封账户，平台内经营者除了被动接受，很难有能力与之讨价还价。
平台采取的许多治理措施，同政府实施的传统行政行为，在功能上几乎没有多大差别。然而，目前法律仍然将平台视为普通的私主体，将平台行为视为普通的商事契约行为，对其适用私法加以规制。在“沈阳诉杭州网易雷火科技公司案”中，法院指出被告不仅是网络的“服务者”，还是“管理者和维护者”，有权单方采取封号措施。“对不遵守网络秩序和不履行义务的网民有相应的处罚权利，才能真正使网络服务者维持良好的网络秩序”，所以被告可以进行处罚。在该案中，法院不仅认定了平台的管理是为维护网络市场秩序而进行的单方管理行为，也肯定了这种单方管理行为的合理性。既然平台治理已非普通的市场行为，仍然在契约自由与意思自治的法理框架下解决平台纠纷，大量弱势平台用户的利益就可能得不到救济和保障。
在网络平台势力日益强大的数字经济时代，平台行使私权力往往自带“恶”的阴霾，如果“将其法律关系的调整完全交给平等协商和意思自治，则被消灭的将不再是权威和规训本身，而是其赖以产生的社会关系”。从理论上讲，无形的市场竞争在某种程度上能够确保平台合理审慎行使权力。用户如果不满意，随时可以选择“用脚投票”，离开某个平台。但现实中，平台内经营者并不愿意轻易舍弃其在某个平台中长期累积的商誉。加上数字经济“赢者通吃”的网络效应时常形成寡头局面，用户受到锁定效应的影响，往往无法做出更好的选择。正如奥利·洛贝尔所言，“平台经济不仅正在改变商业范式，而且也正在改变法律理论”，它要求我们重新思考公共干预与市场创新。
（二）公法规制平台私权力的可能
契约自由与意思自治侧重解决平台行为有效与否的问题，但要有效规制平台私权力，还需要强调平台权力行使过程的合理审慎；在适用契约自由与意思自治的私法理念、原则、规则时，还需要兼顾公法原理和公法价值。无论德国的宪法“第三人效力”理论，还是美国的“国家行为”理论，都表明私主体并非完全不受公法约束。“私法从来就不是一个自洽的封闭系统，可以而且也需要通过公法规范来支援，反之亦然。”既然平台行使私权力已是一种客观需要，私法对平台私权力的规范又存在一定限度，那就应当转变思路，适当引入公法原理与价值。
其次，平台具有公共基础设施的特征，决定了公法治理平台具有必要性。平台对于生产力的组织、生产要素的分配和流转、新业态的发展等，都具有重要影响，其数字基础设施的特征日益明显。电子商务法起草组也认为，“电子商务平台逐渐具有了准公共产品的特征”。在数字经济时代，以“砖和水泥”为代表的物理基础设施，逐渐转向以“光和芯片”为代表的数字基础设施。随着中国互联网及其产业的发展，越来越多的私主体可能成为关键信息基础设施的所有者或运营者。对于依赖平台的众多经营者来说，作为关键媒介提供服务的平台就是基础设施，其足以影响甚至威胁平台经营者的生计。平台作为公共基础设施的特征，会随着平台规模的不断扩大而变得更加明显。将关键基础设施完全交由私人掌控，容易为私人掌控者的失责行为和剥削行为创造机会。
平台行使的私权力具有单方性、命令性、强制性，这些同公权力相似。公法规范公权力的经验，可以为规范私权力提供借鉴。传统私法并没有区分权利的大小强弱，未能对弱者权益提供充分保护。私法有必要实现“从调整平等关系到增进平等关系的转变”，加强同公法“在控权理论和观念上的互动”。
四、平台私权力的规制进路
网络平台行使私权力已是无法忽视的客观事实，平台私权力的非对称性隐含了以强凌弱的现实危险，“需要法律通过建基于弱者保护原则之上的各种分权制衡策略来更好地实现其调整”。平台行使私权力还可能过于恣意，权力行使过度与行使不足的局面共存。为争取更多的消费者用户，平台可能对平台内经营者提出过高要求；为谋取眼前利益，平台又会对平台内的违法经营行为视而不见。为更好地实现平台的公共性，除了要最大程度地发挥私法功能，还应适当借鉴公法原理，科学构建防止平台私权力滥用的制度体系。
（一）网络平台行使私权力应符合基本的程序正义标准
对于防止公权力滥用、避免权力独断专行而言，良好的程序设计是被实践反复证明的行之有效的手段。为规制平台私权力，无论是制定规则还是实施具体管控措施，平台都应遵循基本的程序正义标准。对用户作出不利决定前，平台应当明确告知用户，必要时还应充分说明理由，听取用户的陈述、申辩。长期以来，私人治理都在幕后进行，但平台需要抵制暗箱操作的冲动，不断增强平台私权力运行的透明度，选择能够切实发挥作用的信息披露渠道，将自己的规则制定程序、裁决程序暴露在公众视野中，接受公众一定程度的参与和监督。提高信息透明度不仅是保障用户参与权、社会公众知情权的先决条件，也是平台获取公众信任的重要途径。
（二）网络平台行使私权力应符合基本的实体正义标准
仅仅依靠程序正义标准，还不足以规范平台私权力，依正当程序作出的私权力行为，还应具有实质正当性。实体正义标准要求平台在行使私权力时遵循比例原则、平等原则、信赖利益保护原则，不得利用服务协议和交易规则对网络交易进行不合理限制或附加不合理交易条件。
首先，网络平台行使私权力应遵循比例原则。在民事法律关系中，若双方地位、实力相差悬殊，处于弱势地位的一方不可能进行真正的意思自治，此时比例原则可以矫正失衡的权利义务关系，实现实质正义。相对于用户来说，平台具有明显的地位优势，其在行使私权力时，不能违反比例原则。平台规则的内容应符合比例原则，设定的具体措施应当具有必要性，且对用户造成的损害应控制在最小限度。平台为执行规则采取具体管控措施时，应合理行使裁量权。例如，平台发现用户违法违规，应当根据具体情况先行采取警告、责令整改、限期改正等较轻微的惩罚措施，如果不能起到理想效果，才应考虑进一步采取更为严厉的措施；在处理和使用数据时，平台应基于正当目的，在必要范围内收集处理用户数据，要避免对用户造成不必要的干扰，更不得垄断数据。
其次，网络平台行使私权力应遵循平等原则。平台上存在多种多样的歧视行为。例如，平台根据用户的收入水平、种族、性别和地理位置等信息进行“用户画像”，或运用算法就同一商品对不同消费者设定不同价格。即便适度的差异化定价是合理的，平台也应公平定价，消除算法歧视，不得利用大数据“杀熟”。无论平台内的大型经营者用户还是中小型经营者用户，无论大城市的消费者还是偏远乡村的消费者，平台都应一视同仁地对待。
再次，网络平台行使私权力应遵循信赖利益保护原则。平台规则的效力应具有可预期性和稳定性，平台不得随意修改、废除规则。平台管控措施的实施也应当前后一致，不得反复无常、不守诚信。如果用户对平台行为已经形成了合理的信赖利益，但平台出于正当理由确实需要变更行为方式，平台应对用户基于合理信赖受到的损失给予公平补偿。
（三）以适度的司法审查确保平台行使私权力的可问责性
对于平台违反基本程序正义和实体正义的行为，用户应有权诉诸法院并获得司法救济。法院不应仅以尊重契约自由与意思自治为由，对大量明显不当的平台行为持消极不审查的态度，对于违反公法基本价值的平台行为应当积极进行评判。有效规范平台私权力，不能一味强调形式上的协商一致，不能过于“尊重”平台规则。正因为平台“不可能与所有用户就规则条款进行一对一的沟通”，单方统一制定的格式化协议和平台规则已成为电商行业惯例，才更需要司法审查介入，确保平台规则内容合理。
目前，我国法院对网络平台私权力的司法审查严重不足，无论广度还是深度都有待商榷。例如，在“爱夏电子商务公司诉天猫技术公司案”中，原告爱夏公司于2011年入驻天猫平台，2018年未获得续签，因不服天猫制定的《天猫2018年度各类目续签考核标准一览表》等平台规则诉至法院。一审法院认为，“在不违反法律规定的前提下，制定续签考核标准属于天猫技术公司、天猫网络公司的自治空间范畴，司法不应对合理性进行评价”。一审驳回了原告的诉讼请求，二审法院维持了原判。再如，在“蔡振文诉淘宝公司案”中，蔡振文不服淘宝根据平台规则采取的限制账户使用的管控措施，将淘宝平台诉至法院。法院认为，“淘宝平台的规则合理与否，乃至其相应程度，应交由淘宝用户予以体验和评价”。出于“鼓励交易、尊重交易的司法导向”，法院最终只对淘宝平台规则的效力作合法性认定，对平台规则的合理性未作审查。
（四）科学合理地设置平台公共责任
作为网络平台市场的设计者与组织者，平台相当于平台市场的“看门人”，平台应积极承担预防并消除平台内违法行为的“看门人”责任。通常，如果“看门人”缺乏控制违法行为的能力，就不应承担责任。如果“看门人”具有垄断地位，即使其缺乏控制能力，考虑到其已间接从违法行为中获取了经济利益，基于矫正正义，“看门人”应当承担替代责任。“公共秩序与公共安全这两项价值内生于网络社会，也将伴随其永久存在和发展。”既然平台主导着网络市场，组织了生产力，就有责任维护平台市场的秩序与安全，保障平台用户的权益。平台的“看门人”责任本质上属于主体责任。每个主体在社会中都扮演着一定的角色，也都必须承担与其角色相适应的义务，做好分内之事。主体应按照社会的内在规律与客观的因果关系，有效发挥主体能动性，抑制并消除那些可能产生不良后果的行为。主体责任也是对主体需求的一种约束，其要求平台抑制逐利最大化的冲动，认真履行“看门人”角色，主动提升技术手段，积极预防并消除平台内的违法行为。
“平台越大，对平台的中立性、公平性、道德性要求就越高。”平台承担“看门人”主体责任，是平台公共性特征的内在要求。立法者应根据平台的“看门人”角色，遵循权责利相统一的原则，综合考量用户权益、平台性质、平台能力、平台负担、数字经济发展等多种因素，科学合理地设定平台责任。平台行使私权力有助于克服政府规制模式下的诸多弊端，但不能因之形成“政府管平台、平台管用户”的极端规制理念。首先，虽然平台具有公共性，但平台毕竟不同于政府财政资助的公共机构。平台履行“看门人”责任，会耗费巨大成本，过高的义务要求与责任设置，可能会使平台不堪重负。其次，平台缺乏足够的“看门”手段，对于很多违法行为，平台并不享有政府职能部门所具备的实质处理权限。如果将本该由政府承担的责任转嫁给平台，政府就有必要更多地向平台赋权，由此又会导致平台私权力的进一步膨胀。
结语
数字经济离不开网络平台，规范数字经济发展的重点就在于规范平台，数字经济的规范健康发展关键在于平台权力的法治化。无论从行使私权力的行为方式看，还是从作为数字基础设施的组织形态看，平台都具有明显的公共性。大规模的平台型组织的出现，要求我们突破传统观念。尽管为了在激烈的市场竞争中立于不败之地，平台既有压力也有动力去不断改善平台生态质量，但平台市场失灵终究可能发生。特别是，数字经济的“赢者通吃”效应可能形成平台“一家独大”甚至“大到不能倒”的局面，使得有效的市场竞争难以真正存在，平台滥用私权力的现象仍将经常发生。为此，“公法原则应该像控制公权力一样控制私权力”。平台应合理审慎地行使私权力，遵守基本的程序正义和实体正义标准，法院应对平台私权力运行进行必要的司法审查，立法者应科学合理地设置平台的“看门人”主体责任。
适度运用公法原理和公法价值去规范网络平台私权力，并不是要全面否定私法的功能，大量的平台行为仍然需要通过私法加以规范。应当承认，在规制平台私权力方面，目前私法的能力和效果都有一定限度。也要看到，完全以规范公权力的方式约束平台私权力，可能构成对私法自治的过度干预，不仅会增加平台运营成本，还有可能阻碍数字经济商业模式的创新。因此，对于平台私权力的公法约束应当保持适当的限度。在多大程度上限制私权力，在多大范围内将适用于行政机关的监督控制机制延伸至私人主体，又当运用何种工具，这些都需要结合具体情况，进行成本效益分析。