道德可以由法律强制吗——基于沃尔芬登报告的分析
马艺洹
上海政法学院法律学院，上海
收稿日期：2023年7月14日；录用日期：2023年8月24日；发布日期：2023年9月4日
摘要
英国政府在20世纪中叶严重的“道德危机”威胁下，任命沃尔芬登委员会处理当时泛滥的卖淫与同性恋问题，后委员会发布了影响深远的《沃尔芬登报告》，该报告引发了著名的德富林与哈特的法学论战。德富林针对该报告提出了道德的法律强制理论，此观点遭到诸多自由主义者的反对，时至今日学界也大多对其进行否定性评价，认为这是对自由主义的破坏，可能导致民粹主义、家长主义的盛行。然而德富林对于沃尔芬登报的批判所表达的思想并非是通过法律手段强制公民有道德，沃尔芬登报本身原则性界限的提出也有其固有缺陷。本文立足于这场法学论战，试图分析德富林的道德法律强制理论的合理性，寻找论战的争议核心并探寻该论战的现实意义，为进一步弘扬法治提供有益的启示。
关键词
沃尔芬登报告，道德的法律强制，自由主义
CanMoralityBeEnforcedbyLaw—AnAnalysisBasedontheWolfendenReport
YihuanMa
SchoolofLaw,ShanghaiUniversityofPoliticalScienceandLaw,Shanghai
Received:Jul.14th,2023;accepted:Aug.24th,2023;published:Sep.4th,2023
ABSTRACT
Underthethreatofaserious“moralcrisis”inthemiddleofthe20thcentury,theBritishgovernmentappointedtheWolfendenCommissiontodealwiththerampantprostitutionandhomosexualityissuesatthetime,andthentheCommissionissuedthefar-reaching“WolfendenReport”,whichtriggeredthefamousDevlinandHart’sJurisprudenceDebate.Devlinputforwardthetheoryoflegalcoercionofmoralityinresponsetothereport.Thisviewwasopposedbymanyliberals,andmostoftheacademiccirclesstillevaluateitnegatively.Theybelievethatthisisadestructionofliberalismandmayleadtotheprevalenceofpopulismandpaternalism.However,theideaexpressedbyDevlin’scriticismoftheWolfendenReportdoesnotmeantoforcecitizenstobemoralthroughlegalmeans,andtheprincipledboundariesproposedbytheWolfendenReportalsohavetheirinherentflaws.BasedonthisLegalDebate,thisarticletriestoanalyzetherationalityofDevlin’stheoryofmoralandlegalcoercion,findsthecoreofthedebateandexploresthepracticalsignificanceofthedebate,soastoprovideusefulenlightenmentforfurtherpromotingtheruleoflaw.
Keywords:WolfendenReport,TheLegalEnforcementofMorality,Liberalism
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1.德富林与哈特的论战背景
不过，从报告的主张和具体内容能够看出，其所主张的分离并非纯粹而绝对的。和其他对道德与法律的关系与界限的讨论一样，始终持保留而复杂的态度，这一点同大多数的自由主义主张相呼应。既主张划定一个明确的界限，将道德从法律中剥离出来，又认为在特定的时候法律对公民的限制是合理的，法律应当提供保障。从分离的角度看，从法律中剥离道德不代表对道德影响的无动于衷，并非是对道德不重视，只是需要一个弹性空间供公民自行选择。而且英国是具有宗教背景的，这会使得部分道德选择受到限制，也即所遵从的部分道德守则会被保留下来。从当前的视角出发，即使受到宗教信仰的影响，宗教信仰本身也不断更新和进步，社会观念也符合这一变化逻辑，过去的罪恶与现在的罪恶并不等同，这为道德选择的空间提供了保障，也从侧面印证了不需要法律介入的主张。从限制的角度看，原则性界限的主张并非要把法律逐出道德的领域。在保障个人选择的同时，也要求法律通过强制来解决损害。这样的理念与自由主义保持着高度一致，要求法律采取强制措施保护公民免受损害，而这样的损害实质上并不代表道德意义上的损害，主要指的是真实的、物理的损害。
在沃尔芬登报告中，充分体现了自由主义的光辉，品性善恶与多元化的观念不应受到法律的限制；也能捕捉到它对家长主义的防范，很难论证只要法律对道德进行强制，就一定能得到没有损害的结果。在道德领域内，过分强调法律是对家长主义的放纵，最终会将社会引到专制的道路上去。整体来说，沃尔芬登报告的理念在当时具有相当的进步性，对法理学界具有深刻的影响。
2.德富林的理论与批判
对于沃尔芬登报告的内容，虽然自有其合理性与权威性，但也受到许多法学家的质疑，其中最受瞩目的反对者之一就是帕特里克·德富林。德富林在肯定该报告杰出进步性的基础上，强烈质疑了沃尔芬登报告提出的核心观点——原则性界限，即“非法律事务的领域”。所谓“非法律事务的领域”根本难以清晰划定，是否真的有一个报告所维护的“私德领域”能够完全规避法律的干涉，这一点难以证成。德富林作为一名拥有丰富审判经验的法官，天然区别于许多法理学家。他在质疑沃尔芬登报告主张时，将重点放在了公民自身的行为上，比起谈论区别，他更侧重于谈论道德与法律的相通之处。因为当讨论二者的关系时，必须同时着眼于同质性，才能得出较完整的结论。
2.1.以“共同体”为基础
不过人的行为是无法孤立存在的，在我们的社会生活中，始终要与他人进行一定的交互，因此每个人的行为都在影响共同体社会秩序，同时也受共同体社会秩序制约。张文显教授在所著的书中说：“没有共同的政治观、道德观和伦理观，任何社会都不可能存在。”[2]于德富林而言，他认可人的社会性，其理论提出的基础就是对共同体社会秩序的维护。而保证共同体合理运转的就是社会共同道德，故而公民身处社会之中，不能只强调私人道德领域内的自由选择，始终要接受社会共同道德的塑造。这种接受与塑造都是无法逃避的过程，因为个人很难脱离社会生存，纯粹意义上的独自生存，是危险而不稳定的，比如霍布斯在《利维坦》中提到的战争状态[3]，便是对纯粹自然状态的进一步诠释，概括性地描述出该状态对人而言的危险性和不确定性。而当人们选择了安稳与保护的同时，也向社会共同道德让步了一部分权利，承受被制约的后果。实际上，在享有权利的同时也获得相应的自由是可能的，从法律的性质来看，法律需要人们的认可并自觉地遵守，法律中包含着一种社会共同道德观念，需要公民的加入，因此当公民的个人意志能够上升为共同体的意志，并据此衍生出相应法律，就能达成一种相对平衡的格局。
2.2.理论构建与批判
德富林在对沃尔芬登报告的反驳中，提出了三个问题。第一：道德是社会判断的问题还是私人判断的问题，是否有公共的道德？第二：如果是社会有权对道德进行判断，那是否有权用法律的手段强制执行？第三：如果是这样，那社会应当在所有情况下运用这一武器，还是只针对一些情况？若只针对一些情况，应以何种原则来区分？
在沃尔芬登报告的主张里，强调“非法律事务领域”，表达了对道德进行集体判断的否定态度。而针对德富林提出的第一个问题，这个理念显然没有得到德富林的认同。沃尔芬登报告认为比起交给集体，判断的权利交给公民个人更为合理，但如前文阐述，德富林理论建构的基础在于对共同体，对共同道德的论证上。社会必然存在一套维护自身利益的道德观念体系，而身处社会的人们自觉地认同或不反对这一道德观念体系。比如上世纪我国宣传女子应当投入到工作中来，所谓女主内的传统是落后的、是不合理的，这样的思想道德观念必然得到相当程度的认同，确实会有部分封建传统的人对这一理念有意见，然而意见始终与反对无法等同。当个人身处社会之中生存发展，首先要做的就是接受社会赖以存在的道德基础，从这个角度来看，社会共同道德是应然存在的。很多时候，无法对社会共同道德进行绝对的善恶评价，它所保障的是社会机器的良好运转，保障的是集体的紧密连结，这二者相辅相成。
当我们发现社会共同道德的存在，那么就能更清楚的理解第二个问题。按照沃尔芬登报告的主张，对于私德领域来说，法律是不应当介入的。但是如果完全排斥法律的介入，也当然无法获得法律的保护，此时采取法律之外的手段进行制衡和救济，其结果往往不尽如人意。而且，道德问题的背后总是牵连一系列法律问题。比如法律所规定的重婚问题，如果仅仅涉及道德评判，那么法律为何要禁止这种行为，归根结底在于重婚挑战了社会赖以为系的婚姻制度。再者说，针对当时的英国卖淫泛滥的问题，如果卖淫是自由的，是公民的个人道德选择，那么容留卖淫、拉皮条等问题的接续出现，要法律如何自处？当维持社会良好运转的共同道德、制度频繁遭到挑战而不用法律加以强制，那么社会机器的崩溃才是必然的结局。这与“社会崩溃论”的论点有同质性，法国著名学者爱米尔·涂尔干在《社会分工论》中进行过深入阐述。
德富林从一名经验丰富的法官的视角出发，更看重理论与实践的结合。沃尔芬登报告的进步性不可否认，但并不利于解决当时的社会矛盾。总的来看，德富林理论建构的基础并未得到足够的重视，伴随社会的进步，容忍限度会不断提高，道德的下限会相应的降低，越进步越开明越是如此，但这不代表存在完全法律无涉的私人道德领域。这是每一个人进入社会的代价，也是权利。
3.从自由主义视域看待德富林与哈特的论战
德富林认为哈特的批判并未动摇其理论，而是对自己理论的扭曲。正如哈特批判德富林的家长主义，哈特对于穆勒损害原则的运用实际上也是家长主义的另一种表现形式。当反对对道德进行法律强制，反对可能出现的“专制”，所谓的对自由主义的践行也意味着对公民选择自由的限制，因为它包含干预公民在同意的情况下可能产生的损害的意志。而双方理论都在一定程度上陷入家长主义困境时，能够明显看出法律与道德的无法分离。
这场论战中，德富林集中批判了原则性界限，他认为没有那么一条界限能够划清共同体与个人，而原则性界限所不能及之处，仍需更多规则进行填补，这方面必然需要法律的力量，而对法律的阻碍也是部分不稳定的根源。这时应当有一个更加清晰的认知，要求法律提供帮助，而法律实际必然以一定的道德为支撑，力的作用是相互的。而自由主义也应是有限制的。从德富林理论中进一步能看出，虽然他自称保守主义者，但他并未表现出对自由主义的无理限制，也不是反对自由的拥趸，正相反他赞成社会的多元化发展，也赞同自由主义在其中发挥作用。德富林的逻辑起点为共同体的稳定，从宏观的角度出发，这是存在必要性的，也因此，笔者认为他的观点有相当合理性与正当性。同时，看待这场论战需要考虑论战双方的身份，德富林作为实务者，其论证方向体现出经验主义色彩，他的理论架构更多的针对沃尔芬登报告的实践困境，从出发点上当然不同于更多考虑应然层面的哈特。
4.论战的启示与对论战的思考
这次论战中德富林与哈特的理论与反驳都是对个人自由的理性选择，他们主张保护权利，渴望社会的稳定，也时刻对家长主义抱有警惕之心。这场著名的论战是法学界宝贵的财富，也带来许多启示。
从双方的论证中可以看出，法律对道德的强制不代表法律能够通过强制手段使人有道德。法律规定着行为的最低限度，而仅仅遵守法律不能带来道德的提高，正相反更可能是对道德带来负面效应。采取二者并行的手段，是社会保证良性运转的可行方案。通过法律与道德并行的方式，回应自由主义的呼唤，为多样化的发展提供支撑与保障。在社会越发开明的时代，传统道德与新时代道德正在进行不间断的更迭，需要通过法律保障这种道德的平稳过渡，这本身也是回应社会发展的需要。哈特主张的将法与道德相分离，实质想传达的更多是保证法律的独立性。在现代社会中，笔者认为大多数国家、法学界的学者、实务工作者等等均认识到维护法律独立性的意义，并为此做出诸多努力，与道德保持逻辑上的一致共同发挥作用，并不会破坏这一点。
法律应当重视道德的力量，21世纪是物欲横流的时代也是文明绽放全新光辉的时代，在这个时代谈论道德，实际有许多潜在的变化难以把握，即使法学界有那么多思想、理论，学者们做出许多贡献，也没有一个完美的方案以保证适应任何时代的道德变迁，受社会共同道德支撑的社会面临挑战，保障社会团结稳定是每一法律人的目标，这时候做出的强制是应然存在正当性的，无论从维护社会的角度考虑还是从自由的让渡角度考虑。社会有权强制一种集体的善，以防止道德在变迁的过程中脱缰。比如自杀问题，生命属于公民个人这一点并不会遭致多大的反对，法律也没有强制规定公民不得放弃生命，只会不提倡并在道德层面表示惋惜，但是法律却明确禁止帮助他人自杀，帮人自杀者即使得到对方的明确同意也要承担刑罚的惩治。这本质上就是法律在道德强制与自由主义间做出的博弈，类似的事例，在当前时代不胜枚举。为适应时代的需要，适应不同的道德标准，对个人道德选择进行约束是必然选择。当然法律不总是正确的，也未必能把握适合的限度，因此需要警惕可能在公民自由领域犯下的错误。注意把握二者之间的张力，在发展现有的强制理论过程中，不断进行反思并接受批评，是需要始终遵循的准则。
事实上，在讨论道德的法律强制理论时，必须要承认的一点是，法律往往无法对道德的变化作出同速的反应，这是法律无法规避的缺陷，这便使得问题一般自实务中暴露。故此在处理相应的问题时，对司法提出了很高的要求，因此从实务视域出发分析这一问题往往更有可操作性，这也是笔者探讨德富林理论正当性的出发点，他的身份、丰富的事务经验与有别于法学家的独特视角，能够为这一问题的解决提供新的活性。
5.结语
本文通过对德富林与哈特论战的梳理，引发对道德与法律的一系列思考，着重讨论道德的法律强制，论证其正当性，在法律强制与自由主义中找寻平衡。对德富林与哈特理论的部分阐述，显现出二人闪耀自由主义光彩的价值观念，也显现出二人对家长主义的反对和警惕。德富林在探讨道德与法律时强调工具性而非价值性，这反而回答了哈特所提出的德富林理论的缺陷，并非以“家长”的身份采取法律手段，不过分强调和上升道德的高度，与其说进行限制不如说提供保护。实际上，德富林与哈特的论战中固然有不同理论的交锋，但却不代表拥有不可调和的分歧。从根源上看，两人的期待和追求是相似的。他们分别通过对自己理论的建构与完善，维护着公民自由与社会秩序。而这样的论战，引发了更多法律人的思考，留下了更宝贵的精神财富，开出了法理学思潮的花朵。他们的论战为现代社会提供诸多启示，也能塑造一代又一代法律人的反思精神。
参考文献
NOTES
1TheWolfendenReport.TheBritishJournalofVenerealDiseases,(1957),p.205.