鉴定式案例分析方法导论—以合同法案例为起点
本文重点提示
导论
1、法律适用方法的优势与不足？
2、不同的法律解释方法的关联？
3、什么是“法教义学”的含义？
4、法律的修正：目的性限缩/类推适用
5、鉴定式和判决式的区别
具体案例的分析过程
提示：阅读该部分，请自备一本中国《民法典》。
导论部分
我们为什么要学习法律？是因为我们想对现实中的争端作出公平的判决。那么什么是理想的完美的判决呢？
首先是要公正。公正就是当事人双方利益的充分平衡。作出这样公正的判决，法官必须保持中立，充分理解双方当事人，了解其利益诉求。
除此之外，判决还应当具有可预测性，当事人应当能够预见可能的判决结果。这样，人们就可以提前计划好，法律状况到底是什么样子，我要不要提起诉讼，如果提起诉讼会得到什么样的结果，因此可预测性与公平公正具有比肩的重要性。
另一个重要因素是透明性，大家应当能够知道法官为什么要做出这样的判决。这部分要考虑到当事人是否能够理解这一判决，败诉一方要理解自己败诉的理由。
大家如何能够得到这样的理想判决呢？
首先，我们要有法律。法律内部不能有矛盾，需要公正且可预测。它要能够囊括所有的领域，尽可能没有漏洞，体系完整。
其次，我们要有一个适用法律的方法，通过这种方法来适用那个完美的法律。法律制定是立法机关要做的工作，而在座各位是适用法律的人，因此法律的适用方法对我们来说非常重要。
法律适用方法具有什么样的优势呢？
首先，能够对法律问题做出系统和完整的分析。
再次就是可以对判决作出透明的和可理解的解释。它的优势就是可以简化对判决的审查，如果我们能够知道为什么作出这样的判决，就可以比较容易的检查错误发生在哪里。这样可以让判决涉及的人知道判决的原因，上级机关也可以知道判决的错误发生在哪里。
但是我们也要注意，法律适用方法也不是万能的。有一些我们想达成的结果是它无能为力的。
另外一个问题是对于评价的争议。比如对于法律要保护的不同利益，比如合同相对方的信任利益和未成年人的利益应当如何平衡，法律适用方法没有办法作出结论。对于证据的争论，法律适用方法也没有办法解决。证明责任承担的问题也会有争议。关于证据问题也会提到如何评价证据问题。证据是否有证明力呢？所以法律适用方法并不是万能药，但通过同一法律适用方法能够得到更具有透明度的判决，更能接近我们理想中的判决。
这个方法是什么呢？其实它并不复杂，大家在生活中甚至会经常用到。我们的意识可能会自觉地就得到结果。
首先我们要先提出一个问题。比如A是不是未成年人，或者A是不是某人的代理人。
其次，我们要寻找一个规范。什么是一个规范呢？一个法律规范一般包括两个部分，一个是它的前提要件，一个是它的法律后果。如一个规则是，某人以他人名义为法律行为，他就是别人的代理人。所以我们就要分析一个法律规则是否包括了前提要件和法律后果。
法律适用方法的一个重点就是对每一个前提要件都要进行审查。像这样的一个规则，我们一般都是要到法律中去找，现在德国、中国和其他大陆法系国家都是要去到法典中寻找，在其他情况下也可以在习惯和法院的判决中寻找。之后，我们要看这些前提要件是不是在案件中出现了，要把案件事实和法条进行比较。
第四步我们要得出一个结果。这个结果要回答之前提出的问题。
这样，我们一方面能知道问题出在哪里，另一方面我们能得到这个问题的答案。但事情没有这么简单，在寻找法律规则的时候可能就会出现问题，我们要对法条进行解释才能适用它。
有一些传统的法律解释方法相信大家都已经熟悉了，比如语义解释和字面解释。在语义解释上，同一个词在同一法典里也可能有不同的意思，因此会产生问题：制定这个法律的时候是如何定义这个词语的呢？
这样我们就要进行历史解释。但历史解释也是有问题的，到底什么是历史上的立法者？主观理论认为要去寻找制定法律的实质立法者到底是怎么想的，比如我们去找当时通过法律的三百多名代表进行询问？但是你会发现他们的理解也各不相同。或者我们去询问法工委的成员？是他们制定了法律草案。所以这种主观理论就会产生问题。另一种理论是客观理论，我们不去问具体的人而只问一个抽象的“立法者”，即询问一个概括的理智的立法者的想法。
这样就能带大家到体系解释中，因为一个理性的立法者会体系地制定法律，所以我们要在整体中对法律进行解释。从体系上解释要理解法条的意义和目的到底是什么。
于是我们就来到了目的解释的部分。法律制定时候到底是想要实现什么样的目标呢？这就会产生规则和原则之间的区分。所谓规则是具体的明确的，具有具体的前提要件和法律后果。而法条的目的则需要到原则中寻找，比如未成年人保护就是一个原则，未成年没有办法正常的进行交易，所以要进行保护。民法上另一个原则是信赖利益的保护，合同相对方对未成年人是否具有代理权的信任也值得保护。如果两个规则之间有矛盾，是没有办法同时适用的；但互相矛盾的原则却在某些情况下可以同时适用。所以我们可以实现同时保护未成年人和相对方信赖利益的效果。所以法官在实际中要斟酌哪一方的利益需要退让。这就是目的解释要做的：当两个原则出现冲突的时候，判断哪一个应当让步，哪一个是更加重要的。
以上是传统的法律解释方法。还有一些比较新的解释方法。对中国比较重要的一个是比较法的解释。比如中国的民法典，在很大程度上是以大陆法系国家法律为基础的，在对其进行解释的过程中制定出来的。所以理解中国民法典也可以去看看法国民法典、德国民法典的规定。历史解释和比较法解释是结合使用的，因为对其他法律的参照是在制定过程中进行的。
另一种解释方法在德国很重要，就是按照上位法进行解释。德国有一种解释是要做合宪性解释，要按照宪法的精神对下位法进行解释。欧洲有一个特殊的解释方法是要按照欧盟层面的法律对自己国家的法律进行解释。这是有严格的阶层关系的，下位法一定要符合上位法。至于在中国是否是这样，需要大家进行评价。
下面来谈一谈法律的修正。这涉及到两种情况，一种是目的性的限缩解释，一种是类推适用。
以下只谈民法。
民法中最基本的问题是一方当事人得向另一方请求什么。比方说，一方得向另一方请求交付买卖的标的物，损害赔偿，解除合同或者其他。看上去这个问题很简单，但一旦案件中涉及多数当事人，就会有困难，比如要请求的对象应该是公司，公司的员工还是法定代表人？
第二个问题是请求权基础是什么。请求权基础是一个可以支撑请求权的法律规则，如果请求权的前提要件具备的话，就会成立请求权。之后还会提问，这个请求权是否消灭或者被改变了。下一个问题是这个请求权是否可以行使。
举例而言，A说某年某月于某地将手机卖给B，价格是2000元，先起诉要求b支付价款。这种情况下A需要向法官阐明上述事实并举证，这样法官就需要判断这个请求权是否成立。B主张某年某月已经支付价款，B主张的事实会涉及到请求权基础是否消灭，所以要由被告进行举证。但B也可以主张他们确实签过合同，但拿到手机后发现手机是坏的，根本不能使用，所以想解除合同。这些就涉及到请求权的成立、消灭和改变。
请求权是否可以行使是什么样的问题呢？它涉及到抗辩。最典型的是请求权已过诉讼时效。这时候即便请求权成立但却无法行使，法官对此无能为力。法庭上的这种证据规则在之后的三周课会由费格先生讲解。但这种法庭报告技术也建立在我们现在所讲的这种法律适用方法之上。像这种证据规则在刑事诉讼法和行政程序法中是比较少的。在刑法中，国家要查清各种事实，还有检察官的参与。所以我们现在讲解的整个结构是特别适用在民事案件中的。
我再讲述一下鉴定式和判决式的区别，以及德国法律人的培养。刚刚讲的是一个思维上的步骤，如何一步步得到一个判决。现在讲的鉴定式判决是说我们如何展现它，以让读者能够清晰理解我们的思路。所以这仅仅是一种展示的方式。然而对于法官来说，他不能按照自己的思路一步步来，这样会让当事人的等待过于焦急。所以法官会先提出结果，而将论证过程放在结果之后。这只是一个展示的方式，法官的思维过程依然是鉴定书方式的。
具体案例部分
案例概要：案例涉及到保险公司x公司，向y公司发出了订购五台电脑的订单，但订单并没有注明价格。之后y公司送去五台电脑。x公司需要电脑，所以马上投入使用并且并未继续联络。之后y公司要求x公司给付货款。
问题是：y公司是否有权请求x公司支付货款
第一个问题：请求权基础是什么？
《民法典》第五百九十五条[辅助规范]买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。《民法典》第六百二十六条[主要规范]买受人应当按照约定的数额和支付方式支付价款。[参引规范]对价款的数额和支付方式没有约定或者约定不明确的，适用本法第五百一十条、第五百一十一条第二项和第五项的规定。
我认为这两条共同构成了一个请求权基础。因为《民法典》595只是一个描述性的表述，而《民法典》第626条则是规定“应当”支付。但《民法典》第626条不能单独作为请求权基础，因为它只提到了买受人，却没有提到合同要件。当然，大家可以有不同意见。我的个人意见是，要存在一个买卖合同才可以。
第二个问题：这个请求权是否产生？
前提要件是：要有一个有效的买卖合同。
接下来的问题是，如何成立一个有效的买卖合同？需要一个规则。
《民法典》第四百七十一条[辅助规范]当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。
在德国会经常问：五岁孩子上公交车是否构成合同？五岁孩子没有办法发出有效要约，所以必然不能成立合同。但如果按照中国法“其他方式”但规定，上公交车就可以构成一个合同。如果立法者认为这情况就是“其他方式”的一种，那就应当直接写出来。当然，这个问题和我们的案例完全没有关系。我们在适用法律的时候也不应当讨论无关的事情。
回到案例，一个有效的买卖合同需要要约和承诺。那本案中是否存在要约呢？于是有了一个新的问题。什么是要约？我们又需要一项规则。
《民法典》第四百七十二条[辅助规范]要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
在这里有一个一般规则，要约是一个意思表示，需要具体确定，且要约人需要有受拘束意思。现在我们要看看案件事实，看本案中是否存在这样一个要约。我们来看看，案例中什么可能是要约。在本案中，x公司的订单可能是要约。它的内容是明确的，即五台电脑，而他也愿意受到意思表示的约束。他讲的不是说我要考虑，而是我想要。这就是受约束的意愿。但问题在于，x公司并没有提出价格。
《民法典》第四百七十条[辅助规范]合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：……（五）价款或者报酬；……
《民法典》第470条规定了合同中应当有价款。那如果没有价款规定是否就不构成要约呢？
《民法典》第六百二十六条[主要规范]买受人应当按照约定的数额和支付方式支付价款。[参引规范]对价款的数额和支付方式没有约定或者约定不明确的，适用本法第五百一十条、第五百一十一条第二项和第五项的规定。
《民法典》第626条指出，价款约定不明确可以补充，这意味着要约中可以没有价款，这就是体系解释了。所以这样看来，《民法典》第470条的价款并不是必须要被规定在合同中。所以法条将我们指引到《民法典》第510条和《民法典》第511条。
第五百一十一条[辅助规范]当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。……
所以我们得到结论：存在要约，即便要约中没有规定价款，而价格应当按照市场定价。
接着要讨论的问题是，是否存在一项承诺呢？
《民法典》第四百七十九条[辅助规范]承诺是受要约人同意要约的意思表示。
问题在于，本案中是否存在这样的意思表示。于是进入第三步：涵摄，来看我们的案例中是否存在这样的意思表示。
案件事实中，y公司并没有对订单进行答复，没有明确表示接受要约。但y公司向x公司送出了五台装配好的电脑。所以问题就是交付电脑的行为是否是一种承诺呢？这个意思表示并不是明确的，而是以行为作出的。
《民法典》第一百四十条行为人可以明示或者默示作出意思表示。
那什么是默示作出的意思表示呢？这就需要对默示进行解释。它的目的是，默示作出在对方是可以辨识的。本案中x公司可以通过y公司的行为知道，y公司是愿意与自己订立这样的合同的。所以默示作出意思表示并非任何一件事都是意思表示，而是说这一行为对对方具有可辨识性。本案中我们可以认为y公司的行为是一个默示的意思表示。
接下来的新问题是，这个承诺是否有效。本案中可能存在什么问题呢？承诺是要在期限内到达的。一个承诺可能迟延到达，这样就无效。
《民法典》第四百八十一条[辅助规范]承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺；（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。
《民法典》规定，承诺应当在要约确定的期限内到达，如果到达太晚，就有可能无效。那么什么时候应当作出承诺呢？这样就到了《民法典》第481条第2款，要约以非对话方式作出的，承诺应当在“合理期限”内到达。
本案中，要看y是否作出了符合时效的承诺，要看电脑什么时候到达x。
第四百七十八条[防御规范]有下列情形之一的，要约失效：（一）要约被拒绝；（二）要约被依法撤销；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。个人意见：《民法典》第478条第3项讲的是要约的失效，如果承诺期限届满受要约人作出承诺但未到达，要约依然有效但承诺的效力并不发生，合同仍然尚未缔结
所以我们要面临的问题依然是，合理期限到底是什么？因为不同的情况下，合理期限也不一样，所以立法者只能作出这样的表述。我不能理解之前的“其他方式”，但这里的合理期限是可以理解的，因为它真的没有办法确定。所以我们在涵摄的步骤里面就要确定什么是合理期限。
但这项承诺可能构成一项新的要约。
《民法典》四百八十六条[防御规范]受要约人超过承诺期限发出承诺，或者在承诺期限内发出承诺，按照通常情形不能及时到达要约人的，为新要约；[防御规范]但是，要约人及时通知受要约人该承诺有效的除外。
这样我们有了一项新的要约，于是要问是否有一项新的承诺。
一项默示的发送行为没有伴随任何信件和其他信息，但是发送电脑的行为对于x来说是可辨识的，即y公司希望与他们订立一项关于电脑的买卖合同。于是我们要问是否有一项新的承诺。
这样又回到479条法律对承诺的规定。
让我们回到案例，哪个行为可能是这一承诺呢？x将电脑投入使用是否属于承诺呢？这又回到《民法典》第140条。
《民法典》第一百四十条[辅助规范]行为人可以明示或者默示作出意思表示。[防御规范]沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。
接下来有一个很大的问题，这个承诺如果只是作出了表示，是否能够成为一项承诺呢？又回到《民法典》第481条。
第四百八十一条[辅助规范]承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺；（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。
《民法典》第481条规定，承诺不但应当作出，而且需要到达对方当事人。481条是期限的规定，但我们能够从中读到到达的意义。其实并非所以的意思表示都需要到达，如遗嘱。但承诺必须到达。
第四百八十条[辅助规范]承诺应当以通知的方式作出；[防御规范]但是，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
在《民法典》第480条我们看到了新的出路，以行为作出的承诺无需通知。但前提是交易习惯或者要约表明。在本案中，要约人以行为作出要约，而承诺也以承诺作出，这样是匹配的。其以默示作出的承诺并没有到达。
所以我们可以得到中间结论：合同订立，请求权已经产生了。
接下来考虑请求权是否消灭或者发生变更。本案中并没有说x公司已经支付货款，所以不存在消灭的情形。
最后要问该项请求权是否可以行使。在本案中并没有给出具体的年份，我们认为是2021年，所以并没有经过诉讼时效。
所以结论是，y可以向x请求支付货款。这个就是我们在最一开始提出的问题的回答。
为什么我们需要鉴定式案例分析方法
民法典编纂的逻辑是立法逻辑，要节约立法资源，所以使用了提取公因式的方法，这一方法的体现就是总则。而越抽象的规则在法典中就越靠前。民法典最重要的作用是解决纠纷，原告要寻找规范依据去哪里找？在买卖合同中就去找了。法律适用的规则是与立法的原则是相反的，立法抽象在前具体在后，而找法是先找具体规则。我们在买卖合同中需要要约承诺，这到合同通则去找，而意思表示又要到总则去寻找。找法和立法逻辑相反，这意味着我们没有办法直接去适用民法典的规定，而鉴定式方法就是告诉我们，我们如何展开民法典的公因式，所以它不但是案例分析方法，也是一个规范展开的方式。只有这样的体系才能服务于法律适用。
这次讲座和之前不同的是，并没有给定固定的事实，还有存在争议的情况，这就是法庭报告技术。所以本次讲座很值得期待。
规则的反复适用在分析的过程中会带来困难。如果对于一个问题，这些法条非常重要的话，就是要重复重复适用，因为在本案中，是否存在要约和承诺，承诺的延迟到达等等问题都需要不断的重复，即便法条是同一个。我们在检索过程中也有很多细节要注意，比如承诺是否在承诺期限内到达，比如使用电脑的行为是否构成一项承诺。这些细节的东西也需要进一步进行检索。当然你也可以说不存在要约承诺，而是“其他方式”，但这个逻辑过程就并不是非常严谨。承诺是否在承诺期限到达是非常重要的问题。x只在承诺期限内受到约束，过了期限之后他就可以找其他人买电脑了。所以如果大家一直碰到相同的问题，那可能就要不断适用相同的法条。
被重复的规则就是公因式规则，既然它被重复适用，就说明是在不断的展开。
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