关键词:法外空间，正当防卫，紧急避险，自杀
对于我国学界而言，“法外空间”并非陌生的概念。近年来，这一概念也不时见于我国学者的著述之中。例如，在私法领域，我国学者普遍认为日常生活中的人际交往[1]以及纯粹的情谊行为等欠缺创设法律关系意图的举止[2]应当属于法外空间。在刑法领域，认为紧急避险属于放任行为的见解早已有之。[3]最近又有学者将自杀行为视为法外空间的例证。[4]然而，迄今为止，我国却鲜有学者深入探讨法外空间概念的内涵和外延。事实上，法外空间是否以及能够在何种范围内存在，并非不言自明的问题。因此，本文试图就法外空间的性质及其在刑法中的适用进行初步探索。下文将首先详述有关法外空间的学说论争，然后结合法律的性质对法外空间概念进行反思，最后再论证法外空间说其实并不能妥善解决刑法中对生命的紧急避险以及对自杀行为的定性等难题。
一、法外空间的论争
(一)法外空间肯定说
1.学说概述
承认法外空间的见解古已有之。在学术史上，许多学者都认为法律自身存在界限，并由此明确或默示地认可了法外空间。早在古罗马时期即已有学者主张，法律只能针对人类社会有效，人与神以及人与动物之间的关系并不属于法律管辖的范围。[5]后世学者进而认为，对于人类社会的事务，法律也并非毫无例外地加以规制。凯尔森(Kelsen)即指出，法秩序只能在特定范围内调整人的行为。[6]拉伦茨(Larenz)亦论述道：“纯粹内在的心路历程与态度、思想、感觉、意见、确信、好恶等，依其本质非法律可及。”[7]在许多论者看来，即便是人类外在的行为，也应当有法律无法企及之处。法律不仅在宗教、科研、经济和政治等拥有特定发展规律的领域应当减少甚至是放弃干预，也不得随意侵入公民的私人生活。在紧急情况下，法律也无法约束国家行为。因为“法律概念本身就决定了，如果法律危及到了国家存续的前提条件，其就是可撤销的”。[8]当公民面对紧迫的生命危险时，也同样如此。[9]
2.贝格勃姆与法外空间
贝格勃姆的论述对后世德国学者产生了很大影响。例如，菲肯切尔(Fikentscher)在20世纪70年代也认为，人类社会除了法律之外还存在着伦理、宗教等其他规范，这些规范都在法律效力范围之外，人们无从也无需将其评价为合法或者违法，故而其应当属于法外空间。[14]此外，卡纳里斯(Canaris)也指出，法外空间与法律漏洞是不同层面的问题。法官不得擅自扩张法律的范围，将属于法外空间的问题或对象纳入诉讼程序。[15]
3.法外空间的范围
贝格勃姆等学者虽然从法哲学或方法论的角度肯定了法外空间的存在，但却并未详细探讨法外空间的具体范围，只是笼统地认为法外空间的范围应当由历史时代或立法者来决定。与此相对，另外一部分德国学者则试图从法规范的自由保障功能出发探寻法律的边界，并由此确定法律与法外空间的分界线。其中较为重要的是考夫曼(ArthurKaufmann)与席尔德(Schild)两位学者的见解。
法外空间的第二种情形是无法律后果的空间。这种情形中的行为具有法律意义，也受到法秩序的评价，只是例外地未能导致任何法律后果。在考夫曼看来，刑法中由于违法阻却事由、责任阻却事由或个人刑罚解除事由(例如中止)导致行为人不受处罚的情形都属于这种类型的法外空间。[16]
其次，在社会发展过程中，法律应当持续地对保障自主决定的制度与措施加以检视与更新，必要时，法律应当放弃对一部分事务的管辖，将其交由伦理等其他社会规范调整。由此形成的法外空间被席尔德称为法律放弃空间。在不同的历史时期，这种法律放弃空间的范围有所不同，席尔德认为当代属于这种法外空间的事务有医疗行为、艺术文化、经济生活以及自杀行为等。刑法同样将这些行为排除在构成要件的范围之外。
(二)法外空间否定说
尽管存在着诸多直接或间接肯定法外空间的见解，但是学术史上否定法外空间的学者也不在少数。对于法外空间的批评意见主要源自三个方面：从法律范围上，否定说认为不存在法律不能干预或者漠不关心的空间；从概念功能上，否定说认为法外空间的内涵与外延都极为模糊；从形式逻辑上，否定说认为没有认同法外空间的可能。
其次，在部分学者看来，如果认为法律的沉默就意味着法外空间，便会造成法外空间概念模糊不清，容易导致对个案判断的混乱。由于法律经常并不明确规定某种行为的违法性，在具体场合中，法秩序究竟是对相应行为漠不关心还是认定其违法，往往便难以区分。法外空间概念的多面性与不确定性必将造成法律适用上的困难，学者们根据自己的理解各自划定法外空间的范围，更是蕴含着将论者个人的法律与道德观念宣称为法律原则的危险。[31]凡此种种，最终都将损害法律的安定性。[32]
最后，诸多德国刑法学者还从形式逻辑的角度对法外空间提出了质疑。因为与“不法”概念不同，在刑法中，“违法性”只是意味着符合构成要件的行为与整体法秩序相矛盾的性质。因此，“违法性”没有程度上的差别，只存在“有”或者“无”的区分：一个行为只能要么与法秩序一致(合法)，要么与法秩序相悖(违法)。正是基于这种认识，德国刑法学者绍尔(Sauer)与韦伯(v.Weber)均在20世纪初指出，“违法”与“不违法(合法)”之间根本就是一种形式逻辑的矛盾对立关系，二者间非此即彼，不存在居中的第三种可能。所谓既不违法又不合法的法外空间并不存在。[33]
(三)小结
法外空间是在学术史上存有极大争议的概念。肯定说的历史可谓源远流长，然而，持肯定说的学者却未能对法外空间概念的内涵和外延达成一致意见。综合贝格勃姆等几位德国学者的论述，肯定说主要是基于法律自身的能力界限以及对自由保障的必要性这两点论证法外空间的存在。与此相对，否定说则从法律范围和形式逻辑的角度明确否定存在法外空间的可能，并且质疑法外空间概念本身的明确性。下文将首先结合法律的性质探寻是否存在着法律不可逾越的外在界限，而后再以对生命的紧急避险和自杀行为为例考察是否可能在刑法中认定法外空间。
二、法律边界的探寻
(一)法律的概念与法外空间
从思维逻辑来看，讨论法外空间就必然涉及法律本质属性的问题。因为如果能够肯定存在着法律基于自身性质无法逾越的界限，那么这个界限之外的领域就必定属于法外空间。事实上，在上文呈现的有关法外空间的论争中，论战双方也都有意无意地涉及了对法律本质的理解。然而，仔细考察就会发现，双方的论述往往并没有针锋相对。其原因在于，虽然双方学者大体上都是从法律自身的性质出发论证或者否定法外空间，但是对于法律性质的认识却并不相同，由此造成了论战中的“错位”。德国学者恩吉施(Engisch)敏锐地发现了这一点，并在20世纪50年代就明确指出，对于法外空间的认定在很大程度上取决于人们对法律的认识，“实证主义者会得出与自然法学者不同的结论”。[34]据此，要确定法外空间是否以及在什么范围内存在，就应当首先确定法律的定义和性质。遗憾的是，法律的概念可谓是法学中最为宏大的议题，本文在有限的篇幅内显然不可能对之进行全面的阐释。因此，下文仅结合几种学术史上颇具影响的对法律的理解(抑或法律的主要要素与特征)，在现代法秩序的背景下重点考察几类边缘情形是否能够被视为法外空间的例证。
(二)具体情形的考察
1.自然现象与野生动物行为
(1)传统自然法学说。正如上文已经提到的，如果从传统自然法学说出发，法外空间就几乎是无法想见的。因为传统自然法学说与目的论的宇宙观相联系，将自然法视为关于万物本性的法则。恰如孟德斯鸠所论述的从最广泛的意义上来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。上帝有他的法；物质世界有它的法；高于人类的‘智灵们’有他们的法；兽类有它们的法；人类有他们的法。”[35]这种源自事物本质的法则无处不在，当然也就不可能存在其无法企及的法外空间。即便是超出人力支配范围的自然现象以及野生动物行为，也都属于自然法的规制对象。
(3)评价规范说。将法律理解为行为规范的见解虽然获得了广泛支持，但却并非绝无争议。尤其是在20世纪初期的许多德国学者看来，行为规范只是法规范外在的表现形式而非其实质。对此，梅茨格(Mezger)的见解颇具代表性。他主张，任何行为规范都并非不证自明的存在，其必须源自于一定的评价规范。换言之，法秩序必须首先将某种客观状态评价为恶的或不好的，然后才能据此形成旨在避免造成这种状态的行为规范。在这个意义上来说，评价规范必然是逻辑上先于行为规范的存在，评价规范才构成了法规范的本质。[42]在此基础上，梅茨格明确认为，法律作为一种客观评价规范能够及于世间一切事物，即便是自然现象与动物行为也不例外：“所有的一切都可以是这种法律评价的对象：具有行为能力或欠缺行为能力者的行为，具有责任能力或欠缺责任能力者的行为，其他物种的活动，并非源自生物的自然事件或状态……特别是也存在着合法或者违法的状态。”[43]据此，法律可以将任何事物评价为好的或坏的、善的或恶的、有益的或有害的、合法的或非法的、符合义务的或违反义务的、值得追求的或应当避免的等等。
2.自由抉择的领域
法外空间肯定说与否定说争论的另一个重点问题是，散步、饮食、睡觉以及人际交往等公民日常行为是否属于法律规制的对象。由于法律并未对这些行为加以明确规定或指引，公民此时可以随意选择自己喜好的行为方式。此外，科学研究与文化艺术也具有类似的性质，甚至人们的内心思想、价值观念与宗教信仰也都是自己决定的结果。尽管许多学者经常援引这些自由抉择的情形论证法外空间的存在，但是仔细考察就会发现，这些行为或事务其实并非游离于法律规制范围之外。
类似地，纯粹的情谊行为虽然在民事法律上并不奠定双方当事人的权利义务关系，但施惠者自愿实施无偿的利他行为却也属于其行为自由的范畴，他人不得加以妨害。在科学艺术以及宗教信仰方面也同样如此。
与本文见解相反，德国学者菲肯切尔认为，日常散步等行为原本属于法外空间的范畴，只是如果他人对之进行阻挠，则法律应当加以干预，从而使其脱离法外空间进入法律调整的范围。[53]这种观点并不正确。因为其意味着法律随时可以变动自己的管辖范围，势必损害公民的预见可能性、导致法律适用的不确定性。如果将这种思想适用于刑事案件中，无疑将违反罪刑法定原则。[54]相比之下，本文的立场更为合理：当行为人阻扰他人的散步等日常行为时，法律当然应当加以干预；但这恰好说明这些日常行为原本就是法秩序肯认和保障的权利，其并非法外空间。
3.特殊行为与特殊人群
接下来需要讨论的是，非人力可控的举止与事件以及特殊人群的行为是否能够被视为法外空间。前者主要涉及两类情形，即无意识的举止以及无罪过行为。后者则主要涉及儿童以及精神病人的行为。
(1)无意识的举止。梦游或反射行为等无意识的举止并不属于刑法规制的范畴，因为刑法意义上的行为必须是意志支配下的身体动静。即便持客观违法性论的学者也对此加以认同。[57]不仅如此，更进一步考察就会发现，除非采取极端的评价规范说，这些不由意志支配的举止其实也无所谓合法或者违法，应当与自然现象或野生动物行为一样属于法外空间。因为不论是从强制命令还是从行为规范的角度出发，倘若行为人无法凭借自己的意志控制自身举止，任何法律规范对之都没有意义：此时行为人根本不是适格的规范接受者。虽然从评价规范的角度看来，不能理所当然地认定法秩序无法对这些行为进行价值评价，但如上所述，大部分持评价规范说的论者也还是将法律评价的对象限定于人的行为即意志支配下的身体动静。即便最广义地理解行为自由，也难以认为不受意志支配的举止属于行为人的自由权利。因为当意志无从介入时，就已经毫无“自由”可言。
(2)空间维度。在空间维度，如果从广义上将法外空间理解为任何法秩序都无法规制的领域，那么现代人类社会中由于地域因素造成的法外空间就难以想见。因为几乎每位人类社会的成员都必然身处本国或者某个其他的法秩序之中，即便是无国籍人士，也必须遵守住所地国家的法律。在国际社会，国家之间的关系则有国际法加以调整。相反，如果将法外空间理解为某个特定的独立政治社会的法秩序无法规制的领域，就应当肯定地域因素导致的法外空间。因为任何特定的法秩序总是有其适用的区域局限性，在现行法律体系中，许多法律甚至还明确规定了自己的地域适用范围。例如，我国《刑法》第6条就明确将刑法的适用范围限定于我国境内，除了第7条、第8条和第9条所规定的特殊情形之外，我国刑法对国外事务并不予以规制。类似地，德国《刑法》也通过第3条至第7条的规定限定了自己的管辖范围。这就表明，刑法承认自己只在特定的地域内有权对人们的行为加以规制和评价。[67]
对此，部分学者持不同见解。在这些论者看来，主权国家刑法中的行为规范或评价规范完全可以具有超越国界的效力。例如，德国学者施罗德(Schroder)就曾经论述说：“世界上任何的人类行为都被德国法秩序规定为好的或者坏的。德国法秩序虽然对一些外国的行为不予处罚，但其只是放弃了刑事管辖权与刑罚权，而不是不将这些行为在德国法规范意义上评价为有责的不法行为。换言之，德国刑法作为评价规范是普适性的。”[68]近年来，也有德国学者站在法益保护的立场上得出了相同结论。这些学者认为，位于国外的法益与位于国内的法益就其价值而言原则上并无差别，因此，对其的侵害也应当在刑法中导致相同程度的不法，受到相同程度的否定评价。[69]这里对于不法程度的认定也不应该受到刑法中有关管辖权之规定的影响。因为这些规定只是价值中性的客观处罚条件，不能影响对不法的判断。换言之，其属于第二性规则，仅具有限制法院职权范围的功能，不影响刑法行为规范对外国事务的效力，也不能奠定法外空间。[70]
在本文看来，这种反对见解并不妥当。上述论者虽然正确认识到了刑法的任务在于法益保护，但却误认了不法的相对性。法律属于地域性知识，不同法秩序所保护的利益不尽相同，这就导致在不同法秩序中，“法益”的范围以及对于不法的界定完全可能有所不同。[71]这种差异当然也会导致不同法秩序中行为规范上的差别。例如，德国《刑法》第323c条规定了见危不救罪并由此确立了(此处简称为)“见危当救”的行为规范，但是同样的见危不救行为在我国却并不构成刑事不法。由于我国国民与司法机关也均未在日常生活和司法实务中践行或确证“见危当救”这一行为准则，因此，根据哈特的学说，[72]“见危当救”在我国根本不足以成为一条法律规则。这也就说明德国刑法中的行为规范与评价规范在我国并非当然有效。此外，国家主权平等已经成为现代国际社会的基本原则。为了避免国内法与国际法的冲突，也应当将刑法对管辖权的规定视为刑事实体法的有机组成部分[73]并赋予其从地域上限制刑事不法的功能。[74]
三、对生命的紧急避险
(一)放任行为说与法外空间
所谓对生命的紧急避险是指，行为人在紧急状况中迫不得已通过牺牲被害人的生命挽救自己或他人的生命。前述“米尼奈特号”案、扳道工案、登山者案以及卡尼德斯木板案等情形莫不如此。关于这种避险行为的法律性质，学界历来有不同的见解。其中放任行为说的主旨实质上与法外空间论无异。早在18世纪末期，德国哲学家费希特(Fichte)就认为，法学理论的核心问题在于，如何协调不同自由意志间的权利义务关系，使之和谐共存。然而，在双方当事人的生命陷于危险的紧急状况中，不同的自由意志相互冲突，根本不可能共同存在，从而也就无法再确定二者间的权利。此时刑法不再起作用，法律规定也变得无关紧要。因此，对生命的紧急避险使得行为人暂时“完全豁免于任何法律立法之外”。也正是由于这一特性，对生命的紧急避险不能由制定法，而是应当由道德法则加以规制，其并非法律意义上的合法权利，但亦非违法。[75]
受这种见解影响，德国刑法学者格罗尔曼(Grolman)在19世纪初主张，倘若避险行为人只能通过侵入他人权益领域挽救自己生命，那么双方之间就不再存在应当保护的法律关系。此时避险行为人没有法律上的义务对他人权益加以注意，其损害他人权益的行为并非刑法意义上的法益侵害行为，从而也不可能是犯罪行为。这种避险行为不为法秩序所规制，既不合法也不违法。[76]类似地，宾丁在19世纪末也指出，在法益相冲突的紧急避险中，除了少数例外情况之外，避险行为人不应当拥有侵犯他人法益的权利。但是，考虑到行为人在紧急状况中的主观心理状况，避险行为难以避免；而且此时无论是否要求行为人仍然遵守禁止规范，都会与法秩序自身利益相冲突。所以法秩序此时应当主动放弃对行为人遵守法律规定、不得侵犯他人权益的要求。这就导致紧急避险既不为法律允许，又不为法律所禁止：其既不合法又不违法，只是一种放任行为。[77]正是承继这种思想，考夫曼等学者才明确认为对生命的紧急避险属于法外空间。然而，在本文看来，这种认识并不正确。对此可以从构成要件和违法性两个阶层加以说明。
(二)构成要件阶层的考察
(三)违法性阶层的考察
在违法性阶层上，将对生命的紧急避险视为法外空间也不妥当。法外空间说无法提供行为指引，误认了对生命紧急避险的违法性，也难以解决正当防卫的难题。
1.行为指引的缺失
2.违法性的证成
如若否定对生命的紧急避险属于法外空间，就应当探讨其究竟是否合法的问题。对此，刑法学界历来存在巨大争议。在本文看来，对生命的紧急避险属于违法行为。
鉴于通说的这些缺陷，德国学者雅克布斯(Jakobs)率直地指出，所谓生命属于绝对最高价值的见解“显然不太具有说服力”。[92]与此相应，生命的不可权衡性也就失去了理论根基。
然而，不同于财产法益，对生命法益的权衡事实上几乎无法进行。因为生命具有特殊意义，生命之间的价值权衡无法得出人们普遍认同的结果。正因如此，考夫曼才明确主张，在对生命的紧急避险中，相互冲突的法益均属于特殊的价值，彼此之间难以理性地权衡，因而法秩序不宜将某方行为评价为合法或者违法。
(2)紧急避险的界限。在本文看来，生命属于特殊法益，不同生命之间确实无法进行价值权衡。但这并不意味着对生命的紧急避险只能属于法外空间。通说的困局在于，其从功利主义角度理解紧急避险的理论出发点存在重大缺陷。这种功利主义立场过于重视社会整体利益而抹煞了个人权益的特性，消解了不同主体之间的权益界限。特别是在涉及生命这种不可替代、无法恢复且具有高度个人专属性的重大法益时，功利主义式的利益权衡必然陷于进退维谷的窘境。然而，应当注意到，功利主义并非诠释紧急避险的唯一选择，如果正确地立足于社会团结义务(或者说社会连带义务)论证紧急避险的正当化依据，就并不存在权衡生命价值的难题。
如此理解紧急避险就不难发现，侵犯他人生命法益的避险行为其实无法通过紧急避险合法化。虽然理性人自愿负担一定的团结义务，但这种团结义务却有着严格的限度。自利的理性人之所以会认可紧急避险的行为规则，是因为这种彼此相互保障的最低限度的团结义务对其而言利大于弊：其虽然必须容忍侵犯自己较小权益的避险行为，但(将来)却同样可以在遭受危险时要求他人承担社会团结义务，从而保全自己的重大法益。换言之，理性人之所以能就最低限度的团结义务达成共识，并非出于舍己为人的气质，而纯粹是在自利动机影响下受理性驱使的相互协作的后果。[94]既然如此，自利的理性人便绝然不会自愿容忍危及自身生命的避险行为。因为生命是一切法益的基础，一旦失去了生命，任何人都再无可能保全自身的其他重大利益。由此可见，对生命的紧急避险与自利的理性人自愿承担团结义务的初衷背道而驰，其不可能成为理性人普遍认同的行为规则，因而也就无法正当化。不论此时避险行为能够拯救多少人的生命，都无法改变此处的结论。因为对生命的紧急避险不能正当化的原因并不在于所损害和所保护的生命法益之间的权衡，而仅在于其无法基于理性人的普遍同意成为合法行为。
在持法外空间论与放任行为说的学者看来，认定对生命的紧急避险是违法行为便会导致在米尼奈特号案以及卡尼德斯木板案等情形中，遭遇共同危险的当事人都不得通过牺牲他人挽救自己的生命。这就意味着法秩序强求双方都牺牲，因而不是明智的方案。[95]这种质疑貌似合理，其实却仍然只是功利衡量的结果。其背后的思想是，一方获救相比双方牺牲是更为优越的利益。然而，这种将生命简化为计量因子加以权衡的见解却忽视了法秩序的保护功能。[96]从尊重自主决定权的立场出发，除非被害人自愿，任何人、包括法秩序本身，都无权要求其放弃生命。在以自由保障为导向的现代法秩序中，没有人负有为他人自我牺牲的义务。即便是国家也不能要求公职人员以牺牲生命为代价履行职责。在对生命的紧急避险中，双方当事人确实处于危急状态。但是，这种危险本身却并不意味着双方的生命不再受法律保护，其不能赋予任何一方处分对方生命的权利，[97]也不应使任何一方获得对他人生命事实性的支配地位。因此，认定对生命的紧急避险仍然违法，才是恰当的结论。
3.正当防卫的难题
持法外空间说的论者认为，如果对生命的紧急避险属于违法行为，就无从判断相互冲突的双方究竟是谁在进行正当防卫。“传统刑法学对合法和违法的二分在这里一定会走入死胡同。”[98]本文难以认同这种论断。既然肯定对生命的紧急避险违法，那么首先采取行动攻击对方的行为人自然就属于不法侵害人，此时对方对其的反击只要未超过必要限度就构成正当防卫。即使在极端情况下，冲突双方同时出于杀害的故意向对方发起攻击，也只需认定双方均——由于欠缺防卫意识——对对方构成不法侵害即可。虽然基于法秩序的统一性，相互冲突的行为不能同时成立正当防卫，但是，相互冲突的行为均具有违法性的情形却并不少见。例如，甲对乙实施不法侵害，乙刻意以明显超出必要限度的方式进行反击，则双方均违法。此外，相互斗殴的行为人当然也可能都违反了法律。由此可见，肯定对生命的紧急避险属于违法行为，并不会给认定正当防卫带来特别的难题。
(四)小结
综上所述，将对生命的紧急避险视为法外空间的见解虽然有着悠久历史，但却并不正确。对生命的紧急避险因符合刑法构成要件已经落入了法秩序的规制范围，不应再认为其属于法外空间。此外，法外空间说也会造成紧急状态下行为指引的缺失，并且无法妥善解决正当防卫的问题。事实上，如果正确地立足于社会团结义务理解紧急避险的正当化依据，就应当认定对生命的紧急避险属于违法行为。因为对生命的侵犯已经超出了自利理性人自愿承担的团结义务的界限，这就使得对生命的紧急避险无法成为理性人普遍接受的行为准则。
四、自杀行为
(一)自杀与基本权利
1.生命权
2.人格尊严
3.自由权利的限制
(二)法外空间说的缺陷
1.合法性的意义
2.现行法秩序下的考察
持法外空间说的论者还指出，我国部门法没有对自杀行为加以保障，故而难以认为其是合法行为。[122]然而，这种论述也不无疑问。
首先，我国《刑法》与《治安管理处罚法》等法律并未对自杀以及制止自杀等行为直接加以规定，其虽未明示自杀的合法性，但却也没有将阻止自杀规定为合法行为或者表示对之不予禁止。要确定这些部门法律的规定是否保护自杀行为，恰恰应当从自杀行为的合法性着手。如果肯定自杀属于宪法基本权利的保护内容，根据合宪性解释，就应当从保障自杀行为的角度去理解和适用部门法的规定。由于基本权利不但具有禁止国家干预的防御权功能，其还奠定国家的保护义务，[123]因此，国家不仅自己不能采取措施阻止自杀，其还应当禁止公民干涉他人的自杀行为。从这种立场出发，因阻止他人自杀符合了刑法构成要件(例如非法拘禁、故意伤害或者过失致人重伤等)，同时又不具有违法阻却事由(例如推定的承诺)或欠缺责任要素(例如违法性认识可能性)的，就应当构成刑事犯罪。法外空间说单纯以部门法欠缺明确规定为由认定自杀不属于合法行为，有预设理论立场的嫌疑。
自杀意味着自杀者基于自身的自由意志放弃生命，其是自杀者自主决定权的体现，应当将之纳入生命权与人格尊严等宪法基本权利的保护范围。当然，国民自由权利意识的形成与发展是较为漫长的历史过程，在我国现阶段，未必所有国民都能接受自杀属于基本权利的价值观念。在这种时代背景下，我国学者将自杀认定为法外空间或许也是可以体谅的折中。但是，从根本上而言，以自由保障为导向的法秩序必然也会尊重公民自主选择死亡的权利，肯定自杀行为的合法性才是彻底维护自杀者自由权利的立场。事实上，也唯有如此，才能妥善处理有关自杀及自杀参与行为的案件。
五、结论
(责任编辑：江溯)
【注释】*清华大学法学院助理教授。本文系作者主持的司法部2014年度国家法治与法学理论研究项目课题“刑法违法阻却事由与恐怖主义犯罪应对(课题编号14SFB50015)”阶段性研究成果。本文写作得益于与清华大学法学院周光权教授和梁上上教授的讨论，此处谨向两位老师致谢。文责自负。
[1]参见梁上上：“利益衡量的界碑”，《政法论坛》2006年第5期。
[3]参见王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版，页234以下。
[4]参见周光权：“教唆、帮助自杀行为的定性——‘法外空间说’的展开”，《中外法学》2014年第5期。
[5]SeeTacitus,CompleteWorksofTacitus,trans.，Church&Brodribb,TheModernLibrary,1942,Ann.1.73：“Wrongsdonetothegodswerethegods’concern.”
[6]Vgl.Kelsen,AllgemeineStaatslehre,1925，S.149.亦可参见(奥)凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，页140。
[7]Larenz/Canaris,MethodenlehrederRechtswissenschaft,3.Aufl.,1995,S.192.
[8]Lasson,SystemderRechtsphilosophie,1882,S.430.
[9]Vgl.Gros,LehrbuchderphilosophischenRechtswissenschaftoderdesNaturrechts,6.Aufl.，1841,§40.
[10]Vgl.Philipps,SinnundStrukturderNormlogik,ARSP52(1966)，195，205.
[11]Vgl.Bergbohm,JurisprudenzundRechtsphilosophie,1892，S.371ff.“法外空间”一词首见于该书第375页。需要说明的是，贝格勃姆当时所使用的是“rechtsleemrRaum”这一概念，不同于近现代德国学者们论及法外空间时常采用的“rechtsfreierRaum”一词。但是不论是从德文文义还是从概念的内涵来看，两者之间都没有明显的差别，因此本文也并不刻意区分二者。
[12]Brinz,UberdieZeitimRecht,1882,S.5.
[13]Vgl.Bergbohm(Fn.11)，S.374—379.
[14]Vgl.Fikentscher,MethodendesRechtsinvergleichenderDarstellung,BandIV,1977，S.165ff.，173.
[15]Vgl.Canaris,DieFeststellungvonLlickenimGesetz,1964,S.39ff.
[16]Vgl.Kaufmann,RechtsfreierRaumundeigenverantwortlicheEntscheidung,FS—Maurach,1972,S.336.
[17]Vgl.Kaufmann,StrafrechtzwischenGesternundMorgen,1983，S.150.
[18]Vgl.Zimmermann,Rettungstotungen,2009，S.327f.
[19]SggReginavs.DudleyandStephens,14Queen’sBenchDivision273(1884).该案中，四名遭遇海难的船员们在救生艇上等待救援，数日后，由于欠缺淡水和食物，所有人的生命都处于危险之中。为了挽救自己的生命，其他三名船员杀害了由于之前饮用海水而濒临死亡的最小的船员，并且以后者的血肉为食维持生命直到获救。
[20]Vgl.BGHNJW1953,513.该案中，纳粹政权要求医生交出医疗机构里一定数量的犹太病人，以便以所谓“安乐死”的名义加以杀害，否则就将让忠于纳粹政权的人员接管医疗机构。考虑到一旦后者接管医疗机构便极可能导致医疗机构的犹太病人全都遇害，医生迫于无奈只得将一部分犹太病人交给纳粹政权，从而保全了医疗机构其他绝大部分犹太病人的生命。
[21]Vgl.Welzel,ZumNotstandsproblem,ZStW63(1951)，47,51.本案中，扳道工眼见一辆急速行驶的货运火车即将撞上轨道上停靠着的客运火车，为了避免两车相撞造成巨大的人员伤亡，其扳动铁轨使货运火车驶上了另一条轨道，撞死了三名在这条轨道上工作的铺轨工人。
[22]Vgl.Gallas,PflichtenkollisionalsSchuldausschlieBungsgrund,FS—Mezger,1954,S.327Fn.1.本案中，两名以安全绳彼此相连的登山者遭遇危险，仅靠安全绳悬挂在悬崖边缘。位于下方的登山者已经受伤并且昏迷，位于上方的登山者虽然有独自爬上悬崖的体力，但却无法带着下方的登山者一起脱险。眼见安全绳无法承受两人的重量即将断裂，上方的登山者只得割断连接自己与下方登山者的绳索，通过牺牲后者挽救自身生命。
[23]Vgl.Kaufmann,StrafrechtspraxisundsittlicheNormen,JuS1978,361，366.本案中，两名同样重伤且均有生命危险的病人被同时送到医院，医生要挽救他们的生命必须使用心肺机，但医院却只配备有一台心肺机。医生选择了一位病人加以救治，另外一名病人死亡。
[24]Vgl.v.Bar,GesetzundSchuldimStrafrecht,BandIII,1909，S.263.本案中，两名因海难落水的旅客同时抓住了一块漂浮的木板，但是木板却无法承载两人的重量。为了自救，其中一名旅客将另一名旅客推入水中，导致后者遇难。
[25]Vgl.Kaufmann,BemerkungenzurReformdes§218StGBausrechtsphilosophischerSicht,in:Baumann(Hrsg.),DasAbtreibungsverbotdes§218StGB,2.Aufl.，1972，S.46ff.
[26]Vgl.Kaufmann(Fn.17)，S.156f.
[27]Vgl.Schild,DiestrafrechtsdogmatischenKonsequenzendesrechtsfreienRaumes,JA1978，449ff.，570ff.,631ff.
[28]Radbruch,RechtsphilosophieStudienausgabeDreier/Paulson(Hrsg.)2.Aufl.，2003，S.181.
[29]Vgl.E.Kaufmann,DasWesendesVolkerrechtsunddieClausulaRebusSicStantibus,1911,S.49.
[30]Vgl.Stein,DasprivateWissendesRichters,1893，S.16.
[31]Vgl.Archangelskij,DasProblemdesLebensnotstandesamBeispieldesAbschusseseinesvonTerroristenentflihrtenFlugzeuges,2005，S.25.
[32]Vgl.Ladiges,DieBekampfungnicht—staatlicherAngreiferimLuftraum,2007，S.487.
[33]Vgl.Sauer,GrundlagendesStrafrechts,1921,S.236;v.Weber,DasNotstandsproblemundseineLosungenindendeutschenStrafgesetzentwlirfenvon1919und1925,1925,S.3.
[34]Vgl.Engisch,DerrechtsfreieRaum,ZeitschriftflirdiegesamteStaatswissenschaft108(1952)，385,403.
[35](法)孟德斯鸠：《论法的精神(上册)》，张雁深译，商务印书馆1961年版，页1。
[36]参见(英)约翰奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，页23。
[37]参见(英)哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，页83。
[38](美)富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，页124以下。
[39]SeeFuller,“AReplytoProfessorsCohenandDworkin,10VillanovaLawReview655,657(1965).
[40]SeeFinnis,NaturalLawandNaturalRights,2nded.，OxfordUniversityPress,2011，p.276.
[41]参见李桂林、徐爱国：《分析实证主义法学》，武汉大学出版社2000年版，页90以下。
[42]Vgl.Mezger,DiesubjektivenUnrechtselemente,Gerichtssaal89(1924),207,241,245.
[43]Mezger,Strafrecht,3.Aufl.，1949，S.164.
[44]Vgl.Engisch(Fn.34)，S.412.
[45]Vgl.Beling,DieLehrevomVerbrechen,1906,S.172.
[46]参见(日)西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，页97、120以下。当然，持结果无价值论的学者也可能否定对物防卫的可能性。但这是因为这些学者要求正当防卫意义上的“侵害”必须具有行为性，而不是因为动物的攻击并非“不法”侵害。参见(日)山口厚：《刑法总论》(第2版)，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，页115。
[47]Somlo,JuristischeGrundlehre1917，S.402.
[48]Vgl.Stammler,TheoriederRechtswissenschaft,1911,S.419.
[49]Vgl.Fuchs,Lexpermissiva,Indifferenzstandpunkt,rechtsleererRaum,Llickenfrage,InternationaleZeitschriftflirTheoriedesRechts1(1926/1927)，183，198ff.
[50]Vgl.BVerfGE6,32ff.
[51]Vgl.BVerfGE80,137(152f.);BVerfGE113,29(45).
[52]参见汪进元：“人身自由的构成与限制”，《华东政法大学学报》2011年第2期。
[53]Vgl.Fikentscher(Fn.14)，S.173.
[54]Vgl.Muller,DieLehrevomrechtsfreienRaumimLichtedesSuizids,1999,S.35.
[55]Vgl.Binding,DieNormenundihreUbertretung,ZweiterBand,1877,S.89f.
[56]Goldschmidt,DerNotstand,einSchuldproblem,1913，S.16f.
[57]参见Beling,GrundzligedesStrafrechts,1882，S.12；张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，页145。
[58]Vgl.Perron,in:Schnke/Schrder,29.Aufl.，2014,§32，Rdn.21.
[59]Vgl.Renzikowski,NotstandundNotwehr,1994,S.176f.
[60]Vgl.Jescheck/Weigend,LehrbuchdesStrafrechts,AllgemeinerTeil,5.Aufl.,1996，S.341.
[61]Vgl.BVerfGE24,119(144);BVerfGE79,51(63);BVerfGE99,145(156).
[62]Vgl.Otto,GrundkursStrafrecht:AllgemeineStrafrechtslehre,7.Aufl.，2004,§8，Rdn.19ff.
[63]Vgl.Roxin,StrafrechtAllgemeinerTeil,BandI,4.Aufl.，2006，§15，Rdn.19.
[64]Vgl.RG27,44(45).
[65]Vgl.Renzikcrwski,DieUnterscheidungvonprimarenVerhaltens—undsekundarenSanktionsnormeninderanalytischenRechtstheorie,FS—Gossel,2002，S.12.
[66]参见哈特，见前注〔37〕，页42。
[67]Vgl.Eser,in:Schnke/Schrder,29.Aufl.，2014,Vor§§3—9，Rdn.1.
[68]Schrder,DieTeilnahmeiminternationalenStrafrecht,ZStW61(1942),57，94.
[69]Vgl.Hoyer,in:SystematischerKommentar,StGB,6.Aufl.，1997，§9，Rdn.3.
[70]Vgl.Pawlik,StrafeoderGefahrenbekmpfung,FS—Schroeder,2006，S.360f.
[71]Vgl.Hilgendorf,RechtdurchUnrechtInterkulturellePerspektiven,JuS2008,761，763ff.
[72]哈特有关承认规则和法的效力的论述，可参见哈特，见前注〔37〕，页101—111。
[73]Vgl.Ambos,in:MünchenerKommentar,StGB,Band1，2.Aufl.，2011，Vor§§3—7，Rdn.2f.
[74]Vgl.Bse,in:NomosKommentar,StGB,Band1,4.Aufl.,2013Vor§3,Rdn.12.
[75]Vgl.Fichte,GrundlagedesNaturrechtsnachPrincipienderWissenschaftslehre,ZweiterTeil(AngewandtesNaturrecht),1797，S.85ff.
[76]Vgl.Grolman,GrundstzederCriminalrechtswissenschaft,4.Aufl.，1825，§§22，23，135—138.
[77]Vgl.Binding,HandbuchdesStrafrechts,ErsterBand,1885,S.765f.
[78]Vgl.Fischer,StrafgesetzbuchundNebengesetze,57.Aufl.,2010，§15,Rdn.7，9b.
[79]Vgl.Hilgendorf,TragischeFlle:ExtremsituationenundstrafrechtlicherNotstand,in:Blaschkeu.a.(Hrsg.),SicherheitstattFreiheitStaatlicheHandlungsspielrumeinextremenGefhrdungslagen,2005,S.126.
[80]Vgl.Roxin(Fn.63)，§14，Rdn.29.
[81]参见(德)考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，页321以下。
[82]Vgl.Müsch,NantucketSleighride“DerToddesMatrosenOwenCoffin,FS—Weber,2004,S.57f.
[83]Vgl.Janka,DerstrafrechtlicheNotstand,1878，S.90.
[84]Vgl.Henkel,DerNotstandnachgegenwrtigemundkünftigemRecht,1932，S.37.
[85]Vgl.Enders,DerStaatinNot,DV2007，1039，1042.
[86]Vgl.BGHSt8,254(256);BGHNStZ—RR1999,185f.
[87]Vgl.BVerfGE39，1(59).
[88]Vgl.Roxin(Fn.63)，§16,Rdn.33.
[89]Vgl.BGHNJW1953,513(514).
[90]Vgl.Oetker,NotwehrundNotstand,FG—Frank,Band1，1930，S.373.
[91]Vgl.BGHSt42,301(305);BGHSt46,279(285).
[92]Vgl.Jakobs,RechtfertigungundEntschuldigungbeiBefreiungausbesonderenNotlagen,in:Eser/Nishihara(Hrsg.),RechtfertigungundEntschuldigung,BandIV,1995，S.166.
[93]参见王钢：“紧急避险中无辜第三人的容忍义务及其限度——兼论紧急避险的正当化根据”，《中外法学》2011年第3期。
[94]Vgl.Re.Merkel,Zaungste,überdieVernachlssigungphilosophischerArgumenteinderStrafrechtswissenschaft,in:InstitutfürKriminalwissenschaftenFrankfurta.M.(Hrsg.)，VomunmglichenZustanddesStrafrechts,1995,S.184f.
[95]Vgl.Binding(Fn.77)，S.765.
[96]Vgl.Hirsch,StrafrechtlicheProbleme,1999，S.327.
[97]参见(德)康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，页47。
[98]参见周光权，见前注〔4〕，页1173。
[99]Vgl.Schild(Fn.27),S.636.
[100]Vgl.Priester,RechtsfreierRaumundstrafloserSchwangerschaftsabbruch,FS—Kaufmann,1993,S.511.
[101]Vgl.Roxin(Fn.63)，§14，Rdn.30.
[102]Vgl.Lenckner,DerrechtfertigendeNotstand,1965，S.28.
[103]Vgl.Kaufmann(Fn.17)，S.162.
[104]Vgl.Hirsch,DieStellungvonRechtfertigungundEntschuldigungimVerbrechenssystemausdeutscherSicht,in:Eser/Perron(Hrsg.)，RechtfertigungundEntschuldigung,BandIII,1991，S.40.
[105]Vgl.MeiBner,DieInteressenabwagungsformelinderVorschriftliberdenrechtfertigendenNotstand,1990，S.199.
[106]Vgl.Ronnau,in:LeipzigerKommentar,StGB,Band2,12.Aufl.,2006,Vor§32,Rdn.33.
[107]Vgl.Kaufmann,StrafloserSchwangerschaftsabbruch:rechtswidrig,rechtsmigoderwasJZ1992,981，985.
[108]参见周光权，见前注〔4〕，页1168以下；王钢：“自杀行为违法性之否定——与钱叶六博士商榷”，《清华法学》2013年第3期。
[109]H.A.Fischer,DieRechtswidrigkeitmitbesondererBerücksichtigungdesPrivatrechts,1911,S.164.
[110]Vgl.Gallas,StrafbaresUnterlassenimFalleinerSelbstttung,JZ1960，649，654f.
[111]Vgl.Roxin(Fn.63)，§14，Rdn.28.
[113]参见上官丕亮：“论宪法上的生命权”，《当代法学》2007年第1期；谢雄伟、江伟松：“我国生命权制度的构建及其立法完善”，《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2011年第1期。
[114]Vgl.Wagner,SelbstmordundSelbstmordverhinderung,1975，S.91.
[115]参见林来梵：“人的尊严与人格尊严”，《浙江社会科学》2008年第3期。
[116]参见谢立斌：“中德比较宪法视野下的人格尊严”，《政法论坛》2010年第4期。
[117]Vgl.Kpping,Grundrechte,5.Aufl.，2012，Rdn.106.
[118]Vgl.Pieroth/Schlink,Grundrechte,StaatsrechtII,26.Aufl.，2010，Rdn.419.
[119]参见周光权，见前注〔4〕，页1170、1172。
[120]Vgl.Hirsch(Fn.96)，S.321.
[121]Vgl.Lenckner(Fn.102)，S.22f.
[122]参见周光权，见前注〔4〕，页1170以下。
[123]Vgl.Klein,GrundrechtlicheSchutzpflichtdesStaates,NJW1989，1633.
[124]参见周光权，见前注〔4〕，页1174以下。
[125]参见周光权，见前注〔4〕，页1174—1179。
出处:《中外法学》2015年第6期
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