摘要:商法以效益价值为本位,有别于民法的人本主义,其更注重经济效益追求,更大程度鼓励商人自治、促进商事交易便捷化,同时亦强调风险的预防和风险责任分配以作为平衡器。效益价值本位的追求凸显了商人营利属性以及更高程度商人自治的私法要求,衍生出效率理念、安全理念等有别于民法的若干理念、原则。又由于商事活动的高风险性,商法的公法干预行为也主要通过风险预防和风险责任分配,来降低社会成本,增进社会效益,但本质上仍是为了商人营利目标的实现。效益价值本位是商事领域私法自治和公法干预的平衡点,也是商法独立于民法的法理之基。
关键词:价值本位;效益价值;公法;商法;民法
民商法规制理念的差异或者商法相对于民法的独立性,从根本上说是价值维度的差异。长期以来,商法独立性的研究要么仅在具体制度层面,要么虽然涉及理念层面,但内在体系欠缺关联基础,比如将效益价值本位表述为效率理念,将法律价值与法律理念等同起来,然而效率理念实际上无法承载商法在根本价值上的转变功能。商法效益价值本位恰恰可以从根本上说明二者差异,并以此为基础联通商法零散的概念体系与理念表述。民商法区分的另一难题,是对作为商法研究对象的商事关系一直无法进行有效的“识别”,或者说无法从民事关系中将其清晰剥离,这反过来成为坚持民商合一论者否定商法独立性的一个缘由。究背后的思维逻辑,一方面是没有认识到商法独立性的根本在于与民法的价值差异,另一方面也没有认识到既然是价值转变,就可以在不同程度上获得满足,这一问题伴随着商法效益价值本位的引入也可以获得有效解决。同时,商法自身还面临公法规制的程度问题,也即商法规范体系内的公、私法关系问题,商法效益价值本位的引入也能使该问题获得更加明晰的回答。
法律价值是法律理念的上位概念,理念作为实现价值的手段,二者存在差异。商法以效益价值为根本追求,有别于民法的人本主义,其注重追求经济效益,既强调效率理念,即更大程度鼓励商人自治、促进交易便捷化等,也强调安全理念,注重风险预防和分配。
效率理念一度被视为商法区别于民法的核心特征之一,其主要指向于通过允许和鼓励商人自治,促进交易实现,降低交易成本,以达到利益最大化。效率理念的主要表现是:一则,其目的主要是为了增进效益,实现利益最大化;二则,其主要体现/类型是商人自由主义、简便快捷原则以及短期时效主义等。
民事交往和商业社会之间的价值本位差异使得二者产生了实质分离的必要性,商业社会对应营业生活,与主要表现为家庭生活的民事交往相分离,从静态社会到动态社会的分离、跨越过程中,价值本位追求产生差异。民法强调保护以公平正义为内核的真实意思自治、真实权利状态等,而商法则围绕商事活动的营利和营业特征,侧重于追求效率。盖因“作为调整经济活动的主要法律制度,商法的目的在于保障经济活动朝着健康的方向发展,提高资源的配置效率,降低市场总的交易成本,并维护市场的公正。”①范健:《从全球经济危机反思现代商法的制度价值》,《河北法学》2009年第8期。该学者将效益与效率等同,并与安全相对,更指出美国20世纪20年代以前正是因为忽视安全,片面追求高效率才导致经济泡沫。②范健:《从全球经济危机反思现代商法的制度价值》,《河北法学》2009年第8期。
“从本质而言,民法以调整人与人之间的关系为目的,自然伦理精神是民法的核心,‘自由、平等’是其追求的价值。而商法对社会关系的调整则落脚于财产关系,商业伦理中的‘效率、安全’是其核心理念,商法的独特之处在于其以鼓励营利和维护市场秩序为己任。一方面,商事制度遵循‘理性经济人’的人性假设,即市场主体基于自利原则首先考虑的是如何实现自身利益的最大化,并以此设计具体的行为规范,充分尊重商主体的自由和利益的基础。另一方面,市场经济通过优胜劣汰实现社会资源的合理配置,竞争是市场经济的一大表现,为避免盲目的自利行为导致经济关系的破坏,商事法律贯彻‘安全’的价值取向,通过对商行为的调整将市场竞争规范于法律框架内。”③赵旭东:《商法通则立法必要性和可行性研究》,《地方立法研究》2018年第2期。通过与安全理念、公平理念关系的分别阐释可以更好把握效率理念的特征。
二是效率与公平的本质差异,主要是指商法强调相对保护,有别于民法的绝对保护。传统民法强调维护真实意思保护等,如沉默通常不作为意思表示方式,而商法则要求商人应尽到更高注意义务,沉默可以作为意思表示方式,直接体现了商法的效率特征。①王建文:《论商法理念的内涵及其适用价值》,《南京大学学报》(哲学社会科学版)2009年第1期。商法强调鼓励、促进商人自治,相应地肯定商人具有较强理性能力,不再过分强调实质公平正义的保护。典型的如《民法典》第448条规定:“债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但是企业之间留置的除外。”该规定正是考虑到企业之间交易效率的需要,而不再强调带有民法保护特点的“同一法律关系”要件。
事实上,商法以效益价值为首要价值目标,而无论是交易自由,还是交易公平、交易秩序等最终都服务于效益价值之实现。②赵万一、赵吟:《论商法在中国社会主义市场经济法律体系中的地位和作用》,《现代法学》2012年第4期。也即商业社会中的效益价值本位有别于民事交往中的人本主义,民法更强调维护人的基本生存、生活需要和人格尊重、基本权利等内容,而商法则强调维护实现经济效益特性,通过效率和安全等理念去尽可能地实现效益价值,并最终服务于商人的营利目的,回归私法本质。
1.从理念到价值的范式转变
一则法律产生于实践,服务于实践,在这个意义上来说,效益价值是产生于立法之前或者可以说是具有根本地位的。虽然效率和安全等在商法研究讨论中有时也被当作商事立法价值,但为了凸显效益价值的重要性以和商法其他立法价值包括自由、效率、安全等有效区分,本文选择将效益价值和商业社会的风险特征放置在商业社会的维度下进行讨论,效益是目的,而狭义上所称的效率和安全是为实现效益价值而采取的手段。并为与效益价值本位进行区分,效率和安全作为立法理念是商人营利性等特性和商业社会风险性等特征综合作用的结果。
二则展开来说,立法理念本身作为实现立法价值的多元方式之一,呈现与价值不同的特点:(1)首先价值在某种程度上是立法先验的存在,而理念则是立法选择的过程,如民法中权利本位、人本主义追求在现代社会并非立法选择,而应是一种先验肯定;(2)价值的确定性更强,而理念则相对具有不确定性,如民法中的人本主义,强调对人格尊严的保护等,该价值追求具有一定的确定性、必然性,而理性自由、理性责任、公平等理念却可以在不同程度上满足,是立法选择的结果,有一定的偶然性、不确定性,并会不断变化、增减;(3)价值是立法演绎的前提,而理念则是归纳的产物,商法中所谓的效率、安全、确认和保护营利的理念等正是在不断追求商法效益价值实现过程中通过长期实践归纳产生的,又反过来指导立法,但是二者的产生机理不同;(4)价值和理念是相对而存在的,如效率和安全理念均作为实现商法效益价值的手段,而外观主义、强制主义等又可以作为理念来实现效率价值,因此在商法研究中学者并未仔细区分理念和价值,但是就本文而言,需要寻找民商法的根本性价值差异,而不是零零散散的特别规定。
三则商法的独立性建构离不开将理念和价值做一适度区分,二者之间是手段与目的的关系,价值是理念的上位概念,或者可以称价值是理念的根本遵循和平衡点。理念只能从某一侧面反映民商事规范的差异,同时由于价值概念的缺失,各个理念之间的内在关联性无法有效整合。而民商事关系作为私法中并存的两种法律关系,其根本性差异正在于其所追求的价值差异。而传统商法研究并未将效益价值和效率理念进行区分,商法所追求的效益价值,似乎自然指向追求效益最大化,也就是通常所说的效率,但是这种界定无法直接体现出从人本主义到效益本位的根本转变。
2.效益作为商法的根本价值追求
首先,本部分所说的商业社会中的效益价值本位与商人的营利特性虽然存在关联甚至有一定共性,但营利性主要从商事主体视角作为商事规制特殊性的内部正当性证成,而效益价值之追求和商事活动的高风险性一样侧重从商业社会整体特征角度作为外部必要性证成。也即效益价值是商业社会的外部特征,是整体立法层面的价值追求。
最后,商业社会中的效益本位核心内容表现为有别于民事交往的“人本主义”,主要从民商法价值本位的差异内容体现角度论证民商事规制差异的起点。一般情况下价值一词多与理念混用,甚至将理念与原则也相等同。如有的学者在研究中就将“效益”与“安全”并列,并主要称为价值,但也会称为理念。①范健:《论我国商事立法的体系化——制定〈商法通则〉之理论思考》,《清华法学》2008年第4期。但多数习惯仍将效率和安全并称为价值。②施天涛:《商事关系的重新发现与当今商法的使命》,《清华法学》2017年第6期。有学者在肯定效益特殊性的同时指出,“价值理性反映商法对人之本性的尊重,以效益为首要理念,兼顾自由、公正、秩序的价值,旨在为市场主体追求高效率营利服务”③赵万一、赵吟:《论商法在中国社会主义市场经济法律体系中的地位和作用》,《现代法学》2012年第4期。,却又明确肯定商事立法中最高的价值取向是效益,而民法的最基本价值取向是公平。④赵万一:《论民商法价值取向的异同及其对我国民商立法的影响》,《法学论坛》2003年第6期。显然有必要将效益价值本位和效率、安全等立法理念进行适当区分。
问题在于除效益价值外,商法是否存在其他价值追求如自由、秩序等。效益价值本位是民商关系的根本区分,彰显着二者的根本差异,该价值追求具有唯一性、根本性,而民法中与之相对应的是“人本主义”,至于民法中的自由、公平等皆是服务于民法中“人”的存在和发展,是下位概念。商法同样追求自由、公平,只是由于根本价值差异,才对传统民法的具体理念进行改造甚至是摒弃,如从绝对公平到相对公平的转变。
3.“效益”相较于“效率”的表述优势
首先,“效益”一词与商事营利性追求一致性最高,且辐射面更广,而“效率”一词则语义有限。⑤冯静:《商法基本原则的选择与司法运用——以效益原则为视角》,华东政法大学2015年博士学位论文,第35页。效益和效率二者都表达了投入和产出、成本和收益的关系,但效率是一种比值关系,效益则是一种差值关系,且边际成本与边际收益趋于一致时,效率递减而效益保持递增,因此从全程考虑使用“效益”一词更为妥当。⑥闫海:《自由、秩序、效益——论商法价值体系的建构》,《研究生法学》2000年第3期。
其次,效率一词容易与便捷化交易、短期定性化、定型化交易原则等所实现的交易迅捷等直接联系。现有商法研究也已经事实上大大限定了效率的概念内涵,并将其作为商法理念发挥其特有功能,使得其无法承载起从民法到商法根本价值转变的功能,
最后,交易效率理念无法直接体现从个人本位到效益价值本位的根本转变。这也使学者多将“效益”等同于“效率”进而将其与“安全”并列为所谓商法两大理念,而未把握效率和安全之间的联系和区别。因此,总体上来说商业社会的价值本位表述为效益价值似更为妥当。但也有学者持相反的态度:“效益是指市场主体对经济利益的追求,而效率是指对经济利益最大化的实现。前者强调利益的追求,后者强调的则是利益的最大化。市场主体同时是追求效益、效率的。有效益并不一定是有效率的,但有效率一定有效益的。通俗来说,市场主体的利己性是指人们对效益的追求,而效率则是指有效的、合理的、最大化的利益追求。”⑦戴霞:《论民商法与经济法的价值取向——从公平与效率之视角》,《暨南学报》(哲学社会科学版)2004年第3期。该观点实际上建立了一个前提,把对“效益”的追求狭隘地与商事主体个人营利追求等同,认为效益是指商人自我追求自己利益最大化。
总之,效益价值本位是指相较于传统民事交往的人本主义做法,商法侧重于追求效益价值,通过鼓励促进交易,实现动态效益,一方面鼓励、促进交易效率,另一方面强调风险预防和风险责任分配,降低成本。这种民商价值差异呈现以下特征对比:(1)个人与整体;(2)真实与外观;(3)公平与效率;(4)静态利益与动态效益;(5)绝对保护与相对保护;(6)过错责任与严格责任;(7)个别责任与连带责任等。
效益价值本位的主要内容是强调促进和保护营利,而营利性是商法的根本属性。但是,效益价值不等于营利至上,效益相比于效率来说更加注重发展质量,考虑到商事活动的高风险性,效益价值为商法中的公法规制提供合理性,同时其促进与保护营利的一面又决定着公法介入商法的范围和边界。
“商行为的本质就是对利润的追求,商法就是要鼓励和规范商人的交易和营利活动。在以营利和效益为主导价值的前提下,力求做到交易的自由、公平、安全。”①周晖国:《商法市场本位论》,《南京大学学报》(哲学社会科学版)2006年第5期。“商法始终以促进和保护商主体营利为基本价值,反映商法营利价值的各项原则即构成商法基本原则体系的主体。”②郭晓霞:《论构建和谐的商法基本原则体系》,《理论学刊》2009年第5期。
不难发现,效益价值本位追求应主要致力于鼓励、促进、维护商事主体营利的实现,并直接指向对商法的效率理念的追求,这也必然要求最大限度鼓励商人自治,避免不必要干涉。商人作为理性经济人,是自我利益的最佳计算者,商人自治最符合商法效率理念。
商法效益价值本位下的私法自治和传统民法的私法自治既有共通之处,又呈现其不同的特征:二者的共通之处表现在均是尊重私权利的处分,排斥国家干涉;二者的差异表现在传统民法的私法自治强调的是真实权利的处分和真实意思表示等伦理价值、公平正义,而商法的私法自治则强调的是为了实现商法效益价值追求,赋予商人更大程度自治权限,契合效率理念,也更符合商人的营利目的。
同时需要强调的是,商法干预和民法干预原因有不同:传统民法强调的干预是为了保障公平正义,保障真实意思表示和真实权利状态,为民事主体提供绝对保护;而商法的干涉主义则是为追求效益,尽可能降低社会成本,既包含如公示义务等风险预防义务的成本担负,又包含了无过错责任、连带责任等的一种风险责任分配理念,但价值追求是效益而非管制。
此处效益价值引入对于公法规制程度的确定或可以作以下三方面理解:
一是公法与私法的平衡,这里主要表现私法与外部关系的平衡。从本质上说,商法仍然是私法,效益价值本位追求也彰显了商法的主要功能指向。即在坚持以私法自治为原则、公法为例外的基础上,公法干涉即使是风险预防和风险责任分配也应主要围绕效益价值本位,也即该公法功能应保持其谦抑性,该根本价值追求的引入对于商法保持其私法特性具有重要意义。
二是商法与民法的区分,这里主要表现为私法内部的关系平衡,即价值的总体指导意义。效益价值可以有效指导各具体商法理念的操作,寻求与民事关系的区分平衡。虽然效率、安全、确认和保护营利等理念追求均从不同侧面反映了民商事区分的思维,但是由于缺乏指引,如何有效平衡民商事关系差异,在具体操作中很容易将二者对立却无法发现其根本差异,在缺乏利益衡量的情况下产生的结果是:要么过分强调商法理念,要么直接忽略。这种一刀切地将民商事关系对立的做法正是由于欠缺价值维度的考虑。
三是商法理念间的协调,这里主要指向于商法内部关系的平衡,通过价值的引入可以有效平衡各具体商法理念的满足程度。如效率理念和安全理念分别承载着不同的立法追求,前者侧重于追求个别的、正向的促进商法效益价值的实现,以最终服务于商事主体的营利目的;而后者则侧重于整体的、逆向的维护商事交易秩序的稳定,但最终仍指向私主体的营利目的,在整体上表现为效益价值。也即二者以效益价值本位作为平衡点,当然效率理念和效益价值本位以及商事主体的营利性更加亲密,也与私法自治本质更加契合,效率理念似乎较于安全理念具有优位性。
显然以效益价值本位为平衡点,可以同时有效发现商事立法过程中如何有效平衡私法自治和公法干预,主要呈现以下两方面特征:(1)强调私法自治,公法干预为例外;(2)公法干预的落脚点仍是效益价值,不能扭曲为管制。
商事规范一直无法摆脱民事特别法定位的根本原因在于商法未能在根本价值追求定位上和民法有所区分。而商法的效益价值本位,有别于民法的人本主义,凸显了商人营利属性以及更高程度商人自治的私法要求,衍生出效率理念、安全理念等有别于民法的理念、原则。效益价值本位是私法自治和公法干预的平衡点,也是商法独立于民法的法理之基。
商法的独立性一直无法得到解决主要是两方面原因:(1)商事关系的无法有效界定,即民商事关系难以进行有效区分;(2)商法独立一直难成体系,一直仅被当作特别法对待,只要进行个别的特别规定即可。而从商法效益价值本位出发,可以有效回应和解决前述两个问题!
对于前者,商事关系无法识别并不能否定商法的独立性存在。一方面民商事关系规制差异的根本原因在于二者追求的价值本位的差异,一个是人本主义,而另一个是效益价值。另一方面二者同为私法关系,而私法关系本身是相当复杂的,必然存在民事关系和商事关系“接壤”的地带,又考虑到价值追求本身可以在不同程度上满足,并非只有完美的分类,才能实现商法的独立化。换言之,二者的区分是前提,如果否认商法的独立性,事实上也是否认民法的独立性,这样就容易导致用民法原理规制商事关系,商法原理规制民事关系的情形。事实上,承认这种商法的独立价值追求,就必然肯定商法的独立性,只是这种独立价值追求可以在不同程度上获得满足,反过来民法的独立价值追求也是如此,这样就是一个价值判断、利益衡量和立法选择的问题。而所谓民商事关系的区分并未达到科学化的精确分割的程度,而只是从立法角度不同程度进行认定的问题,也就自然不能成为否定商法独立性的理由。
对于后者,虽然商法的独特性已经得到包括立法机关在内的各方广泛认可,但是商事关系的精细化区分一直未能实现,根本原因在于民商事的区分未能真正从根本上发现“共同点”。尤其是效率和安全缺乏上位概念,私法和公法之间的平衡未能有效把握,而效益价值本位一方面更加直观地展现了从人本主义到效益本位的转变,对于从根本上发现民商事价值追求差异有整体指引作用,另一方面对于商事具体理念、制度建构相互之间关系的平衡以及合理边界提供有效指引,尤其是在民商事关系处理上有效平衡各方关系。
1.基本理念层面
在效益价值本位的指引下,商法形成了有别于民法的特殊规制理念/方式,有其特殊的理念追求,主要是效率理念、安全理念、确认和保护营利理念。致力于通过商法理念的推行,保障商事主体营利最大化,效益价值最大化的实现。与传统民法的公平正义等伦理秩序追求有了根本差异,从价值基点出发,未来《商法通则》可以更加系统、更有逻辑地将有关商事理念规定下来,以更好地指导立法、司法。
(1)效率理念与公平理念。这里效率理念相较于民法公平正义等追求更强调通过效率最大化促进效益价值实现,主要呈现以下对比差异:相对保护与绝对保护、简便迅捷与公平正义、短期时效主义与权利保护、自由主义与保护主义。
(2)安全理念与静态秩序。这里安全理念与民法静态秩序的追求差异更为明显,看似呈现“管制色彩”,但本质仍围绕商法效益价值的追求,致力于促进商事主体的营利目的,围绕风险分配呈现以下对比:严格责任与过错责任、外部表示与真实意思、权利外观与真实权利、干涉主义与自由主义、风险预防、分配与风险自担。
(3)确认和保护营利。商法突破了传统民法救济主要围绕固有利益等特性,而肯定了商事主体的履行利益、营业利益等的保护,并考虑商事主体特性,通过惩罚性赔偿等特殊方式保障营利目的等,并主要呈现出以下对比:履行利益与固有利益、惩罚性赔偿与补偿原则以及商法在传统民法基础上增加了营业保护。
2.具体制度设计:从商事加重责任理念切入
在基本立法理念的指引下,商法赋予商人更高程度的自治能力,以促进商事交易的高效、便捷,同时又强调对于风险的预防和风险责任的分配,而其中贯彻始终的是商事加重责任理念,即相较于一般的民事主体,商人应当尽到更高的注意义务,这种注意义务不仅包含有关风险预防义务,也包含了风险发生后的风险分配责任,商人应当将有关风险成本计算在内。既包含一般意义上的商人高度注意义务,也包含严格责任等风险预防义务和风险分配责任等。商事加重责任理念的作用机理主要体现在两方面:
一则,相对的保护主义。这里主要是和民法中的绝对保护主义相区分。传统民法在强调意思自治的同时,注重对民事主体的保护,如违约金过高的酌减规则,有学者提出绝对公平的价值理念,但是其实质是一种对民事主体“权利”的绝对保护。而且民法的保护显然不限于此,还包括在债务执行时必须保障债务人的基本生活需要。从人本主义向效益本位转变过程中则主要通过法律调整角度实现效益,不再强调对个体权利的绝对保护。①李建伟、李亚超:《商事加重责任理念及其制度建构》,《社会科学》2021年第2期。同时此处从效益价值角度出发强调的是一种外部必要性证成,与商事主体营利性作为相对保护主义的内部正当证成作一适当区分。
二则,归责方式更加严格。传统民法的过错责任所强调的主观上的可谴责性、道德上的可谴责性无疑与理性自由、个人主义、伦理道德等最相契合,也更符合个人行为自由的要求。而商法归责却并不强调个体的主观归责性,商事活动具有高风险性,为保障商事效益价值的实现,平衡双方之间的风险和利益,而增加了风险归责的适用余地。从本质上来说,风险预防和风险责任分配能够有效降低成本,增进效益,这点和前述传统民事责任归责机理有明显差异。
3.司法利益衡量:商事审判思维
前述民商事审判差异的根本原因正是价值追求的差异,在强调商事效益价值本位下,鼓励、促进商事交易效率、商人自治,并弱化有关民事绝对保护思维。一方面,只有从价值维度出发,才能从根本上认识到商法的地位,不能纯粹作为民法的特别法。只有认识到商法价值追求的独特性,才有可能将商事审判思维有效贯彻到司法实践当中。另一方面,具体的平衡点恰在于价值维护的有效利益衡量,如何在有关规范适用中,把握好贯彻商法理念的度,即必须认识到民商事思维的这种根本差异,而不是任意裁量,各行其是。
商法效益价值本位,作为商法效率和安全等理念的上位概念,既要求更大程度上促进商事交易便捷化等,也强调风险预防和风险责任分配。相较于效率理念,效益价值本位一方面可以直接彰显从民法人本主义到商法效益价值本位的价值追求差异,从根本上证成商法的独立性,另一方面统辖商法由此衍生的有关基本理念、概念,理清其内在逻辑体系。进一步辨明民商事关系规制的根本差异,在效益价值本位的追求中,商法鼓励更大程度的商人自治,虽然考虑到风险因素,带有“公法”干预特征,但是本质上仍是为了降低成本,增进效益,以私法自治为核心,以效益价值为根本追求和平衡点。同时深入到价值维度的区分可以对于民商事关系把握得更加清晰,二者并非对立关系,而是同为私法关系可以在不同程度上获得满足,不宜过分执著于将二者彻底剥离。最后,作为商法独立于民法的法理之基,效益价值本位可以在商法基本理念、制度设计、司法操作各方面发挥不可替代的积极价值。
中图分类号:D913.99
文献标识码:A
收稿日期:2021-02-15
作者简介:李建伟,男,河南商水人,中国政法大学民商经济法学院教授,法学博士,博士生导师;李亚超,男,河南郏县人,中国政法大学民商经济法学院博士研究生。(北京100088)
基金项目:本文系阐释党的十九届四中全会精神国家社科基金重大项目“营商环境法治化的制度架构与实现研究”(批准文号20ZDA044)的阶段性成果。