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【关键词】养阴凉血;解毒祛瘀;过敏性紫癜
过敏性紫癜(HSP)是一种以皮肤紫癜、出血性胃肠炎、关节炎及肾脏损害为特征的综合征，其基本病变为全身弥漫性坏死性小血管炎。近年发病呈上升趋势，严重威胁儿童的健康。笔者对2004年3月至2007年6月在我院皮肤科住院治疗的HSP患者76例，运用养阴凉血、解毒祛瘀法治疗本病，疗效显著，现报告如下。
1资料和方法
1．1临床资料76例患者均来自本科2004年3月至2007年6月门诊和住院患者，基本损害为紫癜,皮损于双小腿伸侧多见,血常规示血小板正常,临床诊断符合过敏性紫癜[1]。将76例患者随机分为治疗组和对照组，治疗组37例,男16例,女21例,年龄3~26岁,平均12．23岁,病程2d~0．5年,其中单纯型26例,腹型4例,关节型3例,混合型4例。对照组39例,男19例,女20例,年龄3~24岁,平均12．18岁,病程2d~5个月,单纯型29例,腹型5例,关节型3例,混合型2例；治疗前1个月内均未服用过糖皮质激素,1周内未服用抗组胺药,无心、肝、肾系统疾病。两组患者在性别、年龄、病程和疾病严重程度差异均无统计学意义,具有可比性。
1．2治疗方法两组患者均停用引起过敏的可疑药物或食物。治疗组采用养阴凉血、解毒祛瘀法。给予紫癜颗粒剂(方中旱莲草、水牛角、紫草、茜草根、白茅根、仙鹤草、板蓝根、山豆根、大黄、连翘)10g，2次/d。对照组采用西药常规治疗。异丙嗪:0．5~1mg/(kg次)，3次/d；维生素C:50~100mg/(kg次)，3次/d。两组疗程均为4周,治疗1个月统计近期疗效；随访3个月，统计远期疗效。
1．3观察指标观察两组患者皮疹、腹痛、便血、关节肌肉疼痛、血尿等症状、体征情况及药物的不良反应,常规查血尿粪三大常规及肝肾功能。
1．4疗效判定标准痊愈为用药2~3d后无新皮疹出现,3周内皮疹全部消退,关节肌肉疼痛、腹痛、便血、血尿全部消失,粪、血常规检查正常;显效为用药3周后皮疹全部消退,关节肌肉疼痛、腹痛、便血消失,肾损害者有少量镜下血尿或到蛋白尿;好转为用药3周后皮疹部分消退,仍有少量新皮疹出现,原有症状、体征减轻;无效为用药2周以上皮疹未消退,反复出现,新出现肾损害或原有症状、体征加重。有效率以痊愈加显效计算。
2结果
2．1临床疗效见表1。
两组有效率比较差异有统计学意义(χ2=24．79,P
3讨论
过敏性紫癜(Henoch-Schonleinpurpura,HSP)是一种血管变态反应性出血性疾病，表现为全身性血管炎，尤其是小动脉，毛细血管及毛细血管后静脉最常受累。临床表现以非血小板减少性紫癜、关节炎或关节痛、腹痛、胃肠道出血及肾炎为主，病程一般多呈良性自限性经过，但部分患者会因为肾脏损伤而发展至终末期肾功能衰竭甚至死亡。发病有明显季节性，以冬春季发病为多，夏季较少[2-5]。
祖国医学虽无过敏性紫癜一词，但对其临床表现早有论述，属于“斑疹”、“血证”、“葡萄疫”、“肌衄”范畴。《医宗金鉴》:“状若葡萄，发遍全身，惟腿胫居多”。其病机为风、热、湿、毒夹杂，络伤血溢。《丹溪手镜》:“发斑，热积也……，阳毒也”。《血证论》曰:“凡物有根，逢时必发，失血何根，瘀血即其根也，故反复发作者，其中多伏瘀血”，故本病具有反复发作、缠绵难愈的特点，“瘀”自始至终贯穿全过程。中医学认为，小儿肌腠不密，卫表不固，易感外邪，尤以风热之邪为多。风热之邪从口鼻而入，内伏血分，郁蒸于肌肤，与气血相搏，灼伤脉络，迫血妄行，血不循经，渗出脉外，溢于肌肤，积于皮下，则出现紫癜、瘀点、瘀斑。若风热挟湿，三邪合至，侵犯经络关节，致血瘀而络阻，使脉络不通，不通则痛，则见肢体关节疼痛。若饮食内伤，湿热蕴结中焦，气血瘀滞肠络，气滞血瘀，腑气不通，则腹痛、便血。出血后的离经之血不仅阻碍新血化生，而且加重经络阻滞，形成“瘀”的征象。
笔者导师李铁教授，系大连市中西医结合医院主任中医师，学科带头人，国家中医药管理局首批“优秀中医人才管理项目”200人之一。师承名老中医经验，在中医理论指导下，结合多年诊治经验，总结出养阴凉血、解毒祛瘀法治疗紫癜的“四草四根汤”，临床治疗过敏性紫癜已取得较好的疗效。以此方为基础，自制纯中药制剂“紫癜颗粒”，临床运用已逾10年，方中旱莲草、水牛角滋阴降火、凉血止血；紫草、茜草根、白茅根凉血止血，活血祛瘀，仙鹤草收敛止血，具有止血、升血小板功效。板蓝根、山豆根、大黄、连翘清热解毒。方中有止血有活血，有滋阴有清热，有补有消。可明显改善患者的出血症状及各项血液学指标，与传统的激素治疗方法相比较，具有疗效稳定、作用周期长、无明显不良反应等特点，且方法简便、价格低廉，易于被患者接受。
参考文献
1ZY/T001．1-94．中医病证诊断疗效标准．11.
2ScottDavid,JonathanD.Schiff,DixP.Poppas.Henoch-SchonleinPurpuraInvolvingTheGlansPenis.Urology.2003,61:1035xiv-1035xv.
3D.Muller,D.Greve,P.Eggert.EarlytubularproteinuriaandthedevelopmentofnephritisinHenoch-Schonleinpurpura.PediatrNephrol,2000,15:85-89.
4Ph.Moja,A.Quesnel,V.Resseguier,etal.IsThereIgAfromGutMucosalOriginintheSerumofChildrenwithHenoch-SchonleinPurpuraClinicalImmunologyandImmunopathology，1998,86(3):290-297.
内容提要:《物权法》接受了区分原则也大量采用了公示对抗主义，这使得“物权意思＋公示对抗”得以成为一种独立的物权变动立法模式。拆解物权变动立法要素可以明了：物权变动的主观要件是法典逻辑化、体系化的产物，客观要件是以什么样的立法技术反映“特定物”的结果。组合物权变动立法要素可以得出：物权意思的选项不仅满足了法典的体系唯美追求，而且也能实现法律所欲追求的目的；公示对抗的制度安排既可以澄清物权行为与物权公示的关系，也可以还物权公示法律机能之本来面目；实证研究表明：“物权意思＋公示对抗”立法模式并非不曾有过，实为不曾发现过。我国民事立法宜将“物权意思＋公示对抗”视为一种新的物权变动立法模式，并在此基础上纠正过去的一些错误认识。
一、物权变动立法要素的拆解
所谓物权变动当属依法律行为的物权变动。依法律行为物权变动的立法要素包括主观要素和客观要素。主观要素就是当事人之间关于物权变动的意思表示即物权变动之“合意”，客观要素则是须有“特定物”之存在。（注：这是一个变相的说法。其实，物权变动的客观要件应是须有一个先期存在的物权。而物权之存在，当须有“特定物”为客观物质基础。）各国物权变动模式之不同，表现在主观要素方面就有了债权行为与物权行为之别；反映在客观要素方面就有了直接以“特定物”为交易前提者和间接以“折射”方式表现“特定物”者。（注：物权变动的主观要件与客观要件是意思要素与形式要素的上位概念。为了论述的方便，这些概念在本文中互为通用。）
（一）物权变动的主观要素
所以，借取债权意思去完成物权变动的法效果，这不仅在逻辑上失却了法典编纂的完美性，并且在客观上也因缺失“特定物”条件而终不可能；单凭物权意思——法律行为概念在民法典之“物权编”逻辑展开后的具体表现，同样也不能推动物权变动的法效果。终其原因，就是在物权变动的充分要件中，尚缺失其客观必要条件——特定化了的物权客体即“特定物”。（注：当然，没有先期物权即没有“特定物”的存在，也没有什么物权行为。）只要有了“特定物”，则不论当事人是凭借债权意思，还是依靠物权意思——一个民法法典化后逻辑化、体系化的存在——都是可以完成物权变动的。法德两国民事立法确立的物权变动模式早已经证明了这一点。所以，在探讨了物权变动的主观条件之后，接下来应顺而探讨物权变动的客体条件。
（二）物权变动的客观条件
依法律行为物权变动的客观条件，就是客观世界中需有一个先期存在的物权。而先期物权的存在，又需要以“特定物”的法律存在为前提。所以，一般说来，依法律行为物权变动的客观条件就因此转化成了“特定物”的法律存在。在民法典中，以什么样的立法技术反映“特定物”的法律存在，各国民事立法颇有不同，主要有两种方式：
二、物权变动立法要素的配置
物权变动立法要素，如上所述，在主观要素方面最终选择为债权意思或物权意思，在客观要素方面辗转表现为公示生效或公示对抗。按照物权变动之充分要件即主观要件＋客观要件的要求，上述四种物权变动要素能且只能配置出四种物权变动模式即债权意思＋公示生效、债权意思＋公示对抗、物权意思＋公示生效和物权意思＋公示对抗。其中，前三种物权变动模式已为各国民事立法所确立，唯第四种即物权意思＋公示对抗之物权变动立法模式未曾被立法所承认。（注：其实未必是未被立法确立，也许就是未被学界认知。）那么，物权意思＋公示对抗这一物权变动立法模式是否可以被立法所接纳以及是否可以被学说所证成呢？
（一）物权变动的意思要素：债权意思抑或物权意思
1、作为法典逻辑化、体系化结果的意思要素。民法典是一个逻辑化、体系化的存在。（注：对“法律不是逻辑”这句话，我们耳熟能详。但对“法典是逻辑”这判断却有思考。更遗憾的是，反对物权行为理论的人士常用“法律不是逻辑”来反驳本身作为逻辑化存在的物权行为理论。）在这个逻辑化、体系化的存在中，关于民事权利，有学理上如绝对权和相对权之分，也有立法上如债权、物权、身份权、继承权之别等；关于引起民事权利变动的法律事实如人的行为，其在债权编中表现为如买卖合同行为，在物权编中表现为如物权之抛弃、移转、设定行为，在身份权编中表现为如收养、结婚行为，在继承权编中表现为如遗嘱、遗赠扶养协议行为等。按照大陆法系特别是其中的德国法系“提取公因式”的民法典编纂方法，这些在民法典各编中引起民事权利变动的人之行为，其作为“公因式”的表现将又如何？“法律行为”概念的提出将分别并具体化存在于民法典各编中引起民事权利变动的人的行为予以高度概括，以作为依人的行为引起民事权利变动的抽象根据。作为“公因式”存在的法律行为概念及其制度规范，被置于民法典之民法总则编，以事统领民法分则各编。
2、作为法律目的实现手段的意思要素。唯美不是法典的终极目的。法学家在常人无睹的世界里发现物权行为，其目的在于以物权行为之客观性、独立性判断为前提，为物权行为无因性政策选择铺平道路。只有物权行为的客观性、独立性之发现而没有物权行为的无因性之选择，物权行为理论在法律制度设计不仅失却其积极意义，甚至还是制造麻烦的罪魁祸首。[4]170但物权行为的无因性政策选择，却使得物权变动的法律制度设计凸现灵性：物权行为与债权行为被人为界分，物权变动的直接动因来自于物权行为，在债权行为不成立、无效、被撤销、不被追认的场合，物权行为本身的成立和有效，使得物权变动的结果具有了法律结构上的正当性。基于此“正当性”，随后的物权变动就不会再有任何的瑕疵或障碍。尽管有德国学者认为“不要因原则的实际意义，比乍一看上去它具有的意义要小得多。”[5]但物权行为无因性与善意取得制度的适用处境不同，因此，其实际所具有的交易安全维护意义不应被轻易折减。
（二）物权变动的形式要素：是对抗主义还是生效主义
1、作为物权意思表现形式的物权公示。被认为客观存在的物权行为肯定有其表现形式，而且，相对于物权行为在内容上的唯一性、确定性而言，物权行为的表现形式必有其多样性、复杂性。但萨维尼在论证物权行为的客观性时，把作为物权行为存在形式之一的动产之“交付”，作为动产物权行为的唯一存在形式。同理，不动产之“登记”也成了不动产物权行为的唯一存在形式。理论上的偏执被立法所接受，《德国民法典》选定了物权变动的公示生效主义立法模式。（注：《德国民法典》第873条第1款、第929条第1句分别对不动产、动产物权移转之公示作了规定。）
孰不知，上述认识是完全错误的。原因就在于，我们虽可以从动产之“交付”现象中证成物权行为的存在，但却不可以把物权行为的存在归结为“交付”或者“登记”。应该说，“物的实际占有的转移，是物权行为之表现形式”这句话，一般说来是正确的。但若由此就演绎出“没有物的实际占有的转移之外在形式即无有交付，物权行为即无从表现”，则明显就是错误的。其间的道理颇为简单：作为物权变动意思的表现形式绝不会是唯一的。但在萨氏看来，如果没有物占有的转移之外在形式，即无有“交付”，物权变动的合意即无从表现。[6]从理论上讲，不动产之登记、动产之交付仅是众多可能的物权变动意思表示的表现形式之一。因此，立法应严格区分物权变动的“意思表示之形式”与物权变动的“公示之形式”。[7]
2、作为实现物权交易安全机制的物权公示。尽管物权公示的立法主义有生效主义和对抗主义之别，但物权公示的立法目的却毫无二致——都是为了实现物权变动的交易安全。有学者认为，公示生效主义与公示对抗主义在保障实现物权变动交易安全的机制上，有些许的不同：公示对抗主义向人们提供的信息是单方面的——只要公示方法表彰出了某一权利状态，即可信赖不存在与此不同的权利状态——消极信赖；[8]19与此不同，公示生效主义向人们提供的信息是双方面的——一方面，公示生效主义向人们提供消极的信息，即人们可信赖与公示方法所表彰的权利内容不同的物权状态之不存在——消极信赖，同时它也向人们提供积极信息，即只要有公示就有物权变动——积极信赖。[9]基于上述不同，物权公示的法律效果在两者间也有相当区别：在对抗主义法制下，公示具有对抗力和推定力；在生效主义法制下，公示具有成立力、推定力和公信力。[8]273对于交易安全的保障来说，失落了对积极信赖之关怀的公示对抗主义，其对交易安全的保护远未充分；而向人们提供了双方面信息的公示生效主义，发挥着保护交易安全的强大机能。[8]19-20
综上，笔者认为，物权变动主观要素选择缘起于法典的逻辑和体系，取决于立法者的目的追求；物权法定公示方式只是物权行为的表现形式之一，物权公示的本来目的限于维护交易安全。物权意思＋公示对抗可以成为一种物权变动立法模式。
三、物权变动立法要素配置的实证分析
如果一种立法模式仅仅依据逻辑推理来论证，是不能令人信服的。法学作为一种社会科学，除了理论上的逻辑推理之外，最具说服力的就是对已有的和现有的实定法进行实证研究，以检验在理论上得以证成的立法思想是否曾经在实定法上出现过。对日本国民事立法关于物权变动立法模式的研究和对中国法对物权行为的热议，可以得出一些有益的结论。
（一）对日本国物权变动立法模式的实证研究
日本民法有关于法律行为的理论和制度，但其在物权法中缺失物权行为的立法选择或者学说和司法解释，使得人们不禁要问：有了“水果”，为何没有“苹果”？日本民法关于有无物权行为的论争，于一步之遥间与创立“物权意思＋公示对抗”模式擦肩而过。在日本，其关于物权变动立法要素的争论，恰好印证了笔者文前关于物权变动立法要素的拆解和配置理论——日本民法有物权行为理论存在逻辑化和体系化空间，将法典中的“意思表示”解释为“物权行为”也未尝不可，其国内持续的和热烈的争论也正好说明了这一点；再者，物权行为的表现形式也正如笔者文前论述的那样，物权之法定公示形式仅仅是其众多表现方式之一种，物权行为的存在与否绝不会取决于物权是否已经公示。其实，德国民法也没有把法定公示方式与物权行为全然捆绑，物权行为须以法定公示方式表达是后人对《德国民法典》的误读。因此，日本民法采纳了物权行为理论的法解释也未尝不可，加之其公示效力上的对抗主义选项，所以，笔者认为其物权变动立法模式为物权意思＋公示对抗。
（二）对我国物权变动立法模式的实证研究（注：“第四条道路”的确立和选择与笔者最近对美国《统一商法典》第9编的研究不无关系。美国《统一商法典》第9编区别了担保协议和担保权益的附着（attachment），尽管担保权益的附着离不开担保协议。）
在体系化、逻辑化的民法典中，物权意思＋公示对抗立法模式的选择，必然对其赖以存在的制度环境提出相应的要求。笔者认为，对以下三个问题需予澄清。（注：其他还有如法律行为理论问题，权利的分类问题等。）
（一）物权行为独立性与物权公示原则
在物权意思＋公示对抗立法模式下，公示在物权变动中仅生对抗效力。物权意思既无须均以公示形式存在，则物权之公示，作为《物权法》的一个原则，就颇值怀疑了。对此问题如上文所言，不予详论。在此，笔者继而想要探讨的问题是，不经公示的物权是否还是物权？因为，发出这一疑问的人士大都有这样一个逻辑：物权具有绝对性、具有对抗他人的效力，在公示对抗主义立法模式下，不经公示的物权因缺乏对抗第三人已经公示的物权的效力，因而其不是物权。[12]如果此问题得不到解决，物权意思＋公示对抗主义立法模式的选择就足以动摇《物权法》的基础。
对于“不能对抗第三人的物权是否还是物权”的问题，需抛开前述逻辑而另择分析路径。在物权意思＋公示对抗主义立法模式下，所谓“不能对抗第三人的物权，就是有物权变动的合意而无以物权变动的法定公示形式表彰的物权。此种未经法定公示表彰之物权对抗力的不足，使得人们对其是否还是物权产生了相当的质疑。
关于未经公示物权的性质，有四种学说：一是债权效果说。认为未公示的物权为纯粹的债权，其于当事人之间有完全的效力，而在与第三人的关系上则无效；二是相对无效说。认为未登记的物权在当事人之间产生完全的效力，但在与第三人的关系上，物权变动失去效力；三是第三人主张说。认为纵使未为公示，物权变动在当事人及其第三人的关系上仍然有完全的效力，可当第三人为自己的利益而为主张之时，在对第三人的关系上便失去效力；四是法定证据说。认为公示是一种法定证据，发生怎样的物权变动，裁判所则根据登记而予以认定。（注：肖厚国：《物权变动研究》，法律出版社2002年版，第274-275页。）
如果将“未经公示物权不能对抗已经公示物权”等同为善意取得制度合适的话，则上述“不经登记就不能对抗第三人”中的“第三人”的范围就应该适用善意取得者的范围。但关于第三人范围的学说，在日本经历了一个从无限制说到限制说的发展历程：由于立法对第三人的范围没有界定，致使对第三人范围的学说解释和判例认识在其初均从无限制说，无限制说认为，不登记的物权变动，不得对抗一切第三人，纵使恶意第三人也包括在内。这种以形式的文字论解释为基础的无限制说，导致了一些不正当现象的出现，如有登记名义而无实质权利的人提出的登记名义的恢复和不法行为人的拒绝赔偿等。但从“不经登记就不能对抗第三人”的立法目的看来，它应以维护交易安全为己任。对于一个已经取得物权但没有将其取得的物权进行公示的人来说，要剥夺其物权人地位的法律理由也须应是充实的。对于已是一个静态的确定归属安全而言，能够较之更为应该保护的就只有动态交易安全了。所以，笔者认为，“第三人”的范围应以与出卖人同样有着物权买卖法律关系的人为限。故上述第三种学说较为适当。
因此，在物权意思＋公示对抗主义立法模式下，物权公示与否，仅在对抗“善意的交易第三人”方面具有意义。当事人即使不为物权公示，也不会影响到物权变动的效果。通常，物权变动作为两造当事人之间的事情，其是否需要公示，得由权利人自由决定。如果不为公示，便不生对抗善意交易第三人的效果，此种不利益，是权利人自愿行为的后果，法律没有必要强制其将物权变动的过程与后果公示于众；如果公示于众，权利人的权利便可以得到更好的保护。传统物权法理论一直认为物权公示为《物权法》的一个基本原则，殊不知，在公示对抗主义立法模式下，物权公示作为原则的主张不充分。充其量，物权公示仅仅是《物权法》为实现交易安全而设计的一项具体制度而已。
（二）物权行为的无因性及其相对化问题
一如前文所言，物权行为独立性的客观承认，以其无因性价值选择为目的。但是，一些人士认为，物权行为无因性的适用导致了不公正，所以，他们就提出了所谓“物权行为无因性相对化”理论，以期对物权行为无因性的适用进行限制。目前，学界关于物权行为无因性之相对化主要有三种理论，即共同瑕疵说、条件关联说和法律行为一体性说。笔者认为，物权行为无所谓“相对化”，理由如下：[14]
1、对“共同瑕疵说”的否定。共同瑕疵说认为，物权行为与债权行为得因共同瑕疵而无效或被撤销。笔者认为，共同瑕疵说难以成立，理由主要有二：其一，物权行为无因性仅适用于债权行为不成立或无效而物权行为本身有效成立的情况。共同瑕疵说的基本立场，则是在债权行为与物权行为皆存在瑕疵的情况下，讨论二者的效力关系问题。因此，共同瑕疵说的提出已经背离了讨论物权行为无因性的立论前提，所以，其不能被认为构成了物权行为无因性的相对化。其二，物权行为既为法律行为之一种，关于法律行为效力的一般规则当然也应适用于物权行为。因此，当债权行为与物权行为皆存有瑕疵时，债权行为的效力依法律行为效力的一般规则进行判断；同理，物权行为的效力亦依法律行为效力的一般规则予以评判。也就是，此二者依各自的具体情况分别判断。所以，在行为的效力判断上，债权行为与物权行为根本不生相互影响的问题。谓此种情况下的物权行为之无效、不成立或得撤销为物权行为无因性之相对化，实在是传统民法学理论片面强调法律行为效力规则仅适用于债权行为而忽略其亦当然适用于物权行为而得出的不正确结论。
物权行为理论的立法选择必然要求对与其相适应的法律制度体系进行调整。首先，作为客观存在的物权行为，其独立性要求对其存在的形式与物权的法定公示方式予以区别；非依法定公示形式存在的物权行为只是缺乏对抗力而已，并非其本身就不是物权。其次，物权行为的无因性作为以其独立性为前提的价值选择，其当与债权行为分离而单独为法律判断。
五、结束语：客观世界的物权变动与主观世界的法律构造
客观世界的物权变动，不论其起点、过程还是终点，定然不具有两样，但主观世界的物权变动法律制度构造却异域异样、异彩纷呈。“存在的就是合理的”这句话，可用以对过去曾经被立法选择过的三种物权变动立法模式之何以存在的解释上；“合理的必然是存在的”这句话，就作为笔者提出“物权意思＋公示对抗”立法体例的壮行辞吧！至于合理与否，定然是公婆论理，各有说辞。笔者希冀的不在于招取方家赞同，但求抛砖引玉、引发思考。笔者认为，作为主观创造活动结晶的法律制度体系，必然伴随着在社会发展、变迁基础上的主观世界的知识、观念和价值目标的变迁而有变化和发展。承继前人智慧，尊重历史路径，考虑法理圆通，结合固有国情，[19]以积极的姿态和勇敢的精神为法学学术发展做出应有的贡献，当属我辈无旁贷之责。作为一种物权变动立法主义个人学说的提出，权且作为法学理论因应社会发展一种表现形式吧！
注释:
[1]董学立．试论我国物权变动安全制度体系之构建[J].法学论坛，2003，(1).
[2]田士勇．物权行为理论研究——以中国法和德国法中所有权变动的比较为中心[M]．北京：中国政法大学出版社，2002:27.
[3]董学立．物权公示，公示什么？[J]．比较法研究，2005，(5)．
[4]崔建远．民法9人行（第一卷）[M]．香港：金桥文化出版香港）有限公司，2003.
[5]［德］卡尔拉伦茨．德国民法通论（下册）[M]．王晓晔，邵建东，等译．北京：法律出版社，2003:443.
[6]尹田．物权法理论评析与思考[M]．北京：中国人民大学出版社，2004:180.
[7]董学立．也论交易中的物权归属确定[M]．法学研究，2005，(5)．
[8]肖厚国．物权变动研究[M]．北京：法律出版社，2002.
[9][日]远藤浩．新版民法(2)——物权[M]．东京：有斐阁双书，1985:37.
[10]王书江．日本民法典[M]．北京：中国人民公安大学出版社，1999:33.
[11]陈光岳．日本法上不动产物权变动理论之探讨[C]//.“两岸法制及比较物权法”学术研讨会论文集．台北：台湾财产法暨经济法研究会、台湾法学会，2005.
[12]刘保玉．物权体系论——中国物权法上的无权类型设计[M]．北京：人民法院出版社，2004:287.
[13]董学立．物权法研究——以静态和动态的方法[M].北京：北京大学出版社，2007.
[14]董学立．物权行为无因性相对化理论之否定[J]．法学，2007，（1）．
[15]谢在全．民法物权论（上）[M]．北京：中国政法大学出版社，1997:72.
[16]孙宪忠．论物权法[M]．北京：法律出版社，2001:186.
[17]王泽鉴．民法学说与判例研究（一）[M]．北京：中国政法大学出版社，1998:268.
【关键词】担保制度/发展趋势/立法完善
法律是一种悠久的文化现象，担保制度则是这种文化现象的重要组成部分。正如我们可以从世代流传的伟大史诗和古代建筑的残垣断壁中发现人类物种的起源和发展一样，我们同样可以从浩瀚无垠的古今法律典籍中寻得担保制度的发展、沿革踪迹。当我们静心回溯担保制度的发展历史之后，可以强烈地感受到：冥冥之中有一只无形之手，在时刻拨动其前行的车轮。这只手，就是社会经济发展的需要。正是这种需要，导致了担保制度应运而生，促进了担保制度的发展完善。因此，认真考察这种社会需要，考察各国担保制度的成因及其发展趋势，对健全、完善我国的担保制度具有十分重要的和现实意义。
一、担保制度的成因
（一）强化债的信用
从广义上讲，债的保全亦为促使债务人履行债务，保障债权实现的一种法律制度。其中，代位权制度规定：当债务人怠于行使其到期债权，危及到债权人的债权时，债权人可直接向债务人追偿。这可以防止债务人以消极的方式规避债务。撤销权制度规定：当债务人恶意处分其财产，危及到债权人的债权时，债权人得依法将债务人的处分行为予以撤销。这可防止债务人以积极的方式规避债务。但是，债的保全制度只能在一定程度上强化债权的效力，并不能从根本上改变债权人对债务人的财产缺乏追及力这一重大缺陷。为此，人们便将期望的目光投向了以第三人的财产为担保的保证和以特定财产为担保的担保物权。由此，保证、定金、质押、抵押和留置等担保方式，经由罗马法、日尔曼法、中世纪商事法的不断完善，随着近代民法的法典化逐步得以确立，并最终成为保障信用的有力工具。
（二）便于资金融通
事实上，从担保制度的功能上，保障信用的功能，并不能直接促进社会生产力的发展，其只是一种救济性手段；担保制度融通资金的功能，则可积极推动整个社会经济向前发展，显然是一种积极的功能性手段。特别是在现代社会，商品生产经营者所需要的大量资金必须向银行借贷。利用自己的财产去获取银行信用并融通资金，已是经济发展的必然要求。因此，近现代各国的担保制度无不呈现出由单纯的债权保全手段向融资手段发展的轨迹。担保法中各种新制度（如最高额抵押、证券抵押、财团抵押等）的产生，正是社会经济模式的变动对担保制度融通资金功能需求的结果。担保制度的这种新发展，从根本上实现了企业资本家与金融资本家的有机结合。因此，融通资金的功能成了现代担保制度确立的又一重要原因。
（三）发挥物的效用
社会资源的稀缺性和人们需求的多样性，是人类社会存在的两个基本前提。正是基于这一现实，法律秩序的建立成了社会的一种必然要求。就担保制度而言，虽然其存在的首要任务是对交换信用的保障，但同时也应有利于人们对物的充分利用。实际上，充分利用物的效能是人类征服自然、利用自然的一种必然倾向，是人们解决资源稀缺性问题的一种主要方式。在人类社会早期，人们只知道食物可以充饥，棍棒可以打猎。也就是说，人们只认识到了物的使用价值。随着生产力的提高，剩余产品的出现，商品交换的增多，物具有交换价值的观念才渐渐在人们头脑中形成。这样，物权担保的简单方式——质押也就慢慢应运而生。由此，物除了可以直接满足人们的各种生理需求外，还可通过向他人提供担保来获取他人的其他财产，从而使物的交换价值的范围得以扩展。
随着人们对资源稀缺性理解的加深和社会经济发展的需要，人们逐渐认识到，诸如质押等占有转移型担保方式，虽然扩展了物的交换价值范围，但却限制了物的使用价值的实现，不利于对物的充分利用。为此，人们便在质押的基础上设计出了抵押这类纯价值型担保方式。据此，人们一方面可以继续利用其物进行生产经营活动，同时又可利用其物作为担保，获取他人的资金或者其他财产。从而使物的使用价值和交换价值都得到了充分的利用。正因如此，各国担保制度的发展，无不经历了由占有质到非占有质、再到抵押的必然发展。抵押制度在近现代法中之所以逐渐占据了担保制度的核心地位，抵押方式之所以不断得以增加，并最终被誉为“担保之王”，都充分体现了担保制度对社会经济发展、尤其是对发挥物的效用的重要作用。
与抵押担保方式具有相同功效的其他担保方式还有很多，比如英美法系中的“按揭”制度等。都是在确保债权安全的基础上，充分考虑到最大限度地利用物的效能而设计的。可以说，这类担保方式的确立，是人们在认识到资源稀缺性的基础上充分利用物的价值的一种理性选择。可以预见，人类期望最大限度充分利用物的心理趋向，必将使担保方式不断向多样化和化发展，从而不断推动担保制度的进化和升级。
自公元前七世纪古希腊产生担保制度的雏形起，经历了罗马法与日尔曼法的培育之后，担保制度适应社会经济发展的需要，在近现代最终得以确立。其尤如一条绵绵流长的弯弯细流，伴随着人类社会的需要而日渐成长，溯过了古希腊、古罗马、古日尔曼、中世纪大陆诸国及英伦三岛，经由近现代社会，直至崭新的21世纪。其最终汇集了所有人类文明的成果，漫延为包括保证、定金、质押、抵押、留置和让与担保、所有权保留等制度在内的波澜壮阔的大河，并将不停地为社会的存在而奔流不息。
二、担保制度的沿革规律及其发展趋势
担保制度自源于古希腊文明以来，已伴随人类涉过了漫漫数千年的长夜与白昼，成为人类文明史上不可分割的一部分。在这奔腾不息的人类文明演进过程中，其总是呈现出一种由蒙昧而至理性的规律。这种规律，具体体现为人们对担保制度价值的重新解读和对担保类型的解构与重组。其结果必然表现为担保制度价值的日益多元化以及担保类型的不断拓展。可以预见，这种沿革规律也将是担保制度在21世纪的基本发展趋势。
（一）制度价值日趋多元化
担保制度的价值，是指其能够满足人们需要的属性。该制度越能满足人们的多种需要，就越具有价值。担保作为一种法律制度，为满足愈来愈精致、愈来愈复杂的社会经济模式的需要，其价值取向突出呈现出由单一性向多元化转换的规律及趋势。
1.由纯粹的债权担保向融通资金的功能发展
担保制度的首要功能是强化债的信用，确保债的实现。因而，最初的担保制度完全从债的保全功能上构造，以确保债权的实现。然而，随着商品经济和信用关系的发展，担保制度的功能从单纯的债权担保手段逐渐演变为融通资金的重要手段。这种情况，始于近代经济模式的转型，完成于20世纪末企业资本与金融资本的有机结合。因为，在现代化大生产中，企业进行生产经营的资金多数要靠借贷，而金融机关也要靠资金的融通取得效益。为尽量减少和避免信贷风险，出借方大都要求借用人提供担保才能贷款。为此，担保几乎成了企业融资必不可少的措施。在此情况下，担保制度单一的保障信用功能，已远远不能适应社会经济发展的需要。其必须肩负起融通资金的重任，甚至必须使自己成为可以流通、并可以带来价值的一种法律制度。据此，近现代各国的担保立法都极为注重发挥担保制度融通资金的功能。由德国首创的最高额抵押制度和证券抵押制度即是其典型体现。从这一法律现象可以断言：经济与法律的互动，是担保制度沿革及其发展趋势的基础。社会经济发展的程度越高，担保制度的价值必然越来越丰富。
2.由重视担保功能到注重发挥物的效用
这一点建立在人们对资源稀缺性的深刻理解之上。资源的稀缺性有两种含义：在早期社会，其仅仅是指社会资源不能满足所有社会成员的需求；在近现代社会，资源的稀缺性则意味着人们应如何对财物价值的单一性进行开发和利用。因此，人们不但希望通过劳动创造出更多的物质财富，以满足人类社会生活的需要，更是极力企盼能设计出充分发挥物多重效用的经济与法律制度，以使人们能够充分利用物的多重价值。这一愿望，在担保制度中直接体现为逐渐重视担保物本身效用的充分发挥，从而使担保制度不断地由单一的担保功能，向担保和利用并重的多重功能的转化。例如：从所有质到占有质、再到非占有质的质押发展规律；以及抵押成为“担保之王”，并不断派生出最高额抵押、财团抵押、按揭等特殊担保方式等现象，无不表现为担保制度对物的使用价值与交换价值并重的执著追求。可以预见，这种执著追求必将成为担保制度未来发展的一种必然趋势。
（二）担保类型日益多样化
在法中，担保类型的拓展更是的必然结果。现代各国的担保制度，无不因经济的而呈现出担保方式多样化的趋势。例如，随着动产价值的提高，导致动产担保物权的丰富。航空器、船舶、汽车等均可作为质押和抵押的标的物。又如，随着技术的发展及其经济地位的增强、随着财产形态的变化及其不断的丰富，证券、知识产权等无形财产越来越成为重要的担保物权的标的物。权利质押的产生即为其例。随着社会的发展，标的物不确定的新的担保类型，在现代担保制度中也占据了重要地位。如既能发挥财产担保价值、又能发挥财产利用价值的财团抵押的勃兴，已充分证明了担保制度发展的这一规律。我们完全可以满怀信心地预测：在不远的将来，社会的进化必将使担保类型更加丰富，使担保制度更加绚丽多彩。
三、我国担保制度的健全和完善
与发达国家的立法相比，我国的担保立法无论在体例还是制度上都存在着较大的。其核心在于，现行立法严重滞后于社会生活实践。因此，如何的经验教训，尽快健全完善我国的担保制度，是我们面临的重要历史使命。
（一）担保制度的立法体例
立法体例是指一部或一项法律制度的表现形式和结构安排。担保制度应以何种体例构建，直接涉及到对担保制度的性质、地位、功能和价值的认识。对各国担保制度的立法体例进行比较，有助于合理确定我国担保制度的立法体例。
由于历史、文化和习惯的不同，英美法系和大陆法系的立法体例存在较大差别。大陆法系各国，均将担保制度的基本规定于民法典之中，但在具体作法上却有较大区别。除了有关人的担保均规定在民法典的债权编之外，有关物的担保，各国则有不同规定。法国和俄罗斯将其规定在民法典的债权编之中；德国和日本将其规定在民法典的物权编之中；意大利则将其规定在民法典的权利保护编之中。我国至今尚无民法典，因此我国的担保制度规定在专门的《担保法》之中，有人称之为单行法体例[4](P23)。应当说，上述不同安排均有其历史原因和立法理由。法国将其规定在债权编，不仅因为《法国民法典》中根本未设物权编，而且因为在人们当时的观念中，担保制度理应是债法的必要组成部分。德国将其规定在物权编，不仅因为《德国民法典》中设立了物权编，而且因为人们已经将担保制度物权化了。《意大利民法典》所以将其规定在权利保护编，根本目的在于强调对民事权利的系统保护。我国以单行法的方式规定，显然是尚无民法典的缘故。
就的发展和社会需要而言，我们认为担保制度的立法体例应以民法典为主、单行法为辅；物权编为主、债权法为辅。因为：1.担保制度是民法的重要组成部分，其理应放在民法典之中。唯有如此，才能真正确保民事立法的统一性。2.正如民法典不可能将所有的担保问题全部囊括其中一样，即使制定一个单行的担保法，亦无法将所有的担保问题都包括其中。所以，单行法的立法体例并不可取。3.在担保制度中，人的担保主要是一种合同信用担保，其理应放入债权编；物的担保则是一种物权担保方式，其理应放入物权编。将担保物权放入债权编，虽然使人保和物保置于一处，但却否认了担保物权的物权性，降低了担保的效力；将担保物权放入权利保护编，虽然强调了对民事权利的保护，但却割裂了用益物权和担保物权的内在联系，破坏了物权法的统一性。因此，在我国民法典制定时，应将现行的《担保法》放入民法典之中；应当在总则中对担保制度作出概括性规定；在债权法中具体规定保证、定金等担保制度；在物权法中具体规定抵押、质押、留置和让与担保等担保制度。
（二）担保制度的健全完善
让与担保制度所以应当成为法定的特殊担保方式，首先因为其具备担保的本质特征。让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人履行债务，将担保标的物的权利移转于债权人，当债务清偿后，标的物的权利返还于提供人；当债务人不履行到期债务时，债权人得就该标的物的价金优先受偿的一种特殊担保。其不仅具有对债权的切实保障性，而且还具有经济上的可融资性。其次，让与担保与其他担保物权具有明显区别：(1)它是一种约定担保方式，与作为法定担保方式的留置权不同。(2)它是一种不转移财产占有的担保方式，与以移转占有为成立要件的质权不同。(3)它是一种“所有权担保”[7](P340)，是以转移标的物的所有权或者其他整体权利的方式来担保债权实现的一种特殊担保方式，与以定限物权为内容的抵押权不同。第三，这种担保方式虽然是一种古老的担保形态，但其在现代社会中具有极为重要的意义。人们为切实保障债权的实现，在很多重要场合均广泛使用这种担保方式，故应将其作为一种特殊担保方式依法予以确认。
所有权保留制度所以应当成为一种法定的特殊担保方式，首先在于其符合担保的本质属性。所有权保留是指在买卖合同中依当事人约定，买受人虽先行占有、使用买得物，但在特定条件成就（通常是价金的一部或全部清偿）前，出买人仍保留出卖物的所有权，待条件成熟后，再将所有权转移给买受人的一种担保方式。该制度不仅具有对债权的可靠保障性，而且也具有经济上的可融资性，具备担保的本质特征。其次，这种担保方式在当今社会十分重要。自19世纪末分期付款买卖成为流行交易方式时开始，所有权保留制度一直被广为[8](P594)。目前，尽管理论上对其法律性质尚存争议，但各国大都对所有权保留制度有明文规定。我国《合同法》第134条的规定亦属此类。由于这种担保方式具有其他担保方式不可替代的优势，是现代市场经济国家解决分期付款买卖当事人间权益问题的最佳制度，在不动产和价格较高的耐用商品的买卖中具有极为广泛的适用价值[8](P596)。因此，我们认为所有权保留和让与担保制度一样，亦应成为我国法律中明确规定的一种特殊担保方式。
法制的统一，是法律得以有效实施的基本前提。为了确保担保制度的统一性，在我国未来的民事立法中，应当在民法典中对担保制度作出全面规定。有关保证、定金和所有权保留等制度，应当规定在民法典的债权编；有关抵押、质押、留置和让与担保等制度，则应规定在民法典的物权编。单行法上不宜确立新的特殊担保制度，只能对原有担保类型作出一些特殊规定。唯有如此，才能确保我国社会主义市场经济的健康运行和有序发展。
【】
[1]何勤华．外国法制史[M]．北京：法律出版社，1997．
[2]周楠．罗马法原论[M]．北京：商务印书馆，1994．
[3]郭明瑞．担保法[M]．北京：政法大学出版社，1998．
[4]孙鹏，肖厚国．担保法律制度研究[M]．北京：法律出版社，1998．
[5]近江幸治．担保物权法[M]．北京：法律出版社，2000．
[6]沈达明．法国／德国担保法[M]．北京：中国法制出版社，2000．
[7]孙宪忠．德国当代物权法[M]．北京：法律出版社，1997．
关键词：留置权；债权人；善意取得；处分行为
一、问题的提出
我国《物权法》第230条明文规定，“债权人得留置者，限于债务人的动产”。惟问题是：
第一，如何理解“债务人的动产”？债权人可得留置者是否只能为债务人所有之动产，换言之，债权人能否留置其合法占有的债务人交付之第三人所有之物？
第二，如果认为债权人可留置第三人所有之物，其理由究为留置权之善意取得抑或不论债权人善意与否均可于第三人之物上直接成立留置权？
第三，债务人之动产是否须自债权人占有时起至留置适状均属债务人所有抑或为债权人占有时或留置适状时属债务人所有即可？
二、各国或地区之立法例
关于债权人可得留置之动产是否仅限于债务人所有，或言之，债权人可否留置非债务人所有之物？各国或地区立法规定颇不一致。
（一）完全肯定之立法例
收稿日期：20120907；修回日期：20121011
作者简介：吕海宁（1980），女，辽宁大连人，大连海事大学法学院讲师，博士研究生，主要研究方向：国际商法.
（二）有限制地肯定之立法例
（三）否定之立法例
三、债权人能否于他人之物上善意取得留置权
债权人于债务人所有之动产上可成立留置权，固无问题。但是对于债权人能否于非属债务人所有之动产上取得留置权，颇有争议。主要有如下四种不同见解：
（一）肯定说
根据我国《物权法》第230条的规定，留置权的客体，应为属于债务人的动产。我国多数学者对此均持肯定观点。如孙宪忠教授认为，从文义上看，这里的债务人的动产应是债务人所有的动产。对非债务人的动产，能否行使留置权？《担保法》司法解释第108条做出了规定。[10]陈华彬教授认为，留置权的客体必须是债务人的动产。第三人的动产符合《担保法解释》第108条的规定时，应为留置物，发生善意取得。[11]崔建远教授认为，鉴于动产物权的善意取得制度适用于留置权，被担保债权与第三人所有的动产发生牵连关系的事例并非鲜见，《物权法》第230条与第106条的适用应予统筹考虑，应当有条件地承认第三人的动产可作为留置物。[12]还有学者认为，依我国《民法通则》第89条和《担保法》第82条之规定，债权人对其占有的“对方的财产”或“债务人的动产”，可以成立留置权。所谓“对方的财产”或“债务人的财产”，解释上通说认为属于债务人所有的财产。《物权法》已经承认留置权的善意取得，认为债权人取得债务人交付的动产的占有，但事实上该动产并非债务人所有，债权人若不知其事实，仍可依法取得留置权。[13]
（二）否定说
少数学者对此持否定观点，理由各不相同。有学者认为，对于《物权法》第230条所规定的“债务人的动产”，应当予以扩张解释，不能限缩解释为“为债务人所有的动产”。债务人自己拥有所有权或处分权的动产及债务人基于正当原因交由债权人占有的他人的动产，均包括在内。在满足留置权成立的其他条件的前提下，即使动产不属于债务人所有，债权人也可以依正当与合法的理由而享有留置权。此外，债权人是否知悉该动产不属于债务人所有，并不影响留置权的成立，留置权不存在善意取得的问题。[14]还有学者认为，在他人之物上可以成立留置权，并不意味着留置权可以善意取得。债权人能否对非属债务人所有的动产成立留置权，仅仅涉及留置权本身的构成，与留置权的善意取得无涉。[15]
（三）有限制的肯定说
该说虽与肯定说有相同之处，但其范围较小，并非只要债权人信其为债务人所有即可。在例外情形下，适用善意取得符合交易安全的必要。我国《担保法》司法解释第108条对于留置权善意取得范围之界定过于宽泛，不利于保障第三人利益，因此其妥当性值得怀疑。[16]
（四）折中说
该说认为，倘若留置物非属债务人所有，留置物的所有权人请求返还其物时，债权人不得以债务人未履行债务为由，主张成立留置权。但倘若债务人请求返还时，债权人仍得主张留置权。并且如果留置物因债权人的行为而增加其价值时，依有益费用偿还之原则，债权人就此项偿还请求权，仍可主张留置其物。[17]
综上，在一般情况下留置权仅得于债务人所有之动产上成立。留置权既为维护债权债务之公平而创设，若允许其于第三人之财产上成立，不仅不会对债务人履行债务造成心理压力，而且对留置权人之保护似乎过于优厚而对第三人之财产权限制过甚。惟在债权是由与物的返还义务基于同一的法律关系而产生的情况下，始可基于民法保护交易安全之趣旨例外地许可债权人于第三人之动产上成立留置权（非善意取得留置权）。
四、留置物须自何时起属债务人所有
如上所述，在通常情况下，留置权仅得成立于债务人所有之动产上，始符合留置权为保护债权债务公平之趣旨。然有疑问的是，该动产须自何时起属债务人所有？须自债权人占有时起至债权届期而未受清偿债权人留置时均为债务人所有？抑或仅须自债权人占有时起属债务人所有？还是不论债权人占有该动产时其是否为债务人所有，仅须留置适状时（债权届期而未受清偿债权人留置时）为债务人所有即可。笔者认为，既然一般情况下留置权的合理性在于保护债权、维护债权债务之公平，则仅须债权人占有动产时，该动产与债权具有牵连关系即可，其是否属于债务人所有非债权人所关心，也不是成立留置权的重点。但该动产于留置适状时即债权届期而未受清偿时，该动产须为债务人所有。至于留置期间，债务人又将动产让与他人，基于留置权之物权性应不生影响。
同时，在债权与物的返还义务基于同一的法律关系而产生的情况下，基于民法保护交易安全之趣旨例外地许可债权人于第三人之动产上成立留置权。此种情况下，债权人须于产生该债权的法律行为成立时，对于留置物不属于债务人所有善意且无重大过失。如留置物于产生该债权的法律行为成立时尚为债务人所有，即使事后于留置适状时其非属债务人，无论债权人此时是否善意，均不影响于其上成立留置权。
五、结论
债权人能否留置非债务人所有之动产，各国或地区立法、学说颇不一致。我国诸多学者基于《担保法司法解释》及《物权法》关于善意取得之规定，认为债权人可基于善意取得制度而于第三人之动产上善意取得留置权。对此笔者不敢苟同。债权人可否于非债务人所有之动产上成立留置权，乃留置权本身能否成立的问题，而非能否善意取得的问题。且善意取得是镶嵌在处分行为之框架上，而从留置权的产生过程来看，债权人和债务人之间乃一负担行为，债务人之行为顶多只是对标的物予以事实上的处分决定，实难与善意取得制度相比拟。所以，在一般情况下留置权仅得于债务人所有之动产上成立。但若因不知所占有的动产非债务人所有即无法取得留置权，确会对交易安全造成不利影响，因此基于民法保护交易安全之趣旨应例外允许债权人于第三人之动产上成立留置权（非善意取得留置权）。
《物权法》第230条将债权人得留置之动产限于债务人的动产，可资赞同，但仍有不足。该规定并未考虑在特殊情况下，为保护交易安全，善意债权人亦可于第三人之动产上成立留置权的情形。此外，《物权法》第231条所规定之“同一法律关系”似较“牵连关系”为窄，因此，仍建议使用“牵连关系”。综上，建议将《物权法》第230条修正如下：
债务人不履行到期债务时，债权人可以留置其合法占有的且与债权之发生有牵连关系的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。
如果债权与动产之返还义务基于同一法律关系而发生，即使债务人无让与该动产之权利且债权人于产生该债权的法律行为成立时为善意，债权人仍得留置该动产。
债权人因侵权或者其他不法原因而占有该动产的，或者债权人于占有之初明知或因重大过失而不知该动产非为债务看到此人人所有，不适用前两项的规定。
注释：
①日本旧民法规定留置权之标的物，应系债务人所有之物。旧民法认为，留置权者，依公平之观念，而认许之权利。惟在债务人以外之人之所有物上，行使权利，有反于立法意旨。且所有权之行使，以无限制为原则，其有某种限制者，亦应有合理之根据。此外，第298条及第301条之规定，系以物之所有人与债务人为同一人为前提。盖以在债务人以外之人之所有物上，行使留置权，为未可也。惟公平观念并非留置权所特有之根据。即有反于所有权无限制行使之原则，亦系立法上应以保护特定债权人，抑或物之所有人何者为优之问题。且所有权之行使，独以无限制为原则，亦系何故？现行法以为留置权与其他担保物权同，亦以在非债务人之所有物上行使之为适当，且合于其为物权之性质，故将旧民法上“债务人之动产或不动产”之规定，易为“他人之物”，修正案理由书亦谓：该条非仅修正其字句，乃修正其内容也。自日本民法上留置权之性质而言，亦与德国民法等不同，盖日本民法以留置权为一种物权，既修正其有限制性质之字句，自应认其有物权之特质，即对世的效力也。即所谓他人者，系指债权人以外之人而言。参见[日]三潴信三：《物权法提要》，孙芳译，中国政法大学出版社2005年版，第211页。
②中国台湾地区“民法”原物权编第928条规定，“债权人占有属于其债务人之动产，而具有下列各款之要件者，于未受清偿前，得留置之：一、债权已至清偿期。二、债权之发生，与该动产有牵连关系。三、其动产非因侵权行为而占有”。
③《德国民法典》第1257条规定，“关于以法律行为设定的质权的规定，准用于依照法律规定而发生的质权”。
④《德国民法典》第1207条规定，“物不属于出质人的，质权的设定，准用第932条、第934条、第935条关于所有权的取得的规定。”确切地说，是关于动产所有权善意取得的规定。
⑤我国《物权法》使用的是“同一法律关系”。至于“牵连关系”与“同一法律关系”是否同义，见解不一。有学者认为二者具有相同的意义。（梁慧星、陈华彬：《物权法》（第4版），法律出版社2007年版，第372页。）也有学者认为，同一法律关系仅指合同关系，而不包括不当得利、无因管理及侵权行为等发生的债的关系。（李国光、奚晓明等：《关于适用若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第383页。）还有学者认为，牵连关系较同一法律关系在外延方面为宽，牵连关系包括同一法律关系、同一事实关系及债权因动产本身而产生的不当得利、无因管理、侵权行为等合同关系以外的关系。（崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第631页。）
⑥关于善意取得之客体范围，可参见翟云岭、刘耀东：《善意取得客体论》，载《民商法论丛》（第48卷）。
⑦如我国台湾地区“民法”第87条规定，“表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示者，其意思表示无效。但不得以其无效对抗善意第三人。”第92条第2项规定，“被诈欺而为之意思表示，其撤销不得以之对抗善意第三人”。
⑧如通谋虚伪意思表示无效，该“无效不得对抗善意第三人”，学说上称为“相对无效”，即该善意第三人即可以主张行为有效，也可以主张行为无效。而在善意取得制度中，只要符合善意取得的要件，善意第三人即可取得物权。善意第三人并无任何选择的权利，也不得主张拒绝接受法律的保护。此外，通谋虚伪意思表示及表见中第三人善意的构成乃采主观善意主义，而善意取得制度中第三人之善意采客观善意主义。因此，上述制度虽均为保护交易安全、保护交易当事人之信赖而设，但在制度构成等方面仍有区别。
⑨此种情形，在第三人主张其所有权前，债权人得基于推定原则推定由债务人占有者均为其所有而合法留置。
参考文献：
[1][日]我妻荣.新订担保物权法[M].申政武，封涛等译.北京：中国法制出版社，2008：33.
[2][日]高木多喜男.担保物权法[M].东京：有斐阁，2005：2728.
[3][日]道垣内弘人.担保物权法[M].东京：有斐阁，2005：17.
[4][日]三潴信三.物权法提要[M].孙芳译.北京：中国政法大学出版社，2005：212.
[5]杨与龄.民法物权[M].台北：五南图书出版公司，1981：278.
[6]郑冠宇.民法物权[M].台北：新学林出版有限公司，2010：641.
[7]王泽鉴.民法物权[M].北京：北京大学出版社，2009：391.
[8][德]M·沃尔夫.物权法[M].吴越，李大雪译.北京：法律出版社，2004：350.
[9][德]鲍尔、施蒂尔纳.德国物权法（下册）[M].申卫星，王洪亮译.北京：法律出版社，2006：571572.
[10]孙宪忠.中国物权法：原理释义和立法解读[M].北京：经济管理出版社，2008：535.
[11]陈华彬.民法物权[M].北京：中国法制出版社，2009：507.
[12]崔建远.物权法[M].北京：中国人民大学出版社，2009：631.
[13]朱岩，高圣平，陈鑫.中国物权法评注[M].北京：北京大学出版社，2007：747.
[14]刘保玉.留置权成立要件规定中的三个争议问题解析[J].法学，2009（5）：63.
[15]叶金强.公信力的法律构造[M].北京：北京大学出版社，2004：145.
[16]温世扬，廖焕国.物权法通论[M].北京：人民法院出版社，2005：743.
[17]梅仲协.民法要义[M].北京：中国政法大学出版社，1998：614.
[18]曹士兵.中国担保诸问题的解决与展望[M].北京：中国法制出版社，2001：327.
[19]刘志敭.民法物权编[M].北京：中国政法大学出版社，2006：255.
[20]曹杰.中国民法物权论[M].北京：中国方正出版社，2004：212.
[21]苏永钦.民法物权争议问题研究[M].北京：清华大学出版社，2004：242.
[22]谢哲胜.民法物权[M].台北：三民书局，2009：431.
[23]高圣平.担保法论[M].北京：法律出版社，2009：570.
[24]孙鹏，王勤劳，范雪飞.担保物权法原理[M].北京：中国人民大学出版社，2009：346.
[25]苏永钦.民法物权争议问题研究[M].北京：清华大学出版社，2004：244.
[26]姚瑞光.民法物权论[M].台北：大中国图书公司，1988：234.
[27][德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论（下）[M].王晓晔，邵建东等译.北京：法律出版社，2003：436.
[28][日]高木多喜男.担保物权法[M].东京：有斐阁，2005：2728.
[29][日]近江幸治.担保物权法[M].祝娅，王卫军等译.北京：法律出版社，2000：19-20.
[30]曹杰.中国民法物权论[M].北京：中国方正出版社，2004：212.
Thecreditor’srighttoestablishLienonthemovablepropertynotbelongingtothedebtor
—FocusingonArticle230ofRealRightsLawofthePeople’sRepublicofChina
LUHai-ning，LIUYao-dong
（LawSchoolofDalianMaritimeUniversity，Dalian116026，China；
CollegeofEconomicsandManagement，DalianOceanUniversity，Dalian116023，China）
内容提要:本文通过分析侵权法从行为法到责任法的发展趋势，认为其是对违法性要件的否定。我国《侵权责任法》适应侵权法充分救济受害人的需要，构建了未严格区分权利和利益的制度框架，从而与违法性要件不相容。该法第6条第1款的规定实际上采纳了以过错吸收违法性的制度选择。在减轻或免除责任的事由规则中排斥了违法性要件，严格责任的制度设计更强调否定违法性要件。笔者认为，应当采用违反注意义务作为统一的标准来判断过错，从而正确认定责任。
违法性概念为德国民法所特有，并为我国台湾地区“民法”所继受。[1]德国法上，构成一般侵权责任必须具备损害、因果关系、行为的违法性、过错四个要件，违法性是其中之一。许多学者认为，我国《侵权责任法》已采纳了德国法的违法性要件说，但笔者认为，我国《侵权责任法》的中国特色不仅表现在其独立成编的体例特征，也表现在侵权责任构成要件上，并未完全采用德国法的四要件说，而是从中排除了违法性这一因素。本文拟就此谈几点看法。
一、侵权法从行为法到责任法的发展是对违法性要件的否定
需要指出的是，在德国法中，侵权法被称为侵权行为法（Deliktsrecht），其中，“Delikt”一词来自于拉丁语名词“delictum”，其派生于动词“delinqere”（偏离正确的道路），意思是一个违法、一个失误或者一个错误。自公元前287年前后的《阿奎利亚法》将不法性规定为私犯的构成要件以来，在大陆法国家，常常将侵权行为称为不法行为，将侵权法称为不法行为法，[7]这对概念本身就包含了对不当行为的谴责和非难。这也为违法性要件的采纳提供了依据。从法典编纂的角度看，正如一些德国学者所指出的，“侵权行为法”（Deliktsrecht，Rechtsfuruner-laubteHandlungen）的提法存在缺陷。按照德国学者vonBar教授的观点，侵权行为采用tort或者Delikt均不甚妥当，准确的表述应当是“合同外致人损害的责任（non—contractualliabilityfordamagecausedtoothers）”，[8]因为tort或者Delikt都表达出一种具有过错或者不法性的行为，而在当今社会许多的侵权行为都没有这两个因素，所以采用“合同外责任”这样的用法，才能够把几乎所有的侵权责任概括其中。[9]
二、未严格区分权利和利益的制度框架与违法性要件不相容
考察我国侵权法是否采纳了违法性要件，除了上述的历史分析及侵权法发展趋势的分析外，还要进行技术层面的分析。首先，要考虑我国侵权法是否严格区分了权利和利益，法律是否针对不同的保护对象而规定了不同的构成要件。
德国民法系以违法性为核心概念，建构了《德国民法典》第823条、826条所规定的“三个小的概括条款”侵权行为法架构，其特色在于以违法性对权利及利益做区别性的保护。[13]就《德国民法典》第823条的设计而言，其违法性要件的内涵，是采取了结果违法说（Erfolgsun-rechtslehre）。该说植根于《德国民法典》第823条对一般侵权行为保护对象的列举。该说认为，应从损害结果中判定违法要件是否满足：凡侵害《德国民法典》第823条第1款所列举的各项法定权利，则该加害行为就是“违法”的。结果违法实际上就是以权利遭受侵害代替行为违法性的判断。在采纳结果违法论时，必须判断行为人是否侵害了权利或者违反了保护他人的法律，从而认定行为的违法性。此种观点为德国大多数学者所采纳，并且对德国的司法判例产生了重大影响。[14]
即便德国法自身的发展实践也证明，僵硬地区分权利和利益侵害，并为其设置不同责任构成要件的做法，并不能完全满足侵权法为受害人提供充分救济的需要。按照结果违法说理论，违法性的功能主要是为了限制和确定侵权法的保护范围，避免一般的过失责任对纯粹财产利益和非人身利益的保护。[21]但是，随着社会的发展，新的侵权类型层出不穷，如人格权保护的范围在逐渐扩大，产生了声音、形象等新型的利益，这些利益本身是财产利益还是人格利益，理论上仍然存在争议，但即使是过失侵害这些利益仍可能承担侵权责任。又如现代各国民法将商业秘密、营业利益（作为框架性权利）等也纳入到侵权责任的保护范围之中等。在这些新类型的侵权中，虽然在规则确立之初，难以确定行为人侵害的是否为绝对权，但也不能够完全按照法益侵害来对待，使侵害人只在故意的情形下承担责任，并让受害人承担过重的举证责任。即便行为人仅是过失，但客观上造成了侵害后果，仍然可能会承担侵权责任，而并非绝对地不承担责任，因而在德国法中，也有很多学者认为这种做法与现实社会的发展需要并不相符。[22]
结果不法说的制度前提在于区分权利和利益，并以此作为采纳违法性要件的重要理论基础。但是，我国《侵权责任法》没有采纳这种区分。其最明显的表现在于，该法将各种民事权利和利益都纳入到侵权法的保护范围，而没有作不同的界分，并据此确定不同的构成要件。从《侵权责任法》第2条对侵权法保护对象即民事权益所作的规定来看：一方面，民事权益既包括权利又包括利益。只要这种利益是私法上的利益即可。另一方面，《侵权责任法》第2条在详细列举之后以“等”收尾，表明该列举并未穷尽。
我国侵权法没有区分权利和利益，并设定不同的构成要件，这具有以下明显的优势：
第一，它使侵权法保护的范围得以扩张，从而可对受害人提供充分的救济。因为权利和利益的界分，虽然在理论上是可行的，但是，在实践中两者往往交织在一起，许多权利和利益本身也没有明确的界限，权利本身体现的就是利益，且权利和利益之间是相互转化的。[23]立法者在立法过程中，也很难判断并严格区分。例如，关于人格尊严和人身自由，法律上并没有使用“权”字，这只是因为立法者分不清其是否是权利；如果是权利，其与其他权利的界限如何？正是因为这一原因，立法者没有明示其权利属性，但这并不意味着其不受侵权法保护，立法也没有要求设置更严格的责任构成要件。
第二，它适应了侵权法保护的利益不断发展的需求。社会生活不断变动，侵权法保护的权益处于不断变化之中。侵权责任法的总体发展趋势是从“权利保护”向“利益保护”扩张，利益的范围也随着社会的发展而日益宽泛，[24]随着社会的发展，不断出现新的民事权益，这些新型的民事权益也都要纳入侵权责任法保护的范围。因此，侵权责任法在权益保护范围上必须保持一定的开放性。[25]从解释学的角度来说，第2条第2款使用的“等人身、财产权益”的表述，实际是兜底条款。其所作的列举只是就典型的民事权利的列举，还有大量非典型的、随着社会发展而不断出现的权利和利益，都可以纳入侵权责任法之中加以保护。一些利益可能随着社会的发展，纠纷的增多而“权利化”。[26]如上所述，侵害营业利益，究竟是侵害权利还是利益，法律上没有严格的界限。如果仅仅因法律上没有列举，而将其作为利益对待，对侵害该利益的行为要求更为严格的构成要件，显然不利于对受害人的救济。
第三，它有效衔接了侵权法与其他法律的关系。我国侵权法是采“大”侵权概念，各种侵害权利和利益的行为，都属于侵权行为。在其他法律中，也涉及对权利和利益的规定。在侵权法中不区分权利和利益而予以一体保护，便于实现侵权法与这些法律的衔接。例如，《物权法》中，占有是受到保护的，而且没有要求特别的构成要件；在侵权法上，占有通常被认为是利益，其保护也不应有特别的要件。
第四，它保持了利益向权利的有效转化流动。由于侵权责任法扩张了对利益的保护，因此在原有的权利保护功能之外，侵权责任法还具有权利生成功能，即通过对某些利益的保护使之将来上升为一种权利的功能，适应了风险时代人民利益不断受到危险的现实。而制定法却不能及时将这些利益上升为权利，利益和权利之间的有效流动有助于弥补制定法对权利无法进行及时有效确认的弊端。事实上，纯粹经济损失也并非绝对地不能被侵权法保护，因为纯粹经济损失类型较为复杂和多样化，很难用一个简单的标准来判定其是否受到侵权法保护。
三、过错责任的一般条款排斥了违法性要件
我国《侵权责任法》并没有采纳行为不法说，这主要表现在：根据我国《侵权责任法》第6条第1款的规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”从该条规定来看，侵权人承担赔偿责任应当具备三个要件：一是必须要有过错；二是要有因果关系，所谓“因过错侵害”表明的是因果关系的存在；三是要有侵害他人民事权益的后果。只有在满足了三个要件之后，才能形成完整的法律事实；符合这三个要件才能导致侵权责任的承担。显然，在这三个要件中，都不包括所谓违法性要件。因此，该条的条文表明，侵权责任的一般构成要件并不包括违法性要件，依照文义解释，将行为违法性作为侵权责任的构成要件缺乏依据。
笔者认为，我国《侵权责任法》第6条第1款否定违法性要件，没有采纳行为不法说，而实际上是作出了以过错吸收违法性的制度选择。我国《侵权责任法》没有采纳所谓违法一词，而只是使用了过错的概念，表明在过错中包含了违法。这就是说，凡是行为人的行为明显违反了法律规定，毫无疑问表明行为人具有过错，但尽管没有违反现行法律的规定，如果违反了注意义务，仍有可能具有过错。显然过错的概念较之于违法更为宽泛，其优点主要表现在：
第一，发挥过错责任一般条款的兜底作用。《侵权责任法》第6条第1款作为一般条款，属于兜底规定，凡是侵权法中没有特别规定的，都可以适用该条规定。在此种情况下，就没有必要再用违法性来一一对应，检验是否有现行法的规定以及行为人违法的事实。
总之，笔者认为，作为责任要件的违法性，并不具有特定的、与过错的概念相区别的内涵，因此，违法性不宜作为独立的责任构成要件。民事过错不是单纯指主观状态上的过错，而同时意味着行为人的行为违反了法律和道德标准，并造成对他人的损害，过错体现了法律和道德对行为人的行为的否定评价。违法行为是严重的过错行为，但过错又不限于违法行为，还包括了大量的违反道德规范和社会规范的不正当行为。因此，过错的概念要比违法行为的概念在内涵和外延上更为宽泛。应当采用违反注意义务作为统一的标准来判断过错，从而正确地认定责任。
四、减轻或免除责任的事由规则排斥了违法性要件
从免责事由来看，《侵权责任法》采取的是“减轻和免除责任事由”的立法表述，而并未采取“违法阻却事由”。违法阻却事由的前提是违法性要件的承认，立法表述的不同会导致以法律规范作为前提的法解释的不同，因此，我国《侵权责任法》似乎没有必要采取违法性的解释方案，事实上，德国学者在讨论过程中已经对违法性的采纳是否是减轻和免除责任事由的前提提出了有力的疑问。[54]同时，违法阻却事由的范围必须由法律所明确列举，而这一点显然与我国侵权法并不符合，我国侵权法的减轻和免除责任事由是例示性的规定，即除了《侵权责任法》第三章所明确列举的事由之外，仍然存在其他的减轻和免除责任事由。最后，减轻和免除责任事由也并非完全能够被违法阻却事由所涵盖，违法阻却事由使得违法性不成立，此时行为人完全不需要承担侵权责任，这样就不能涵盖我国侵权法中的减轻责任事由。例如受害人过错可能仅仅导致行为人侵权责任的减轻而非免除，此时，它就无法被违法阻却事由所涵盖。
违法阻却的概念是以法律对免责事由有明确规定为前提的，也就是说符合了法律关于免责事由的规定，从而导致了免责。但事实上，从第三章的立法目的来看，如前所述，《侵权责任法》第三章并非对免责事由的完全列举，这就与违法阻却的概念存在背离。既然第三章列举的都是排除行为人过错的事由，这也就意味着所有能够证明行为人没有过错的事由，都可以作为一般侵权责任的免责事由来对待，这才是该章的立法本意。如果使用违法阻却事由的概念，反而限制了免责事由的范围。如果采用违法性概念将免责事由只限于法律规定的情形，将不利于对案件的正确处理。因为有些制度就会因为缺乏法律的规定而无法使用，这显然不符合第三章对免责事由采取的开放性立法的态度。
第三，侵权法上的免责事由包括了减轻责任的事由。违法阻却的概念只是限于免除责任，而我国《侵权责任法》第三章的规定也包括了减轻责任。我国《侵权责任法》的重要特点之一是，其常常将减轻和免除责任一并规定。一方面，法律对一些没有过错的情形究竟是免责还是减轻责任，采取了较为笼统的规定。例如，《侵权责任法》第28条规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”该条中，法律只规定第三人的责任，没有规定被告是否应当减轻或免除责任。另一方面，法律对于符合免责事由的情况，也规定可以减轻责任。例如，《侵权责任法》第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”由此可见，第三章关于责任的减轻和免除主要是围绕过错而展开的，并不是按照违法性要件的思路而构建的。因此，我国《侵权责任法》中的免责事由较之《德国民法典》中的违法阻却事由更为宽泛。德国学者一般认为，违法阻却事由并不包含减轻责任的事由，例如混合过错。[57]
应当承认，在严格责任的情况下，有关免责事由是由法律明确规定的，但这并不意味着法律就承认了违法阻却事由的概念。一方面，严格责任本身就以法律规定为前提，其本身就属于极为特殊的情形，不能把特殊情形作为一般规则来处理。另一方面，与过错责任不同，严格责任本身就不具有严格意义上的道德的可非难性。自然，以违法阻却来免除严格责任，在逻辑上也是难以成立的。此外，免责事由的确定，并不是必须通过承认违法行为的概念才能解决。在没有把违法行为作为免责要件对待的情况下，法律也可以规定免责事由。同时，应当看到，免责事由的存在主要是指行为人对损害的发生没有过错或与损害的发生没有因果关系，从而应使其被免除责任。所以，通过过错的概念就可以解释免责事由及其效力问题。
五、严格责任中也不存在违法性要件
考察我国《侵权责任法》是否采纳了违法性概念，还应当考虑严格责任中的违法性。有学者认为：
从瑞士侵权法改革的经验中虽然可以得出应当接受传统的纯粹结果违法的思想，该结果违法可以标记出被侵害的权利和法益，并且可以就整个侵权法、危险责任乃至因侵权所造成的不当得利规定一个整体方案。但另外一方面，他们并没有放弃行为违法的观点，因为行为违法反映了对加害人的责难性，所以，较之于结果违法，行为违法在本质上提供了较强的责任基础。[58]
因而，结果不法说可以用来解释严格责任。这就是说，在严格责任中，行为人虽然没有道德上的可非难性，但是，其侵害结果的存在也可以作为推定违法性存在的基础。
第一，《侵权责任法》第44条规定：“因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。”在第三人行为造成缺陷的情况下，尽管产品的生产者和销售者没有过错，更谈不上违法性，也要承担责任。其原因就在于，产品责任是不以过错和违法性为前提的。运输者、仓储者的行为本身是完全没有违法的，但法律仍然明确要求其承担责任。
第二，《侵权责任法》第65条规定：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”该条确立了严格责任原则。《民法通则》第124条规定，“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”该规定删除了《民法通则》关于“违反国家保护环境防止污染的规定”和“依法”承担侵权责任的表述，这表明，《侵权责任法》的立法意图在于，只要因排污行为造成了损害，就应当承担损害赔偿责任，而不论污染行为是否符合排污标准。事实上，排污行为是否“合标”主要是一个行政法上的概念，将影响到排污者的行政责任确立和额度问题。不合标排污将引起行政责任，而合标排污一般无须承担行政责任。但企业不承担行政责任并不意味着其不应当承担民事责任。因为，行政责任制度和民事责任制度所保护的对象存在根本差异，前者保护的是国家的行政管理秩序以及相应的公共利益，尤其是，行政法对排污标准的设定是出自社会经济发展、技术进步的角度来完成的，其着眼于全社会的整体利益，针对的是不特定的污染者。[62]《侵权责任法》第65条采严格责任原则，就使得符合排污标准排污导致损害的受害人仍然可以获得救济。
第三，《侵权责任法》第69条规定：“从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。”该条最终确立了高度危险责任的一般条款。但是，在该条中不仅没有规定过错，更没有规定违法，这就表明，立法者明确表明其意图，即否定违法性要件。高度危险责任一般条款主要适用于高度危险责任。例如，深圳某游乐园的“太空迷航”娱乐项目设备突发故障，导致多人伤亡。在该案中，太空迷航设施并无轨道，不属于高速轨道运输工具，同时因为“太空迷航”是娱乐活动，而不是一种生产活动，也不宜纳入到高空作业的范畴。再如，广西某地曾发生热气球爆炸，导致多人伤亡。由于热气球不属于高空作业，因此这两个案子都不能适用《侵权责任法》第73条的规定，但可以适用高度危险责任一般条款的规定。从上述情形来看，在严格责任情形下，法律在尽可能避免违法性的表述，立法者在尽可能避免因违法性概念而产生的误解。
正是因为在一些适用严格责任的情形下，我国《侵权责任法》特别强调不考虑行为违法性要件，在此表明立法在严格责任中排斥了违法性要件。
六、结语
本文在写作过程中，许德风副教授、朱虎博士帮助提供了有关德文资料，提出修改意见，在此谨致谢意。
[1]参见王泽鉴：《侵权行为法》（第1册），中国政法大学出版社2001年版，页229。
[2]RudolfJhering，DasSchuldmomentimRoemischenPnvatrecht，Giessen，1867，S.5.
[3]vonJhering，DasSchuldmomentimRoemischenPrivatrecht，S.6f.
[4]参见李承亮：“侵权责任的违法性要件及其类型化”，《清华法学》2010年第5期，页79。
[5]Deutsch/Ahrens，Deliktsrecht，4.Auflage，CarlHeymannsVerlagKG，K1n，2002，S.39
[6]参见李昊：《交易安全义务论—德国侵权行为法结构变迁的一种解读》，北京大学出版社2008年版，页254。
[7]参见（英）约翰格雷：《法律人拉丁语手册》，张利宾译，法律出版社2009年版，页49。
[8]SeeChristianVonBar，PrinciplesofEuropeanLaw-Non-ContractualLiabilityArisingoutofDamageCausedtoAnother，EuropeanLawPublishers&Bruylant2009，p.243.
[9]Ibid，p.244.
[10]Vgl.Brüggemeier，Deliktsrecht，NomosVerlagsgesellschaft，Baden-Baden，1986，S.85.
[11]参见（奥）H．考茨欧主编：《侵权法的统一违法性》，张家勇译，法律出版2009年版，页170-171。
[12]MünchKomm—Wagner，§823，Rn.6
[13]参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，页216。
[14]参见程啸：《侵权责任法总论》，中国人民大学出版社2008年版，页297。
[15]王泽鉴，见前注[13]，页229。
[16]参见周友军：《交往安全义务理论研究》，中国人民大学出版社2008年版，页141。
[17]王泽鉴，见前注[13]，页218。
[18]MunchKomm—Wagner，§823，Aufl.4，C.H.Beck，2004，Rn.2.
[19]程啸，见前注[14]，页297。
[20]Vgl.Larenz/Canaris，LehrbuchdesSchuldrechts，Bd.II：BesondererTeil，Halbband.2，13.Auflage，C.H.Beck，München，1994，S.351.
[21]MünchKomm—Wagner，§823，Aufl.4，C.H.Beck，2004，Rn.2；也请参见王泽鉴，见前注[13]，页218。
[22]（德）ErnstvonCaemmerer:“侵权行为法的变迁（上）”，李静译，载《中德私法研究》2007年第3卷，页76。
[23]参见王胜明主编：《＜中华人民共和国侵权责任法＞解读》，中国法制出版社2010年版，页10。
[24]参见扈纪华、石宏：“侵权责任法立法情况介绍”，《人民司法（应用）》2010年3月，页8。
[25]同上注，页8。
[26]同上注，页8。
[27]参见《最高人民法院公报》1990年第3期。
[28]例如，《日本民法典》最初在第709条中，仅使用了“侵害权利”的表述，后来，2004年修改民法时，增加规定了“受法律保护的利益”，但是，在实践中，对权利和利益之间的界限，也存在不少争议。通常，哪些利益受到保护，是通过判例来解释的。
[29]考茨欧，见前注[11]，页14。
[30]参见李昊：“德国侵权行为违法性理论的变迁”，载田士永等编：《中德私法研究》2007年第3期，页12—13。
[31]B.S.Marksinis，AComparativeIntroductiontotheGermanLawofTorts，ClarendonPressOxford（led1994），p.69.
[32]AndréTunc:InternationalEncyclopediaofComparativeLaw，Vol.4，Torts，Chapter2，LiabilityforOne'sOwnAct，J.C.B.Mohr（PaulSiebeck，Tuebingen），1975，pp.15—17.
[34]JeanLimpens，InternationalEncyclopediaofComparativeLaw，Vol.4，Torts，Chapter2，LiabilityforOne'sOwnAct，J.C.B.Mohr（PaulSiebeck，Tuebingen），1975，p.16.
[35]程啸：“侵权法中‘违法性’概念的产生原因”，《法律科学》（西北政法学院学报）2004年第1期。
[36]（德）克里斯蒂安冯巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝校，法律出版社2001年版，页282。
[37]程啸，见前注[35]，页46—47。
[38]（德）克雷斯蒂安冯巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上册），张新宝译，法律出版社2001年版，页40。
[39]同上注。
[40]李承亮，见前注[4]，页75、90
[41]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2010年第2期。
[42]张新宝:《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，页57。
[43]史尚宽：《债法总论》，台北自版1957年版，页102
[44]Vgl.Fikentscher，Schuldrecht，Aufl.9，WalterdeGruyter，Berlin，1997，S.289.
[45]（德）克默雷尔：“侵权行为法的变迁（上）”，李静译，载《中德私法研究》第3卷，北京大学出版社2007年版，页90。
[46]HogeRead31．Jan.1919W．1919.NO10365.
[47]JeanLimpens，InternationalEncyclopediaofComparativeLaw，Vol.4，Torts，Chapter2，LiabilityforOne'sOwnAct，J.C.B.Mohr（PaulSiebeck，Tuebingen），1975，p.17.
[48]Koetz／Wagner，Deliktsrecht，10.Aufl.，Luchterhand，2005，S.49.
[49]ChristianvonBar，KonturendesDelikskonzeptesderStudyGrouponEuropeanCivilCode-EmWerk-stattbericht，ZeuP2001，520f.
[50]李昊，见前注[30]，页9。
[51]ErwinDeutsch，AllgemeinesHaftungsrecht，2Aufl.，CarlHeymannsVerlagKG，Koeln，1996，S.163
[52]参见（德）福克斯：《侵权行为法》，齐晓坤译，法律出版社2006年版，页85。
[53]参见王千维，见前注[33]，页14。
[54]Ktz—Wagner，Deliktsrecht，Auf.10，2006，S.45.
[55]福克斯，见前注[52]，页85—86。
[56]唐晓晴、吕冬艳：“《东亚侵权示范法》澳门法域报告：行为与违法性”，东亚侵权法学会：《＜东亚侵权示范法＞法域报告》，2010年8月，页336。
[57]Vgl.Fikentscher，Schuldrecht，Aufl.9，WalterdeGruyter，Berlin，1997，S.318.
[58]Koziol，Rechtswidrigkeit，beweglichesSystemundRechtsangleichung;ders.，UnificationofTortLaw:Wrongfulness，S.131，Wagner，GemeineuropaeischesDeliktsrecht，Ⅲ.3；Jansen，AufdemWegzueinemeuro-paeischenHaftungsrecht，S.39f.
[59]Canaris，DieGefhrdungshaftungimLichtdeneuerenRechtsentwicklung，S.16.
[60]BGHZ，24，21，26.
[61]JoǎodeMatosAntunesVarela，债法总论，第1卷，第10版，唐晓晴译，未出版，页380。
论文摘要：事实劳动关系是客观存在而缺乏必要的法定要件的劳动关系。世界各国不同程度地存在事实劳动关系，有些国家对此报以肯定态度并将其确认为劳动关系的主要形式之一，有些国家，包括我国，则对此持相对反对的态度，对此加以限制。产生事实劳动关系的原因多种多样，针对不同性质的事实劳动关系，立法上应当有不同的对策。但是在现阶段，由于我国复杂的现实国情和我国立法技术的局限性，我国在事实劳动关系的立法上仍然不可避免地存在一定的缺陷。我国应当借鉴国外的立法经验，结合我国现实，对事实劳动关系做进一步的完善。
一、国内外事实劳动关系的发展概述
（一）国外事实劳动关系的不同定性
劳动关系起源于英国，第一次工业革命带给英国发达的劳资关系网。此后的西欧工业革命的进行，使得劳动关系在西方国家的立法中得到长足的发展。19世纪以劳动关系的法律调整一直沿用罗马法的体系，雇佣契约关系被当作劳动力的租赁，而非独立的契约类型。19世纪末以来，随着社会特别是经济的发展，劳工问题对社会的影响越来越俱突显性，各国对劳动关系的法律属性的定位上，开始出现多元化的发展。概括起来，主要有以下的几种立法类型:(1)将劳动关系作为雇佣关系的一种，由民法典来规定。(2)劳动关系完全取代雇佣关系，仍然在民法典中规定。(3)劳动关系独立于民事关系，劳动关系脱离于民法典的调整，而只由劳动法调整。①
对劳动关系不同的定性，使得各国对劳动关系的立法千差万别，从而对事实劳动关系的见解也大相径庭。比如，主张劳动关系作为雇佣关系的一种的国家，在劳动关系的建立上更加注重当事人的意思自治，只要当事人达成契约，是否需要一个书面的劳动合同无关紧要，事实劳动关系是劳动关系的常态，仅在特殊情况下才需签订书面劳动合同。而将劳动关系独立于民法的国家，则更加注重劳动法的社会属性，特别对社会实质正义的实现的影响。这样的情况下，国家将相对更多地介入劳动关系，甚至对劳动关系和事实劳动关系作出区分。
我国在20世纪80年代实行了劳动合同制度，为劳动关系的调整提供法律依据。最早使用事实劳动关系这一概念的规范性文件是原劳动部办公厅1992年3月31日在给吉林省劳动厅的《关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复函》，该文件将事实劳动关系描述为“合同期满后既没终止又没续订”而形成的一种事实上的劳动关系状态。
现阶段，我国除了在《民法通则》里对一般的合同关系做了原则性规定以外，另立单行法《劳动法》和《劳动合同法》，作为调整劳动关系的特别法。可见，我国将劳动关系作为独立于民法的一种特殊的合同关系来调整，并采用脱离民法的劳动法立法模式。根据2008年新颁布的《劳动合同法》第十条第一款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。②从这条规定推断，我国立法者坚持采用书面劳动合同形式，而对事实劳动关系原则上不予支持。但事实劳动关系在我国现实经济生活中大量存在，甚至对正常的劳资关系产生了挑战，如何在现阶段的我国，对事实劳动关系加以正确合理地调整，已经成为我国劳动立法一项重大的任务，不仅关系劳动法律体系的完整和合理，最重要的，事实劳动关系牵系了社会利益的平衡。
在事实劳动关系的定义上，学术界仁者见仁，智者见智。董保华教授认为:在我国，事实劳动关系是指用人单位与劳动者之间既无劳动合同又存在着劳动关系的一种状态。③郑尚元先生认为:事实劳动关系即无劳动契约或无效的劳动契约，而为劳务之给付。徐智华先生认为:所谓事实劳动关系是指用人单位和劳动者就某些劳动权利和义务达成口头协议，形成劳动者向用人单位提供劳动，用人单位对其支付劳动报酬的事实上的劳动用工关系，④等等。笔者认为，以上各学者的论述均只反映了事实劳动关系的某一层面。笔者支持这样一种说法，事实劳动关系，是劳动者与用人单位之间形成的一种既成事实、客观上存在却未依法签订劳动合同的劳动关系。⑤结合我国《劳动合同法》对该定义解读，笔者认为，所谓未依法订立，不仅包括没有订立书面劳动合同的情形，也包括订立的书面劳动合同违法而致使其无效的情形。
二、事实劳动关系的发生和认定
（一）事实劳动关系发生的原因
从人类认识论角度来说，对一项事物的认识总是先看到它的结果，之后才会去分析它存在的原因。在探讨过事实劳动关系的存在及概念之后，笔者将简单分析事实劳动关系在我国大量存在的原因。
（2）双方因履行无效劳动合同产生事实劳动关系。劳动关系的无效，根据《劳动合同法》第26条，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，是对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；违反法律、行政法规强制性规定的，可导致劳动合同无效或部分无效。此外，劳动合同不具备相应的必备条款，也可能导致合同的无效。双方既然不存在有效的契约，自然不能成立劳动关系，由此产生事实劳动关系。
（3）合同期满后没有续订合同，也没有终止合同。虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条规定，固定期限劳动合同中约定合同到期后自动续延并实际续延的，视为续订固定期限劳动合同。⑥但如果合同中未约定续订条款，双方间就形成事实劳动关系。
（4）我国就业竞争激烈的国情以及《劳动合同法》发展历史，劳动关系中用人单位与劳动者双方地位的不平等性,造成了事实劳动关系的产生。劳动者处于弱势，很多时候不得不接受用人单位的不合理条件，甚至包括将自己的合法权益置于不稳定无保障的状态，而作为追逐利润的经济主体，用人单位的目标是追逐更高的利润空间。在这样的事实状态下，事实劳动关系自然有了生存的空间。
（5）因双重劳动关系而形成事实劳动关系。根据新颁布的《劳动合同法》，应当特指劳动者与一个用人单位存在书面劳动合同，建立劳动关系的同时，又接受其他用人单位的工作任务，接受其劳动报酬，建立事实劳动关系的情形。主要表现为以下三种形式:（1）兼职，即与一个用人单位订立书面劳动合同后，又与其他用人单位建立事实劳动关系。(2)停薪留职:劳动者在停薪留职期间仍与用人单位保留劳动关系，若在此期间接受其他用人单位的工作任务，则与后一用人单位形成事实劳动关系。(3)下岗待工(包括离岗退养):根据《国有企业富余职工安置规定》及某些地方再就业工作的意见，职工离岗退养期间、下岗待工人员在一定期间(一般为二年)仍是原企业职工，如果该职工在此期间又在其他用人单位劳动，则形成事实劳动关系。
此外，有学者认为，劳动者被判劳动教养或判刑，没有与用人单位办理解除劳动合同的手续也能够形成的事实劳动关系，但笔者认为，劳动法意义上的事实劳动关系当事人应当是追求经济利益的用人单位和寻求劳动报酬和福利待遇的劳动者，其所针对的劳动关系是具有经济意义的劳动关系，而劳动教养或判刑所形成的关系，虽然具有劳动特征，但不具有经济意义，使用劳动者劳动的并非追求经济利益的团体，使用劳动者劳动的目的也不是为了经济目的，而是惩罚目的，故不应当将其列入劳动法意义上的事实劳动关系范畴。
（二）事实劳动关系的认定
(1)劳动行为已经发生。劳动事实的存在是劳动关系存在的客观必要条件，劳动关系的标的是劳动行为，该行为的存在和终结，可称为判断劳动关系存在与否的“连结点”。《劳动合同法》第七条也规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。⑦《劳动合同法》第十条第三款规定，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。⑧可见，我国的劳动立法秉持了客观劳动事实存在的原则。
(2)从属关系己经形成。这是劳动关系最大的特征，也是事实劳动关系的重要特征和构成要件之一，是劳动者让渡自己的部分劳动权利的最集中的体现。劳动者不仅将自己劳动使用权让渡给用人单位，同时放弃相应一定范围的人身权利，而接受用人单位的管理。《劳动合同法》第三十九条第一款第二项规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，且无需支付经济补偿。⑨但应当明确，即便在劳动者人身部分从属于用人单位期间，劳动所有权仍是劳动者专有的，用人单位不得利用其规章制度或其他手段侵犯劳动者合法权益。《劳动合同法》第三十八条第一款第四项规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同。⑩虽然这些规定是针对形成书面劳动合同的当事人而规定的，但我们可以合理推断，这些规定亦类推适用事实劳动关系。
(3)默认的意思表示。如果双方并没有成立劳动关系的意愿，劳动关系自然无从谈起。双方当事人的合意是劳动关系契约性质的体现，也是事实劳动关系成立的必要主观要件。此外，默认的意思表示应当包括双方当事人意思表示真实。即，若存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形，笔者认为该事实劳动关系应当归于无效，由过错方承担过错责任。
(4)欠缺法定的形式要件。如果具备形式要件，则双方当事人即形成劳动关系，而不是事实劳动关系。
三、我国事实劳动关系法律规范的不足和完善建议
（2）我国禁止口头合同，并照搬了民法的无效合同的规定，导致大量事实劳动关系的存在，使得一部分劳动关系处于不稳定状态。事实上，国外立法在建立劳动关系上，大多以不规定特定合同形式为准则，而以特定书面形式为例外。即使在越南等发展中国家，也采用这种形式。自由的合同形式不仅适应经济发展的需要，也利于维护稳定的劳动关系。同时，实践证明，承认事实劳动关系不仅在法律体系发达的国家适用，即使在法治相对落后的发展中国家，也可以发挥其不可比拟的优越性。
（3）我国《劳动合同法》原则上禁止双重劳动关系，接受其他用人单位工作任务的，不仅不能影响到本用人单位交付的工作任务，经本用人单位指出拒不改正的，用人单位甚至有权利解除劳动合同，并且解除劳动合同无需支付经济补偿。B11而事实上，在现代的经济生活里，双重劳动关系是不可避免的。即使法律上不予支持，却难以避免现实里的“暗箱操作”。况且，笔者认为，建立双重劳动关系与否，是劳动者对自己劳动权的处分，不应由国家过多地干预。限制劳动者建立双重劳动关系的行为，事实上侵犯了劳动者的劳动权利。
（4）劳动者与用人单位签订劳动合同被认定为全部无效后，劳动者与用人单位之间形成的劳动关系按事实劳动关系处理不妥。如果存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形而订立劳动合同，对于受害者而言，该劳动关系的存在使其遭受了损失。如果劳动合同被认定为无效以后，仍然认定为存在事实劳动关系，则无法达到救济的根本目的。
（二）对事实劳动关系的法律完善建议
（1）确立以口头形式订立的劳动合同的法律效力。口头形式订立合同不仅便于建立劳动关系，适应经济发展，同时也是与国际接轨的表现。以口头形式订立合同，不仅在建立劳动关系上为国际社会所广泛采用，甚至在国际经济贸易中也被普遍承认。我国虽然对该项规定作出保留，但在以后的发展中，合同打破书面形式的限制是不可逆转的趋势，在劳动关系的建立上亦是如此。
（2）在一定范围内承认“双重劳动关系”。这是对劳动者劳动权的保护，也是现实所不能避免的问题。与其让双重劳动关系在暗地操作中产生更多的纠纷，不如将其明文化规定，从正面调整其法律关系。更何况，承认双重劳动关系并不损害我国公序良俗，因此在双重劳动关系的承认上，并不存在太多的障碍，唯一需要注意的是建立双重劳动关系与用人单位间的利益平衡问题。
（4）对事实劳动关系引起的有关纠纷可按缔约过失责任进行处理，同时，加大用人单位的举证责任。这是对劳动者利益保护的需求，也是劳动法作为社会法的一个部门的体现。特别是关于事实劳动关系的确认上，应当由用人单位负主要举证责任，但劳动者也承担一定责任的举证责任。
①肖东梅：《论事实劳动关系》，中国知网，2006年11月，第一章第一节。
②《中华人民共和国劳动合同法》，中国法制出版社，2007年11月版，第十条第一款
③董保华：《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社，2000年7月版，第22页
④徐智华:《关于完善劳动合同立法的几个问题》，《中南财经大学学报》1999年第1期，第78页
⑤杜波:《事实劳动关系实践中的问题及法律对策》，《中国劳动保障报》2001年11月，第49页
⑥《中华人民共和国劳动合同法事实条例》,新劳动合同法资料网，第十一条
⑦《中华人民共和国劳动合同法》，中国法制出版社，2007年11月版，第七条
⑧《中华人民共和国劳动合同法》，中国法制出版社，2007年11月版，第十条第三款
⑨《中华人民共和国劳动合同法》，中国法制出版社，2007年11月版，第三十九条第一款第二项
⑩《中华人民共和国劳动合同法》，中国法制出版社，2007年11月版，第三十八条第一款第四项
B11《中华人民共和国劳动合同法》，中国法制出版社，2007年11月版，第三十九条第一款第四项
参考文献:
［1］《中华人民共和国劳动合同法》，中国法制出版社，2007年11月版
［2］董保华：《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社，2000年7月版
［3］徐智华:《关于完善劳动合同立法的几个问题》，《中南财经大学学报》1999年第1期
［4］杜波:《事实劳动关系实践中的问题及法律对策》，《中国劳动保障报》2001年11月
［5］史晓娟：《劳动合同与事实劳动关系的法律思考》，《四川师范大学学报增刊》，2005年5月
［6］李群：《事实劳动关系的认定依据及规范》，《经济与法》，2006年5月
［7］竹文君：《事实劳动关系的认定及其法律后果》，《学海》，2001年6月
［8］朱行军、张琴：《事实劳动关系探析》，《重庆工商大学学报》，社会科学版，2006年第5期
［9］王飞：《事实劳动关系之探究》，《中国劳动》，1999年3月
［10］王艳丽、邵小波：《试论事实劳动关系的法律调整问题》，《中国劳动》，2004年9月
［11］肖东梅：《论事实劳动关系》，中国知网，2006年11月
一、中国侵权法史论文类研究总述
可喜的是，在近二十年的侵权法史的论文类研究成果中，处处可以看到学者们为了解决这些问题的尝试与努力。这主要表现在对中国古代文献的深入解读和研究对象的细化方面。经过众多学者的不懈努力，中国侵权法史的研究已经渐成体系，并形成了具有中国法史学研究特色的一套初步的研究方法。即在现代西方的侵权行为法体系结构之下，发挥中国传统史学分析解读史料这一研究特长，通过对史料内容的现代解读描述中国古代侵权法的面貌，并说明其现代意义。在这一整体方法之下，按其具体研究对象的不同，又分为通史研究、断代研究、比较研究和专题研究四大类。下文就将按照这种研究方法的划分，介绍侵权法史论文类研究的具体成果，希望读者可以从中了解到中国侵权法史研究一个方面的现状，为今后的研究提供一定的参考。
二、中国侵权法史论文类研究分述
1、通史研究
2、断代研究
长久以来，为了解决通史研究难以顾及发展细节的缺陷，众多的学者开始了对断代史的研究，希望通过对某一特定时期历史的研究，不断发掘、补充历史的细节，从而使学科的内容更加生动、丰满。同时，由于研究对象进一步特定化，也便于收集更加具体详实的史料，充分发挥作为中国传统学科史学的特长，研究成果的可信度大大提升。这一点在中国古代民法的研究中体现得更为突出。众所周知，中国古代的民法史料散见于各种古籍之中，其整理、总结的工作量很大，若是进行通史研究，研究者的能力往往很难满足其需要;而断代研究因为史料的局限性较大，便于研究者对其精心研读，从而得出内容详尽的研究成果。正因如此，作为民法部门法的侵权法，其断代史研究成果颇丰。
张文勇《宋代的侵权行为法律责任及其对当代立法的启示》一文中，用几乎全部的篇幅，详细说明了宋代侵权行为法律责任上采取的多种责任方式，主要有监还、备偿、排除妨碍与恢复原状、赔礼道歉四种，并说明这样的多种责任方式在今天也有一定的借鉴意义，有利于充分保护受害人的权利，并适应社会发展的要求。[4]
中国至明清时期，商品经济活跃，民间贸易往来频繁，民事法律关系大量存在，因而侵权行为得到重视，律例中有比较详细的规定，散见于各具体的法律条文中。孙季萍《明清侵权行为的民事法律责任
问题》一文，就对这些散见的条文内容进行了较为详细的梳理。该文较为突出的内容一是区分说明了几种共同致害中责任承担的不同方式，二是总结了民事法律责任的特点：不仅仅以实际损害程度为依据，并说明了参考的标准;以罚代偿;司法实践中礼法结合调解解决民事纠纷，同时简要分析了其原因和影响。[5]
3、比较研究
由于中国法律自身的特殊性及近代以来西法东渐的影响，中国的比较法学一直受到较多的重视。目前来看，比较研究主要有两种：一是分别选取时期较为相应的中西方法律，将两者进行比较并说明其成因;二是比较两者的发展历程，从中得出可供借鉴的内容。在侵权法史研究方面，张文勇的《侵权行为纵横谈--中国古代法与罗马法之比较》属于前者，文中在比较古代中国与古罗马侵权行为法的历史发展基础上，从侵害财产与侵害人身两方面比较古中国和古罗马侵权行为法的差异，指出这种差异存在的原因是古中国和古罗马侵权行为法指导思想原则及实现目标的途径不同，根源在于两者由于社会历史原因而产生的强化还是弱化权利和个人价值的法律观念上，并说明了其对今天法制建设的借鉴意义。[8]
4、专题研究
《恢复性司法视角下的赔命价--以民间法为研究立场》;[19]尚海涛的《会通赔命价制度与恢复性司法之可能性》。[20]笔者认为，对于这一类型的制度，不能将其与国外的或现当代的某些司法制度进行机械的比较或照搬定性。因为这一制度同许多中国民间自发形成的传统制度相同，有其存在发展的必然性，其内容有落后愚昧的一方面，但是在一定程度上客观的维护了特定地区的社会秩序，并为特定的群体所认可。正确的做法是，结合国内外现代的法治理念，充分发掘其合理性的因素，并予以适当保留;在运行过程中，充分调动多种社会力量，特别是宗教力量，在保障法律权威的前提下，按照其自身的发展规律，使之逐步的融合、消亡。这一方面符合了以消解矛盾为最终目的的当代司法理念，另一方面，也是建设社会主义和谐社会的需要。
三、中国侵权法史论文类研究目前存在的不足
【注释】
[1]陈涛、高在敏：《中国古代侵权法例论要》，《法学研究》1995年第2期。
[2]田振洪：《秦汉时期的侵权行为民事法律责任论析》，《河南司法警官职业学院学报》2007年3月。
[3]徐静莉：《试论唐代的侵权民事责任--以唐律动物致害责任为典型》，《中北大学学报(社会科学版)》2006年第3期第22卷。
[4]张文勇：《宋代的侵权行为法律责任及其对当代立法的启示》，《长春工业大学学报(社会科学版)》2009年5月。
[5]孙季萍：《明清侵权行为的民事法律责任问题》，《烟台大学学报(哲学社会科学版)》1992年第2期。
[6]蔡晓荣：《文本嬗递与“法意”薪传：中国近代侵权行为立法的一般脉络》，《政法论坛》2009年11月。
[7]杨立新：《中国侵权行为法的百年历史及其在新世纪的发展》，《国家检察官学院学报》2001年2月。
[8]张文勇：《侵权行为纵横谈--中国古代法与罗马法之比较》，《湖州师范学院学报》2009年8月。
[9]梁利、骆元卡：《中美侵权行为法历史发展比较和评析》，《南宁师范高等专科学校学报》2000年第3期。
[10]明辉：《游牧部落习俗对正统律典制度之冲击与融合--从古代损害赔偿制度之建构透视中国法律文化传统》，《政法论坛》2010年1月。
[11]分别参见张群：《元朝烧埋银初探》，《内蒙古大学学报(人文社会科学版)》2002年第6期;《“人命至重”的法度：烧埋银》，《读书》2003年第2期;《烧埋银与中国古代生命权侵害赔偿制度》，《中西法律传统》第4卷，中国政法大学出版社2004年版。
[12]《法律科学》1992年第4期。
[13]《人大研究》1999年第8期。
[14]《法律史论集》(第6集)，法律出版社2006年版。
[15]《民族学院学报(哲学社会科学版)》2008年3月。
[16]《辽宁警专学报》2008年1月。
[17]《中国藏学》2010年第1期。
[18]《中国藏学》2008年第3期。
内容提要:夫妻二人出资所创办的公司，其股东出资协议的性质存在一定的争议，如何界定并厘清夫妻二人公司，讨论夫妻财产制契约的性质和夫妻二人公司的股东出资协议的性质则显得十分必要，揭示我国夫妻财产制的立法不足，探究解决办法也相当重要。夫妻财产制契约是身份契约，夫妻二人公司的股权出资协议不是夫妻财产制契约。要完善婚姻法律制度必须改变“一事一议”的立法模式。
一、夫妻二人公司的界定
夫妻二人公司是指仅夫妻二人作为股东的有限责任公司。夫妻二人公司与其它股份有限公司或有限责任公司相比，其独特之处在于其只有两名股东且这两人之间有夫妻关系这一法律特征的存在。夫妻二人公司的产生可能有三种情况:一是二人先取得股东的身份后结婚;二是由于股权转让，夫妻同为公司的股东;三是夫妻二人都为原始股东。
国家工商行政管理总局(1995)第303号《关于公司管理登记中的几个具体问题的答复意见》第5条规定:“家庭成员出资设立有限公司，必须以各自拥有的财产承担相应的责任。登记时需提交财产分割的书面证明或协议。”国家工商行政管理总局颁布的《公司登记管理若干问题的规定》第23条也规定:“家庭成员共同出资设立有限责任公司，必须以各自拥有的财产作为注册资本，并各自承担相应的责任，登记时需提交财产分割的书面证明或者协议。”由这两条规定可以看出不仅是夫妻二人共同出资，只要是家庭成员共同出资设立有限责任公司，都必须以各自拥有的财产作为注册资本，并各自承担相应的责任，登记时需要提交财产分割的书面证明或者协议。而且这里不仅包括仅以家庭成员作为出资人设立有限责任公司，而且包括家庭成员一起和非家庭成员共同设立公司。由于本文重在讨论夫妻约定财产制，所以本文只讨论仅有夫妻二人成立有限责任公司的情况。
在新《公司法》出台之前，关于夫妻公司存在的合法性，一直是争论不休。在过去的司法实践中也是一直倾向于将这类公司人格否认，主要原因是考虑公司资产和家庭财产混同。2005年《公司法》修订后，已允许成立一人有限公司，因此，夫妻双方共同作为发起人，成为两人有限公司的股东已不存在任何法律障碍。
二、夫妻约定财产制
(一)我国关于夫妻约定财产制的规定
(二)夫妻财产制契约
夫妻财产制的核心就是夫妻财产制契约。而夫妻财产制契约的性质究竟是什么呢一种观点是夫妻财产制契约是一种财产契约可以适用《合同法》的规定，持这种观点的学者认为夫妻关系包括人身关系和财产关系，夫妻财产制契约约定夫妻财产内容，属于财产性契约，故可以适用《合同法》的规定，而且《婚姻法司法解释(三)》第6条[2]的规定也证明了其观点。这样的观点将夫妻之间的财产关系及人身关系进行了区分，认为人身关系不具有契约属性，无法简单地采取契约行为进行流转或处分;而财产关系十分明确，使用契约关系进行财产安排似乎也不存在技术性障碍，这十分符合法院在适用法律方面的便利性及明确性特征，在司法实践中具有相当程度的实用性。但我们不禁要想，是否可能存在人身与财产竞合的现象或者说，是否可能存在许多因为身份关系而产生的财产约定这样的财产约定若是简单地因为财产权与人身权的可分性而作区分时，则有可能会偏离民法总论的设计初衷，这将使得在人身权领域中无法存在财产权的元素;然而，假使允许竞合时，则不能简单地从契约关系着手。
我国在《合同法》的角度中已经给出了较为明确的概念，《合同法》第2条规定:“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”也就是说，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议并不属于交易关系，当然不应受以调整交易关系为己任的《合同法》调整，例如离婚协议应由《婚姻法》调整，一方违反该协议，另一方亦不得基于《合同法》的规定而请求承担违约责任。
但是，既有理论认为，《合同法》第2条第2款排除的身份合同，仅指没有财产内容的身份合同，对于夫妻之间关于财产问题的约定以财产关系为内容，仍然属于《合同法》的调整范围，然而，在适用之前应优先考虑《婚姻法》等有关法律或司法解释，也只有在这些法律或司法解释没有规定时才有适用《合同法》和《民法通则》的余地，而《婚姻法司法解释(三)》中有关夫妻之间赠与房产的规定，也正是因为《婚姻法》缺乏较为具体的规定，而主张依照《合同法》赠与一章的有关规定精神处理来处理。[3]实际上，大多数的人将有可能认为这样的处理模式显然比较公平，不仅符合传统民法规则，另一方面，也较容易地为民众所接受。
然而，这样的观点也可能不被认可，学者们也可能想到，夫妻双方缔结婚姻就是一种身份上的民事法律行为，因此，夫妻双方关于财产方面所进行的约定而形成的契约属于身份契约，不能简单地适用《合同法》的规定。虽然夫妻财产约定兼具身份与财产双重属性，但是由于它以身份关系为前提而非纯粹的财产合同，因而也不能简单地纯粹适用《合同法》。这个观点实际上早在1993年的司法解释就已经解决过，当年为了在司法实践中切实解决大量存在的财产约定问题，最高人民法院了《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》的司法解释，其中第一条就提到关于夫妻双方对财产归属的约定无论是采取口头或者书面形式，只要双方没有争议，离婚时可以按约定处理，但不允许违反法律的强制性规定。该司法解释的出台基本上认可了夫妻约定财产契约的效力问题。
仔细探究之下，可以初步整理出夫妻财产制契约的特点:
1．主体具有特定性。夫妻财产制契约的当事人须具有夫妻身份，当事人可以在婚前缔结夫妻财产制契约，但如婚姻关系不成立，则该契约不生效。所以，有效的夫妻财产制契约的当事人一定具备夫妻身份。
2．附随性。其性质上属于附随身份的法律行为。夫妻财产制契约是当事人选择婚姻财产制的约定，虽然以财产关系为内容，但与婚姻关系的存在不可分离。该契约可以在婚前或婚后订立，但必须以婚姻有效成立为生效要件。婚姻不成立、婚姻被宣告无效或被撤销，夫妻财产制契约也不生效，这是由其主体的特定性所决定的。
3．内容的复杂性。其不仅包括财产的归属、占有、使用、收益及处分，还包括家庭生活费的负担，债务的清偿，婚姻关系终止时财产的清算及分割等。而一般的债权或物权合同的内容没有这么复杂。
4．效力具有特殊性。与一般财产契约的效力不同，夫妻财产制契约直接发生夫妻财产法的效力，即当事人选定的财产制度替代法定财产制适用，无须再采取其他财产变动行为。“为引起财产契约所定的所有权之变更，不须有法律行为的所有权或权利之移转。”[4]德国学者将其表述为:“一般共同制在财产领域将配偶双方视为统一的整体。采用该财产制的，原本属于配偶各自的财产转化为双方的共同共有。”“采财产一般共有制的，配偶双方无需通过单个处分行为将各自所属之物转为共同共有财产。共同财产根据总括继受原则直接产生，也就是说，在该财产制开始之时，配偶双方所属之物自动结合为共同财产。配偶一方拥有不动产，该不动产业成为共同财产的，另一方有权要求在土地登记薄上变更登记。财产一般共有制存续期间，即使配偶一方单独完成了所有权取得行为，也不能成为单独所有人;该财产在取得之时直接成为共同财产。”[5]可见，夫妻财产制契约具有权利(物权)变动的效力，对此，我国未来立法应予以明确规定。
笔者认为，夫妻财产制度规范的是夫妻之间的财产关系，是身份法中关于财产的特别规定，不同于一般的财产法。通俗地说，夫妻财产制度在一定程度上起到了对夫妻所得财产进行“再分配”的作用。一直以来我国夫妻财产制就包括法定财产制、约定财产制。通说认为，我国法定夫妻财产制为婚后所得共同制。所谓婚后所得共同制，是指婚姻关系存续期间夫妻一方或双方所得的财产，均归夫妻双方共有，但法律另有规定的除外。而夫妻约定财产制可以选择适用一般共同制、限定共同制和分别所有制。
转贴于
以上的推论肯定会有人提出疑问，如果夫妻一方在婚前或婚后约定将其财产赠与他们夫妻二人共有的又如何适用法律呢这种约定实质上是夫妻约定财产制中的内容，故不适用于赠与合同。而且《婚姻法司法解释(三)》也明确指出夫妻一方将财产赠与另一方时才适用赠与合同的规定。《婚姻法》及其司法解释认为夫妻一方可以基于夫妻间的同力协作关系把自己所有的财产和配偶共有，这是符合人们对婚姻家庭的期待，可以用夫妻财产制度来调整。但是如果其直接把自己的财产所有权转移给配偶而自己放弃所有权，这样的要求高于人们对婚姻家庭的理解，如果把其纳入夫妻财产制度不利于保护当事人，所以只能用赠与合同来调整。这样规定符合人们的公平正义理念。
虽然夫妻财产制不能适用《合同法》的规定，但是可以适用《民法通则》和《物权法》的规定。婚姻家庭属于民事法律，当然可以适用《民法通则》的规定。而《物权法》在关于公民个人财产权和共同财产权方面的规定，都比《婚姻法》的规定更为详尽和更加具体。《物权法》诸多规则构筑了夫妻共同财产制的坚实基础，很大程度保障了夫妻双方的财产权利，维护了交易稳定和社会安定。[6]
三、夫妻二人公司的股东出资协议是否属于夫妻财产约定契约
(一)不同类型夫妻二人公司的股权出资协议是否属于夫妻财产制契约
在三种夫妻二人公司中，前两种即先取得股东身份后结婚和通过股权转让而形成的夫妻二人公司，其股东出资协议显然不属于夫妻财产约定契约，其原因有三点:
1．法律从来没有要求这两种公司的夫妻股东提交财产分割的书面证明或者协议;
2．股东出资协议不能作为当事人选择夫妻约定财产制的意思表示;
3．股东出资协议和夫妻财产约定契约属于两个不同层面的问题。《公司法》和《婚姻法》有不同的价值追求，股东出资协议中的出资比例主要解决股东在公司内部的权利义务问题，夫妻财产制主要解决夫妻在婚姻关系存续期间以及婚姻关系破裂时的财产权问题，属于两个层面的问题。
(二)夫妻在设立公司时所提交的财产分割协议是否属于夫妻财产契约
最初的公司大多是由合伙、家庭作坊过渡而来的，对这类问题《公司法》立法时不可能不预见到，而且《公司法》对夫妻作为股东设立公司并无限制。只是由于修改前的《公司法》要求有限责任公司股东必须为二人以上，不承认一人有限责任公司，很多人为了满足这个人数要件才成立了夫妻公司。又为了满足《公司登记管理若干问题的规定》第23条的规定才签订了财产分割协议，所以夫妻二人公司的股东在签订财产分割协议时不一定有选择夫妻约定财产制的目的。而且现在有一些夫妻二人公司在成立时根本没有签订财产分割协议。
对于签订了财产分割协议的夫妻二人公司也不能一概而论，如果当事人对财产分割协议的性质没有争议的，应当遵循私法自治原则，按当事人的意志解决。如果对其性质存在争议，则不宜将其作为夫妻财产制契约。
对于未签订财产分割协议而成立的夫妻公司也不能因此而否定其法人资格。但是，如果在设立公司时并未进行财产分割，应当认定是以夫妻共同共有财产出资设立公司。根据《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释(一)》第17条第2款规定:“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”可以看出在司法实践中，优先地尊重夫妻双方意思自治，只要不损害善意第三人的合法权益、以合法手段掩盖非法目的并尊重交易安全的，审判机关并不一定否定此等法律行为的效力。
四、夫妻约定财产制适用困难的原因
[1]薛宁兰、许莉:《我国夫妻财产制立法若干问题探讨》，载《法学论坛》2011年第2期，第24页。
[2]《婚姻法解释(三)》第6条为“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。”
[3]该段内容参见《法学专家解读婚姻法司法解释(三)的起草理念、利益衡量、农村女性权益保护等热点问题》，为杨立新和雷光明答记者问中的内容。访问网址:news．ifeng．com/gundong/detail_2011_09/06/8969247_0．shtml．访问日期:2011年10月8日。
[4]史尚宽:《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第344页。
在我国目前的民法研究中,学界对于民法的社会功能这一重要问题缺乏系统而又深入的梳理,甚至鲜有学者明确提及“民法的社会功能”这一概念。至于民法社会功能的本质特性分析、具体内涵的深刻揭示更是未有人探究。一些学者忽视了对法理学上法的功能、法的社会功能的基本理论的链接,将“民法的功能(或作用、职能)”与“民法的社会功能”混同,题为“民法的功能”,实则对民法社会功能的具体内涵的归纳,但这种归纳本身也不够全面与深入。而事实上,深入地研究民法的社会功能,对于推进民法本身的学术构建和我国民法典的制定,均有着重大的意义。故撰此文,以求教于专家。
一、民法社会功能的本质特性
社会功能,是指在整个社会系统中,各个组成部分所具有的一定的能力、功效和作用。这一概念由孔德、斯宾塞最早提出,以此作为社会和生物有机体之间的类比。他们认为社会各个部分是相互联系的,彼此根据不同的需求,执行不同的社会功能。[1](P4490)在我们看来,所谓民法的社会功能,是指民法通过其自身运行而对整个社会所产生的影响与效能。显然,民法的社会功能应是民法的功能之下位概念,与民法的规范功能并列。它与民法的规范功能以及其他部门法的社会功能相比,具有以下本质特性:
1.与民法的规范功能相比,社会功能具有目的性与根本性、独立性与变迁性
首先,与规范功能相比,民法的社会功能具有目的性与根本性。对这一问题的理解,应当建立在对民法发挥其功能的过程分析之基础上。毫无疑问,民法要通过其自身的运行发挥其社会功能,实现对社会的影响和作用。首先必须规范人的行为(主要是人的民法意义上的行为),即实现民法的规范功能,经此才最终实现对社会的影响,即民法社会功能的实现。因为社会是一个抽象的存在,社会关系是人与人的关系,它是经由人的活动才产生的,没有人的活动则无从产生社会关系。[2](P253)那么,法律要实现对社会的影响,最直观也是最基本的方式就是规范人的行为。由此,我们说民法规范功能是实现社会功能的手段,而社会功能则是规范功能存在的终极目的。所以,民法的社会功能具有目的性,在层次上高于规范功能,具有根本性。
其次,较之于规范功能,民法的社会功能还具有独立性。依法理,法的规范功能是一切法所共同具有的,不管是哪一种类型的法(或者哪一个部门的法)都具有的。所以,当论及某个部门法的规范功能时,我们往往都以指引、猜测、评价、教育、惩戒等为其内容。由此,民法在规范功能方面与宪法、刑法、行政法等主要部门法的规范功能是基本趋同。反观民法的社会功能则表现出很强的独立性,在具体内容上与其他部门法的社会功能是不同的。当然,这种差异不仅仅存在于民法,实际上各个部门法的社会功能都是不同的,它源于不同的法律部门有不同的调整对象。如:刑法的社会功能主要是预防和惩治犯罪,而行政法则主要是保障行政治理有效实施,等等。
最后,民法的社会功能还具有变迁性,即随着时代的发展、社会的变迁,民法的社会功能也在不断的调整、变化。笔者认为,民法社会功能的变迁,导源于民法价值的发展,民法本位的转换。以所有权制度的演进为例:近代民法是资本主义自由商品经济的反映,由此奉行所有权绝对原则,这使得私人财产和个人意志得到了极大的尊重,从而极大地调动了人们创造财富的积极性,促进社会经济的迅速发展。当时,民法的社会功能就表现为确认和保障“私权的‘绝对’自治”。
但随着资本主义经济的发展,自由商品经济的弊端逐步显现,并最终导致了垄断商品经济的形成与发展,近代民法也开始向现代民法转型。同时促成了所有权制度的价值变化,所有权社会化思想得以出现,强调所有权的行使不以满足个人利益为限,同时也应为社会公共利益。由此,现代民法的社会功能除了坚定不移地强调“私权神圣”外也承认“私权的行使不能损及社会公共利益”。这无疑是民法社会功能的一次成功调整。这种变迁性显然是民法的规范功能所不具备的。无论是近代民法,还是现代民法其规范功能都基本体现为五种,即指引、评价、教育、猜测与惩戒。民法的规范功能之所以表现恒定性,主要源于法的规范功能是手段,体现了法的技术性,而法的技术性是趋于稳定的。
2.与其他部门法的社会功能相比,民法的社会功能更具基础性
如前所述,各个部门法由于有不同的调整领域所以其社会功能存在差异。假如将各个部门法所具有的不同的社会功能视为一个体系,那么,在该体系中民法的社会功能是基础性的。首先,民法调整的民事生活就具有内容的广泛性与基础性。民事生活是人们天天都在经历的最基础的生活,相对于政治生活而言与人们更为贴近。由此,民法在这一领域发挥功能对于整个社会来说具有基础性;其次,民法的社会功能突出表现为平等地确认和保障私权,这一功能的存在与发挥是其他部门法功能发挥的前提,如:刑法等保护型实体法,其功能的发挥是以民法等调整性实体法确认了权利的合法性为依据的。所以,民法被誉为万法之基,其社会功能具有极强的基础性。
二、民法社会功能的核心内容
民法在实现了私权体系的成功构建后,实质上就已经完成了“私人”生活秩序的和谐构建与维护,即:“私人”生活秩序的形成是民法确认和保障私权的必然结果。在此,我们只需要阐释“为什么‘私人’生活的秩序就是社会的基础秩序”众所周知,民法是市民社会的基本法,维护的是市民社会的基本秩序(但并不能说对政治国家就毫无影响,实质上民法对政治文明的影响十分深远,下文详述),而市民社会是与政治国家相对应的范畴。
三、民法社会功能的具体展开
1.民法孕育了政治文明的基本要素,推动民主政治与法治的发展如前所述,本文并不探讨民法的阶级统治功能,但并不意味民法与人类的政治生活毫不相干。相反,民法对于政治的影响应是极其深远的。关于“政治文明”的概念和范畴,国内学术界从不同的角度对它的基本要素和结构做出了研究和探讨,也提出了见仁见智的观点。其中,有学者认为,从政治文明的要素和结构来看,它在横向上是由民主政治和法治两个方面,在纵向上是由组织、制度观念和设施等几个不同层次的政治文明构成的一个文明系统。[5]就此尽管学界还有其他划分,但大多遵循这一思路,尤其强调政治文明与民主政治和法治的必然联系。所以,笔者认为,民主政治与法治应是政治文明的基本要素(或重要内容)。以此为基点,我们展开论证。
其次,民法除孕育了民主政治外,更是政治文明的另一要素“法治”的根本。政治文明的根本是法治文明,而法治文明的实质与核心乃是私法文明。私法即民法,由此民法为法治之根基或者说支点。这源于:
第一,法治以权利为核心,保障权利是法治目标。而民法是权利法,它以权利为其构建的基础,所以民法应是法治权利精神的发祥地。民法的权利观念引起了整个法律的革命。在权利旗帜的指引下,宪法成为限制国家权力、保障公民权利的圣经;刑法的罪刑擅断主义被改变为限制司法权、保障公民私权利的罪刑法定主义;刑诉法的有罪推定被改变为无罪推定;控制行政权滥用的行政法问世,等等。一切法律的延续或诞生都要经过民法权利观念的洗礼;[9]
第二,民法价值最充分地体现了现代法治价值。而最能反映民法本质特征的价值是:秩序与安全、自由与效益、公平与正义三组价值构成,科学熟悉民法的价值体系是现代法治价值理论研究的逻辑起点。[10]
最后,民法孕育政治文明要素的过程实质就是一种推动民主政治与法治的过程,对此无需赘述。当然,这方面的功能并不是现代民法所独有,它更多的来自于从近代民法发展至现代民法的积累与沉淀。
4.民法建立和维护健康的婚姻家庭秩序
新《税收征管法》第8条第3款规定：“纳税人依法享有申请减税、免税、退税的权利。”第51条规定：“纳税人超过应纳税额交纳的税款，税务机关发现后应当立即退还；纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息，税务机关及时查实后应当立即退还；涉及从国库中退库的，依照法律、行政法规有关国库管理的规定退还。”此二条规定基本构建了我国税法上关于纳税人税款返还请求权之法律框架，亦可视为乃为“加强对纳税人合法权益的保护”1的原则之佐证2.然而细细推敲，当可发现其中尚有诸多规定不明、表达晦暗之处，与发达国家之立法规定相比，我国关于纳税人税款返还请求权的规定似略显单薄，实难以涵盖税法实践中各种复杂莫测之变化。3
二、纳税人返还请求权之理论基础
“债务关系说”引入了税收债务观念，其实质乃在于税法对私法概念之借用，诚如海扎尔所述，“税法是与私法相衔接的一门公法，课税构成要件与民法的概念形式相联系，为此原则上应从租税概念和私法概念相一致立场解释税法。”9此种观念为税法学理论带来了一系列突破性变革，它标志着税收法律关系中的权力要素渐隐幕后，自此，纳税人的法律地位得以提升，对纳税人权利的保护问题亦得以成为理论界讨论的热点，10有关国家与纳税人之间法律地位的平等性问题正日益成为学界的共识。11解读所谓纳税人“返还请求权”之理论基础，不可脱离此理论背景。
三、纳税人返还请求权之概念
从广义上说，税法上的返还请求权又可分为纳税人的返还请求权与国家的返还请求权，19此点常为学者所忽略。当然，从保护纳税人权利的角度出发，显然对前者的研究更为重要，本文亦立足于此。
一般认为，纳税人的返还请求权是指“在纳税人履行纳税义务的过程中，由于征税主体对纳税人交付的全部或部分款项的保有没有法律根据，因而纳税人可以请求予以退还的权利。”20对此定义之表述，学者们多无异议。有争议者，在于对所欠缺之“法律根据”之理解有别，究竟应当为实质或是形式之法律原因？又者，自始无法律根据者自当适用税款返还请求权之规定，然嗣后无法律根据呢？此二问题乃纳税人返还请求权理论之核心，本部分拟就前一问题展开粗略讨论，下一部分将着重解决后一问题。
学理上对税法上的返还请求权所欠缺之法律原因，有“实质法律原因说”（diematerielleRechtsgrungtheorie）与“形式法律原因说”（dieformelleRechtsgrundtheorie）之不同主张。“实质法律原因说”是以实体法上之法律原因为受领给付之法律原因。具体来说，若税收实体法上并无相应的请求权存在，其给付即属欠缺法律上原因，至于税务机关是否就有关给付做出行政处分，并不影响法律原因有无之判断。21与之相应，“形式法律原因说”是以核定税法上金钱给付义务之有效行政处分为受领给付之法律原因。根据行政处分的一般法理，行政处分的“合法性”（rechtsmaei？g）与有效性（rechtswirksam）是两个虽有着密切关联但并不相同的范畴，合法的行政处分未必是有效的，有效的行政处分也未必是合法的。22在根据税收行政处分而为给付的情况下，有无法律上的原因并非取决于处分本身的合法性，而取决于该处分的有效性。23违法的行政处分（如核定的金额有误或有其他瑕疵）所核定的给付义务，虽可能并无实体法上之法律原因，但只要处分本身是有效的，依该处分所为之给付仍属具有法律原因，只在原行政处分不生效力或被废弃时，始属无法律原因。24
一般认为，“形式法律原因说”偏重于保护第三人的合法利益，乃为德国学界之通说；但从保护纳税人权利的角度出发，则显然“实质法律原因说”更为合理。日本学者金子宏即采“实质法律原因说”，并认为，“考虑到税收确定处分影响第三人利益的情形较少，所以保护信赖其处分的第三人合法利益的必要性也较小，再者，承认国家及地方政府保有无税收实体法上的理由之利得不符合正义和公平原则，鉴于上述两方面原因，税收确定处分如果在课税要素方面有重大问题，该问题即使不明显，也应视该处分为无效。”25此种对“形式法律原因说”之批驳可谓有力。
考察纳税人“返还请求权”之概念，尚需厘清“返还请求权”与“退税权”之界限。学界对此多不做区分，然笔者以为，二者实属不同之概念，纵然由广义上讲，二者亦可等同。“退税”一词乃泛指在税收法律关系中，国家对人民所为之金钱给付，其外延甚广，除包括返还无法律原因而受领给付之税款外，常用以指称出口退税，税收优惠退税，及为考虑税负衡平之退税等等并非“无法律原因”之税款返还。由此点观之，基于“无法律原因”的“返还请求权”只是“退税权”属下的一个概念。故而本文不用“退税权”来指称“返还请求权”，亦不讨论出口退税等“有法律原因”之税款返还。
四、纳税人返还请求权之构成要件
大体说来，上述两种研究进路虽角度不同，却内容相当。“稽征行为有瑕疵”与“税收给付之法律原因自始无效”几乎同义，而“稽征行为无瑕疵”与“税收给付之法律原因嗣后无效”亦意义相仿。笔者所为特别强调者，只在于一种思路耳。兹扼要述之：
（一）给付之法律原因“自始无效”
若采“实质法律原因说”，则法律原因自始无效之情形意味着无法律原因之课征，返还多缴之税款乃应有之义。若采“形式法律原因说”，情况稍有复杂，是否返还税款要视税收是否经由稽征机关核课而定，在无需稽征机关核课的情况下，与“实质法律原因说”并不本质不同；但在需经稽征机关核课之情形，原课税处分违法而有效者，纳税人需先使其废弃或变更，消灭原税收债务之法律原因后，方可成立返还请求权。
（二）给付之法律原因“嗣后无效”
原则上，税收债务关系之请求权自构成要件实现时成立，即如《德国租税通则》第38条之规定，“租税债务关系之请求权，于法律所据以课赋给付义务之构成要件实现时，即行成立。”34税收构成要件中的“税收客体”既有单纯的生活事实，又有法律事件。35其中，单纯之生活事实一经发生即无法以另一反方向之事实，使其未曾发生，36因此，就单纯的生活事实征税，其税收请求权成立后不因有相反方向之事实而溯及动摇。而法律事件则可能于成立后因意思表示之撤销、契约之解除、法律行为之原因不存在等，而溯及受影响，因此，以法律事件为税收客体而成立的税收请求权，方可能因有关的法律事件嗣后发生之事项而溯及消灭或变更原有之法律效力，进而影响已成立之税收债务，纳税人之返还请求权始于此时发生。
1.课税处分之变更或废弃
如采“形式上法律原因”说，“给付之法律原因，嗣后不存在之最重要例子，乃是课税处分嗣后被变更或废弃。”38原因前已述及，乃依此说见解，判断一项给付之法律上原因是否存在的依据并非客观事实，而是以课税处分是否仍有效存在为准。为此，若原课税处分之确定力遭破坏，或曰原税收核定遭废弃或变更，则给付之法律原因当然归于无效。一如《德国租税通则》第175条第1款第2项之规定：“课税处分在下列情形，应废弃或变更之：……2.发生之事实对过去发生税捐效力者（溯及生效之事实）。”39
2.法律行为效力之不完全
于民法理论上，法律行为不发生效力或未完全发生效力，谓之不完全法律行为，计有无效，可撤销及效力待定三种情形，40皆有可能产生溯及影响税收债务关系之效力。
（1）无效法律行为
比较两种学说，显见前者更有利于保护纳税人之利益，更强调私法对公法之介入，更有利于实现税法公平；后者则更有利于保护国家及第三人的利益，更强调公法与私法的界限以及公法的高层次性，更有助于实现税收效率。究竟何者更足取受制于税法基本理念之变迁，由目前看来，前者在理论界似占上风，笔者亦持同种观点。只是其中恐尚有“税收公平”与“税收效率”原则之争，另有诸多具体的操作性问题有待解决，如返还程序问题。我国新《税收征管法》第51条虽规定“涉及从国库中退库的，依照法律、行政法规有关国库管理的规定退还”，然而所谓“有关国库管理的规定”（即指《国库金库条例》及其《实施细则》）中却并无相应的配套规定，47脱离了程序保障的权利势必只能是一纸空文，遗憾的是，此种情形在我国税收法律规定中却比比皆是，甚至可谓为我国整个法律体系规定中的“通病”。
（2）可撤销之法律行为48
法律行为之可撤销，谓法律行为已生适合其内容之效力，然得使其失效之状态。可撤销之法律行为在被撤销前暂先为有效，但若为“使一定之人免受因瑕疵行为所生之不利益为目的”而被撤销后，则视为自始无效。49故此，“可撤销之法律行为”若未经撤销，则固无发生溯及效力之情形，而一经撤销，即可类推适用上述有关“无效法律行为”之法理。即，就可撤销法律行为所课征之税收，仍需看有无实际发生之经济效果而决定是否予以返还。台湾地区的税法实务中，对于已撤消法律行为，且其经济效果并不存在者，一般皆许可溯及影响原来之税收效力，准许退税。50
（3）效力未定之法律行为51
效力未定之法律行为，亦称为法律行为之不确定的无效，或浮动的无效。谓法律行为当前不发生适合意思表示的内容之效力，与确定的无效法律行为相同，然又有发生效力之可能性。乃处于确定无效与可撤销之中间地位。52效力未定之法律行为，经承认权人承认，即确定为有效；反之，如经承认权人拒绝承认者，则确定为自始无效。因此，若效力未定之法律行为，在承认权人拒绝承认前已发生经济效果，而于拒绝承认后，消除其经济效果的，其税法上的效果亦如上述“无效法律行为”之情形。53
3.法律行为之解除
已成立之契约，可以因契约当事人一方行使解除权而使其效力归于消灭，解除权行使之原因，有依法律规定和依当事人约定之分。契约解除后，当事人双方恢复原状者，54不仅其法律效力溯及归于消灭，其经济上效果亦被消除，因此足以溯及影响就该契约所课征之租税。此种观点亦为台湾实务所支持。55需注意者，乃是理论上及实务中都有学者主张“契约之合意解除”不具溯及税收债务关系之效力。盖税法上之税收请求权不应由纳税义务人任意予以影响，当事人并不能以契约之协议肆意赋予税收上之溯及效力，否则则“无异许可以私人之协议干涉公法法律关系，并且无以避免纳税义务人为减轻租税之负担，而以合意解除契约之方式，溯及动摇已成立之税收债务。”56