企业用工采取“名为兼职实为全职”的法律风险简析

本文即从用人单位的角度,对该种情况作简要分析。

一、非全日制用工

(一)非全日制用工的定义

(二)非全日制用工与全日制用工的差异

1、劳动合同订立的形式不同。全日制用工应当订立书面合同,而非全日制用工则可以采用口头协议的形式。

2、是否存在试用期不同。全日制用工可以约定试用期,且法律对试用期的长短、次数以及工资标准作出了明确的规定,而非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

3、合同的解除条件不同。全日制用工的劳动合同解除,要符合法定的条件。全日制用工的劳动合同解除存在如下几种情形:

(1)双方当事人协商一致解除。

(2)劳动者可以提前30日以书面形式通知用人单位解除劳动合同,如果在试用期间,劳动者只需提前3天通知用人单位即可。

(3)在用人单位存在未及时足额支付劳动报酬等法定情形的,劳动者可以解除合同。

(4)用人单位的合同解除权在法律上有较为严格的限制,主要表现在《劳动合同法》第39条、第40条、第41条、第42条、第43条等规定。而非全日制用工情形下,非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工,法律上没有限制。

4、解除的法律后果不同。全日制用工的劳动合同的解除或终止,在大多数情形下,用人单位都要支付经济补偿金。

(1)劳动者在用人单位存在违法情形或违反合同约定的情形下解除劳动合同的。

(2)由用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。

(3)因劳动者不能胜任工作或者因客观原因劳动合同无法履行,用人单位依法解除劳动合同的。

(4)用人单位因经济性裁员解除劳动合同的。

(5)固定期限的劳动合同期满终止的。但用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外。

(6)用人单位被依法宣告破产的、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散导致劳动合同终止的。

(7)法律、行政法规规定的其他情形。而非全日制用工情形下,终止用工的,用人单位无须向劳动者支付经济补偿金。

(摘自杨心忠编著:《最高人民法院民事裁判规则详解》,人民法院出版社2015年1月版,第608~610页。)

二、一般非全日制用工的法律风险与注意事项

(一)一般情况下的法律风险

在实际操作中,非全日制用工很容易被认定为全日制用工(如超时用工、超时支付工资等)。一旦被认定为全日制用工,就存在支付未订立书面劳动合同双倍工资、经济补偿金、赔偿金等风险。

2、承担社保待遇赔偿的风险

在实务中,很多用人单位因为非全日制用工人员流动性大等原因,没有为其缴纳社保(或工伤保险),或者因为这部分员工想要获得更多的报酬也不要求用人单位缴纳社保。在这种情况下,一旦劳动者发生《社会保险法》及《工伤保险条例》规定的赔付情形(如工伤),则用人单位仍须按照前述规定向员工支付相应的社保待遇赔偿。

3、可能存在用人单位商业秘密被泄露的法律风险

非全日制用工的劳动者可能同时与多个单位存在劳动关系,而这多个单位之间可能会存在竞争关系,若是不加强对公司商业秘密的保护,用人单位的商业秘密可能存在被泄露的风险。

(二)一般情况下的注意事项

1、签订书面劳动合同

2、不得与劳动者约定试用期

根据《劳动合同法》第七十条之规定,非全日制用工不得约定试用期。

3、若员工有其他劳动合同的,确保本次劳动合同的建立不影响之前劳动合同的履行

虽然非全日制用工中允许建立多重劳动关系,但根据《劳动合同法》第六十九条之规定,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行,用人单位应当确保本次劳动合同的建立不影响之前劳动合同的履行。

5、劳动报酬结算周期不得超过十五日,且工资标准不得低于当地最低工资标准

劳动报酬的结算周期可以按日、周结算,但根据《劳动合同法》第七十二条之规定,劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日,同时非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。

6、为非全日制用工的员工缴纳社保或工伤保险

缴纳社保是用人单位的法定义务,如若未缴纳社保,则相应的损失将由用人单位自行承担。针对已由其它用人单位为其缴纳社保的员工,则用人单位可以只为劳动者缴纳工伤保险。

7、涉密岗位慎用非全日制用工

因为全日制用工中员工可以与多个用人单位建立劳动关系,故建议涉密岗位慎用非全日制用工。若必须在涉密岗位使用非全日制用工,则应加强保密工作,并与非全日制员工签订保密、竞业限制协议等。

8、就非全日制用工事宜向劳动行政部门备案

根据《关于非全日制用工若干问题的意见》第一条第五款之规定,用人单位招用劳动者从事非全日制工作,应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。

三、案例的归纳总结

根据中国裁判文书网、中国审判案例要览等审判实例,结合司法实务,可以作出以下对裁判中界定非全日制用工与全日制用工的归纳总结:

5、用人单位与劳动者之间对用工性质属于全日制用工还是非全日制用工产生争议的,劳动者举证证明后,用人单位应承担主要的举证责任。

小结:

从司法裁判来看,用人单位因与劳动者身份地位悬殊,因此用人单位一如既往地承担了更高的举证责任、承受了较高的法律风险。若用人单位已经采取了前述的用工形式、或者正在考虑采取的,应当充分知悉该形式可能为企业带来的风险,谨慎选择。

作者简介:

方楠律师

浙江东鹰律师事务所房地产一部律师

浙江工业大学法学本科

中国政法大学在职研究生

本文由浙江东鹰律师事务所律师原创,仅代表作者本人观点,不得视为浙江东鹰律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容,请注明出处。

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