内容提要在我国，将保护义务确定为合同法上的义务，对于固有利益受侵害后受害人的损害赔偿救济并无实益，反而会造成合同法与侵权责任法之间在适用范围上的大面积竞合，给民法的规范体系带来混乱。我们不应照搬德国合同法中的保护义务制度，而应结合我国法的具体情况，原则上将固有利益受侵害后对受害人的损害赔偿救济交由侵权责任法处理；同时，在一方当事人以自己的行为表明，其将极有可能会利用双方之间的合同关系所带来的机会或便利，违反侵权法上的义务，严重侵害对方当事人的固有利益的场合，应赋予对方当事人合同解除权，以预防侵权行为的发生。
关键词固有利益保护义务损害赔偿合同解除
前文已述，我国学者所理解的“固有利益”是指民事主体就其人身或财产所享有的权益，并且，我国学者大多将固有利益与履行利益、信赖利益作为债法所保护的利益的三种类型。相应地，我国学者所普遍接受的“保护义务”的概念，是一种最狭义的概念，即针对债务关系当事人的生命安全、身体健康、物权等的保护，从而我国学者一般将保护义务与通知、协助、保密、告知、说明等义务相并列。德国很多学者则是将通知、协助、保密、告知、说明等义务归到“保护义务”这一概念之下；与这种非常广义的“保护义务”的概念相对应，固有利益的外延也非常广泛。因此，我们特别需要注意这种概念理解不一、外延不同所可能带来的误解。考虑到我国学者在这两个概念上已经形成了自己的共识，本文也仅在最狭义的层面使用“固有利益”、“保护义务”这两个概念。
二、从充分救济的角度看我国原则上毋需以合同法来保护固有利益
(一)我国侵权法采大的一般条款且对权利与利益一体保护
(二)我国合同责任所采的无过错责任原则无法适用于保护义务
不论是债法改革之前还是之后，德国合同法的归责原则都是采过错责任原则，但在证明责任的分配上采过错推定规则(债法改革之前为《德国民法典》第282条和第285条，债法改革之后为第280条第1款和第276条)。与之不同，我国《合同法》采无过错责任的归责原则(或称严格责任原则)，只是在某些特殊情形例外地规定了过错责任。在分析是否应当借鉴德国法中的保护义务制度时，需要充分注意我国合同法和德国合同法在归责原则上的差异。
我国合同法之所以可以对违反给付义务的损害赔偿责任采无过错责任原则，是因为，典型合同的主给付义务，通常为结果义务，强调的是给付的结果；在结果义务的场合，对债务人的要求是完满地实现合同所约定的给付结果；除法律明确规定的债权人迟延、不可抗力、情事变更等不由债务人负责的事由外，给付结果能否完满实现所面临的风险均由债务人承担。因此，在未实现给付结果而追究债务人的违约责任时，不需要考虑债务人是否具有过错。行为义务则不同，行为义务强调行为的过程，强调义务人应当诚实守信、尽忠尽责地履行义务，不强调给付的结果，除前述事由外，债务人尽忠尽责地履行义务却不能实现完满结果的普通风险也不应由债务人承担，即，只有在其具有过错时才应由债务人承担责任。因此，在我国《合同法》第107条规定了无过错责任原则的背景下，行为义务的违反仍应采过错责任原则，如《合同法》第405条(委托合同中委托人的报酬支付义务)。
可见，在德国，违反保护义务的归责原则与普通债务不履行的归责原则在是否以过错为要件这一点上完全相同，因而，对于固有利益的侵害，可以以行为人违反合同法中的保护义务为由，借用债务不履行的过错推定规则，从而规避侵权法中的由受害人证明加害人过错的规则，以此来加强对受害人的救济。与德国不同，在我国合同法对违约损害赔偿采无过错责任原则的背景下，如果在合同法中如德国法那样承认保护义务的话，违反保护义务的损害赔偿责任所采用的归责原则也必然与违约损害赔偿完全不同，一方面无法适用《合同法》第107条所规定的一般原则，而是必须对这一原则进一步创设例外，另一方面却又与侵权法中的一般归责原则相同或相近。也就是说，从归责原则的角度来看，我国合同法并不能如德国合同法那样发挥强化受害人救济的功能。
(三)我国合同法与侵权法中替辅助人承担的责任都不以过错为要件
我国合同法与侵权法中有关替辅助人承担责任的规则与德国法完全不同。
将我国合同法与侵权法中有关替辅助人承担责任的上述规则进行对比，可以发现，替辅助人承担的责任在使用人的归责标准上完全相同，都是无过错责任、不以使用人的过错为要件，二者之间仅是在辅助人的范围上存在细微的差异(合同法中，在适用过错责任的场合，关于履行辅助人的范围存在“干涉可能性必要说”与“干涉可能性不要说”的争议)，而这种细微差异与雇员的行为造成损害的场合并无关联。从而，在有关替辅助人承担责任的规则上，我国法并不如德国法那样需要通过保护义务制度、借用合同法的规则来强化对受害人的救济。
(四)我国合同责任与侵权责任适用统一的诉讼时效制度
我国法一直以来都对合同法上的损害赔偿请求权与侵权损害赔偿请求权适用相同的诉讼时效制度。《民法通则》第135条规定普通的诉讼时效期间为二年，第134条规定了诉讼时效期间为一年的四种特殊情形。此外，《产品质量法》第45条规定“因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年”。这些特殊规则，是基于所针对的情形在基本事实方面的特殊之处，而不是因为权利人的请求权基础有什么特殊之处。不论权利人选择合同法的规则还是侵权法的规则作为其请求权基础，上述这些有关诉讼时效期间长度的规则都同样适用。因而，在诉讼时效期间长短的问题上，我国侵权法也不需要借用合同法的规则来强化对受害人的救济。
(五)不将固有利益的保护作为合同义务，不会给受害人带来程序法上的障碍或增加诉讼上的成本
从程序法的角度来说，不将固有利益的保护作为当事人所负的合同义务，并不会给受害人的权利保护带来程序上的障碍，也不会给受害人维护其权利增加程序上的成本。
首先，原则上仅以侵权法对固有利益进行保护，则固有利益受到侵害时的损害赔偿请求权仅以侵权法上的规范作为其请求权基础；若受害人同时又因为对方违反合同法义务而受有履行利益或信赖利益的损害，则受害人同时享有合同法上的损害赔偿请求权。这两种损害赔偿请求权相互独立、并行不悖。但是，这并不意味着受害人必须分别起诉、只能在两个不同的诉讼中分别主张这两种不同的损害赔偿请求权。受害人可以运用民事诉讼法中的“诉的合并”制度，在同一诉讼中同时主张这两种损害赔偿请求权、同时提出合同之诉与侵权之诉。
总之，从功能的角度看，在我国法中，在对固有利益的保护上，合同法的规则并无明显优于侵权法的地方；我国法并不需要将对相对人固有利益的保护确定为合同法中的义务，也不存在需要以合同法的规则来弥补侵权法对受害人救济不足的问题。
三、从体系合理的角度看我国原则上不应以合同法来保护固有利益
(一)我国民法在体系上应坚持合同法与侵权法的两分
从这两个方面可知，试图将诚信缔约义务、尊重对方自主决定权的义务、保护对方固有利益的义务从合同法与侵权法中剥离出来，将与这三种义务有关的法律规则整合为“保护性法律”，并使“保护性法律”与合同法和侵权法形成三足鼎立之势，是一种尚无法自圆其说的大胆构想。
总之，在体系架构上，我们仍然应当承认合同法与侵权法的两分是稳定的、合理的架构。从目前来看，这一基本架构并不会受到根本的颠覆，二者各自的“基本盘”并不会被对方所吞噬。我们需要做的是，在这一基本架构之下，寻找对固有利益进行保护的更为合理的方案。
(二)我国民法应尽量避免合同法与侵权法的过多竞合
反观我国，前文已述，从功能的角度看，在我国法中，在对固有利益的保护上，合同法的规则并无显然优于侵权法的地方，不存在需要以合同法来弥补侵权法对受害人保护不足的问题。在此背景下，我国是否还应借鉴德国合同法上的保护义务制度，将对相对人固有利益的保护作为合同法上的义务之一？就此，需要确立正确的方向：是任由合同法和侵权法的重叠范围不断扩大、任其竞合？还是尽量理性地协调二者之间的边界、尽量缩小适用范围的重叠部分、尽量避免竞合？
基于上文的讨论，本文认为，在我国，一方面，侵害固有利益的损害赔偿责任原则上应适用侵权法，所谓保护义务不应是合同法中附随义务的一种类型；另一方面，在特殊情况下，一方侵害另一方固有利益的行为可以对合同的命运产生影响。
(一)侵害固有利益的损害赔偿责任原则上应适用侵权法
既然德国法上保护义务制度的产生和适用实属不得已而为之，那么，在我国民法制度特别是合同法中违约损害赔偿的归责原则、侵权法的一般条款以及合同法和侵权法中替辅助人承担责任等制度与德国法存在重大差异的背景下，我国合同法就不应盲目借鉴德国合同法上的保护义务理论，以免成东施效颦之势。在我国民法中，合同当事人之间相互所负的保护对方固有利益不受损害的义务，原则上应适用侵权法的规定；违反此种义务而产生的损害赔偿责任，原则上应适用侵权损害赔偿的规则。只有少数例外情形下，合同法才兼顾对当事人固有利益的保护。在一般的场合，若又以合同法加以规范，将极度地扩张合同法与侵权法之间竞合的范围，徒然造成体系上的错位和扭曲；在这种场合，若侵权法中的某些规则对当事人的保护难以实现公平正义的结果，也应当追本溯源地修正侵权法的规则。
1．合同当事人间固有利益的损害赔偿原则上应适用侵权法而不应适用合同法
可见，从《合同法》到《侵权责任法》，我国经过十多年的学说和实践的探索，虽也曾尝试着如德国法那样以合同法中的保护义务理论来强化对合同关系中当事人的固有利益的保护，但整体上已经放弃了这一进路，基本形成了原则上仅以侵权法对当事人的固有利益进行保护的格局，《侵权责任法》也为承担这一使命做好了准备。这样的格局与合同法和侵权法各自的本性是一致的。在我国编纂民法典的过程中，应当坚持这样的思路。
2.例外场合才由合同法兼顾对当事人固有利益的保护
只有当侵权法的规则内在地无法独立实现对固有利益的完全保护时，才应例外地以合同法进行补充、由合同法兼顾对当事人的固有利益的保护。构成例外的场合主要有：
(1)若固有利益的保护被作为一方的给付义务的内容、成为对方的履行利益，则固有利益因其同时又具有履行利益的属性，而成为合同法所保护的内容。就此，典型者如我国《合同法》第19章所规定的保管合同(以及作为保管合同特殊类型的仓储合同)，又如以对人身或财产进行护卫为内容的保安服务合同等。
(二)固有利益的侵害可以对合同关系是否延续产生影响
合同当事人之间一方侵害另一方固有利益而引发的损害赔偿问题原则上应当适用侵权法的规则来处理，但是，固有利益的侵害仍可能对合同关系产生影响，即可能导致受损害方有权解除合同。
合同当事人之间特殊关系的存在，有可能会增加一方侵害对方固有利益的可能性。对当事人而言，抽象意义上的这种风险属于合同关系或缔约磋商关系所固有的风险；当事人主动与他人建立这种特殊关系，就意味着其接受了抽象意义上的这种风险。因此，抽象意义上的这种风险的存在本身，并不能使当事人享有从这种特殊关系之中解放出来的权利。但是，在对方从事某种作为或不作为，使得这种风险具有成为现实的高度可能性时，为了避免当事人的固有利益实际受到损害或受到更大损害，法律应当赋予可能遭受损害的当事人从这种特殊关系中解放出来的权利，这种权利在合同成立之后即表现为合同解除权。也就是说，如果一方极有可能会利用合同关系的延续所带来的机会或便利严重地侵害对方当事人的固有利益，对方应当可以解除合同，从而消除这种特定的危险。
我国《合同法》总则中第94条规定了使当事人享有法定解除权的情形，除第1项(“因不可抗力致使不能实现合同目的”)及第5项(“法律规定的其他情形”)外，法定解除权的产生仅限于一方违反合同义务(“违约”)的情形。本文主张合同当事人之间相互所负的保护对方固有利益不受损害的义务原则上应适用侵权法的规定，因此不属于合同上的义务，违反该义务的行为不称为“违约”。也就是说，此时不能直接适用《合同法》第94条的规则。但是，在有关有名合同的具体法律规则中，存在当事人未违反合同义务但违反其他法定义务而导致另一方可以从合同拘束之中解脱的特例。也就是说，不将保护对方固有利益的义务作为合同法上的义务，与“违反这一义务时导致对方当事人享有合同解除权”之间，在我国合同法中，仍然是可以兼容的。
就此最典型者是《劳动合同法》第38条第2款。该款规定，用人单位不得“以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动”，也不得“违章指挥或强令冒险作业危及劳动者人身安全”，这是用人单位所负的法定的不得侵害劳动者固有利益的义务，其违反可能产生行政责任甚至刑事责任(《劳动合同法》第88条第1项、第2项)。根据第38条第2款，用人单位违反这种义务，将导致劳动者固有利益受侵害的，即使用人单位不存在违反合同义务的情形，劳动者也可以立即解除合同。
当事人未违反合同义务但违反其他法定义务而导致另一方可以从合同拘束之中解脱的特例，还有《合同法》第192条中所规定的赠与合同中受赠人忘恩负义时赠与人的法定撤销权。根据该条第1款第1项与第2项的规定，受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属，或对赠与人有扶养义务而不履行的，赠与人可以撤销赠与。这种撤销并非以一方违反合同义务作为要件，而是使一方违反合同义务以外的法定义务对合同的命运产生影响，使得另一方能够由此从合同的拘束之中解脱出来。就此，其与本文所讨论的一方违反侵权法上的义务、侵害对方固有利益而导致对方当事人享有合同解除权的情形是相似的。
在功能上，赠与合同中受赠人忘恩负义时赠与人的法定撤销权与违约情形下的合同解除权相似，都是作为一方已经发生的某种义务违反行为的法律后果，兼具救济和惩罚的功能；与之不同，一方侵害另一方固有利益而导致对方享有合同解除权的制度，主要着眼于提前预防，即因合同关系的存在而导致一方获得了侵害对方固有利益的更多机会，该方的行为表明其极有可能借此机会侵害对方固有利益时，对方可以解除合同，消灭双方之间所存在的这种特殊关系，从而消灭由此产生的侵害固有利益的更多机会和更大可能性。这一制度的功能更类似于《合同法》第68条所规定的不安抗辩权和第69条后段所规定的合同解除权，这两项权利的功能也在于提前预防。
《合同法》第192条有关赠与合同中受赠人忘恩负义时赠与人的法定撤销权的规定同样存在漏洞，该条所规定的法定撤销权以实际发生了严重侵害赠与人或者其近亲属、实际上不履行对赠与人的扶养义务等为前提，属于消极的事后救济与惩罚措施；在受赠人有从事这种严重侵害行为或不履行扶养义务的极大可能时，赠与人没有相应的预防工具(特别是在赠与人不享有第186条第1款所规定的任意撤销权的场合)，即使发现受赠人有从事这种严重侵害行为或不履行扶养义务的极大可能，也仍然负有履行赠与合同、交付赠与财产的义务。也就是说，在对赠与合同的规则进行设计时，《合同法》的立法者也同样没有考虑提前预防的问题。
对于这一法律漏洞，在我国编纂民法典的过程中应加以填补；在法律修订之前，可以考虑类推适用《合同法》第94条第2项的规定，即一方以自己的行为表明其将极有可能会利用双方之间的合同关系所带来的机会或便利、违反侵权法上的义务、严重侵害对方当事人的固有利益的，对方当事人可以解除合同。
Abstract:InChina,thatconfirmingprotectionobligationasanobligationinContractLawhasnobenefitforthevictim’sreliefofdamagecompensation,butwillcausecompetitionandcooperationbetweenContractLawandTortLawinapplicationrange,andbringdisordertonormativesystemofCivilLaw.WeshouldnotcopytheprotectionobligationsystemofGermanContractLaw,butdealwiththevictim’sreliefofdamagecompensationaccordingtotheTortLiabilityLaw;atthesametime,whenonepartyindicatesthathewilluseopportunityorviolatetheobligationinTortLawbroughtbytheircontractrelationshipthroughaction,theotherpartyhastherighttoterminatethecontracttopreventtort.