恶意诉讼，被告变原告，一审判决错误，代理二审，发还重审。
亲历案件选登“—南阳律师苏进
近日，笔者代理了，一起合同纠纷案件，买方拖欠购房款，未达到拖欠不还的目的，在房屋交付四年后，起诉卖方房屋质量不合格并找关系只做了一份漏洞百出的房屋质量鉴定检测报告书，一审卖方没有找到案件的突破口，对鉴定报告的错误没有从法律角度陈述，导致一审败诉，卖方找到本律师后，通过代理，二审法院发现鉴定报告的错误，本应当改判，但考虑到上下级关系，依法发还重审，让一审法院自己纠正。
附：本案代理意见。
上诉人王某某代理意见
审判长、审判员：
河南昊宏律师事务所接受王某某委托作为代理人发表代理意见如下：
一、一审判决第二项应当依法予以撤销或者变更。理由如下：
1、被上诉人欠上诉人购房款50000元及利息尚未偿还。
有双方签订的买卖合同以及中院生效判决书为证，双方合同约定：“留五万元乙方到2008年12月30日付清”但是至今已经六年了，五万元还没有支付。为此双方曾经产生诉讼，南阳市中级人民法院于2011年10月28日做出生效判决，判决确定：被上诉人曾庆平应于判决生效后10日内支付上诉人王某某50000元以及约定的罚息。但是快三年了，被上诉人至今都没有履行该判决。
2、上诉人享有先履行抗辩权。
毫无疑问，无论是按合同约定、交易习惯、还是按照法院生效判决，被上诉人都应当先行支付给上诉人五万元及利息。然后上诉人在协助其过户。一审法院对此只字不提，带来的后果是，两个判决书互相打架，先执行哪个不明确!容易造成扯皮、执行难。
根据《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”
因此，在购房款尚未付清之前，上诉人享有先履行抗辩权。
所以无论是按合同约定、交易习惯、还是按照中院生效判决，本案都应当明确：被上诉人购房款付清之后，上诉人才有义务协助被上诉人办理过户手续。
二、一审判决第一项应当依法予以撤销，理由如下：
1、一审被上诉人提交的鉴定报告存在鉴定形式不合法、鉴定结论不明确等诸多违法之处。比如：
依据司法部《司法鉴定程序通则》(2007年10月1日起施行)第三十五条之规定“司法鉴定文书应当由司法鉴定人签名或者盖章。……”
根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(本决定自2005年10月1日起施行)第十条规定：“司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。……”
最高院《民诉证据规定》第二十九条：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：……(七)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”
依据《司法鉴定人登记管理办法》第三条：本办法所称的司法鉴定人是指运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提出鉴定意见的人员。
上述法律、法规、司法解释都要求鉴定人必须签字或者盖章，此处鉴定人的印章和鉴定机构的印章是不同的。
本案一审被上诉人提交的鉴定报告没有鉴定人的签字或者盖章，不符合法律法规的要求，应当依法不予采纳。
⑵、鉴定报告做出时，鉴定人的鉴定执业证书已经过期。
依据《司法鉴定人登记管理办法》第十七条规定：“。。。《司法鉴定人执业证》使用期限为五年，自颁发之日起计算。”
依据《司法鉴定程序通则》第十九条：司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定;对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。
⑶、上述鉴定报告结论不明确，内容自相矛盾。
鉴定报告一方面说房屋裂缝不影响主体结构，另一方面又说存在安全隐患，但是又不说明那些构件有安全隐患这些安全隐患是否影响房屋主体结构安全是否影响居住安全隐患形成的原因是什么是否与被上诉人购房两年后，周边建房基础挖掘过深(周边建筑物与被上诉人购买房屋相距只有40公分)有关墙体裂缝是如何形成的是否需要加固加固费用数额需要多少并不清楚。这些都是需要鉴定报告详细说明的内容。但是一审的鉴定报告，却没有明确上述内容，法院采用这样不明确的鉴定结论做出的判决，直接导致的后果是：无法执行，容易扯皮。
比如：三十日内进行加固处理，三十日是否合理没有依据。如果被上诉人设置障碍，上诉人无法在三十日内加固怎么办达到建筑行业标准怎么执行如何判定是否达到行业标准
避免争议最有效的办法是，如果确实需要加固，应当通过鉴定确定一个加固所产生费用的具体数额。由上诉人直接赔偿被上诉人的损失。这样，能够避免如果被上诉人不配合，上诉人很难对房屋进行加固，履行判决，从而导致被上诉人以此为借口，拖欠上诉人50000元及利息不还，从而导致扯皮、执行难的局面。
因此，该鉴定报告因存在诸多违法问题，依据最高院《民诉证据规定》第二十九条、第六十五条之规定，因其形式不符合法律规定、鉴定结论不明确，应当依法不予采纳，被上诉人一审提出的第一项诉讼请求：要求对房屋不安全部分加固或者修复，因没有有效证据支持，应当予以驳回。
2、一审法院不准许上诉人申请重新鉴定违法。
依据最高院《民诉证据规定》第二十八条：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。
一审审理过程中，针对鉴定报告存在的诸多问题，上诉人提出重新鉴定申请，并在法院指定的期限内，提交了重新鉴定申请书，在法院通知缴纳鉴定费用后，缴纳了鉴定费，鉴定费交上去之后，不知何故又通知不需要重新鉴定，退还了鉴定费。但是一审法院却罔顾事实，认定上诉人没有提出鉴定申请，我们认为一审法院这些行为，完全是偏袒被上诉人，为了让被上诉人胜诉，不惜滥用职权，实在让上诉人不能信服。
请二审法院依法认定一审鉴定形式违法、结论不明确不予采纳，如果认定一审鉴定报告不存在违法之处，应当允许上诉人申请重新鉴定。
综上所述：被上诉人为了达到欠债不还的目的，通过不正当途径，搞了一份漏洞百出的鉴定报告，一审法院严重不负责任、偏袒被上诉人，在鉴定报告存在诸多问题的情况下仍然予以采信，已经丧失了客观公正的立场。人为制造执行难。一审判决为被上诉人欠债不还，扯皮赖账提供了一个很好的借口。
因此，我们请求二审法院依法撤销原审判决，予以改判，不能一味维护下级法院的错误判决，为一审法院的错误买单，只有这样才能体现“两审终审制”的意义，请二审查明事实后，依法做出一个客观、公正、让人信服的判决。
以上意见请法庭采纳
代理人：河南昊宏律师事务所律师苏进
2014年9月
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