1、读书笔记一：公法与私法一、认真对待公法与私法的区分关系当今各国对整个法律材料所做的一个根本性的划分，几乎无一例外地就是将法律分为公法和私法。1可以说，公法与私法的区分是当今整个法律制度基本的、也是首要的分类。宪法、刑法、行政法、国际法为公法，民法，广义上包括商法、劳动法和其他民事特别法为私法。法律划分为公法和私法，乃是人类社会文明发展的重大成果。德国著名学者基尔克说，公法和私法的区别，是现代整个法秩序的基础；日本学者美浓部达吉也认为，公法和私法的区分是现代法的基本原则。2公法和私法基本划分之下，公法与私法在固有性质、调整方式、司法机制等方面都存在重大差别。在固有性质上，私法是以个人与个人之
3、当等同于权利本身的性质，救济一方权利的同时，还要考虑到另一方的正当权利。这种权利的自决性与救济的同质性，是私法的显著特征。与之相对的公法，更多具有的是强制性、禁止性的规范。它基于国家公权力的运用，分配各种利益与资源，保障公共秩序。因此其规定更为细致，实体与程序都十分严格。当权力的行使有疑问时，公法所强调的是权力机关的自由裁量，而相对方由于隶属关系，多数情况下只能服从。当利益受到损害时，公法会课加严厉的行政甚至刑事责任，维护秩序。在争议的司法机制方面，公法与私法也有很大不同。具体法律的适用以及各个不同法院部门之间的不同分工，都是以公法和私法的区分界定为基础的。4如欧洲大陆各国，私法争议通常在普
4、通民事法院得到处理，而公法的争端则由普通行政法院管辖。5有些国家还存在专门的宪法法院或特别行政法院，如社会法院和税务法院等。即便在统一法院系统的国家，公法、私法审判也采用不同的规则。总之，在公法和私法区分下，二者的意义是根本不同的。如何充分认识公法和私法的区分关系，因此就成为立法理念和立法实践中不可回避的关键问题，直接关系到一个国家立法的理念、法律的构成以及法律的实践。我国直到清末法制改革之前，法律制度并没有公法和私法二分，而是采取诸法一体体制，国家观念非常强大，私人的自决性受到压抑，私人主体性和私权得不到应有尊重。清末法制改革，放弃诸法合体模式，学习西方法律制度，承认私法，承认公法和私法的
5、二分，在此基础上重塑法律制度。这种改革不只是一种法律形式上的变化，而也是一种法律思想上的变化。新中国成立后，由于不久即在经济生活领域全面推行公有制和计划经济，否认公法和私法二分，民法名存实亡，这一时期的法律主要表现为以绝对国家主义或集体主义为观念基础的公法。1979年以后，我国吸取历史教训，推行改革开放，在社会经济生活中表现为逐渐推进市场经济和市民社会，在法律生活中表现为逐渐恢复私法建设，不断出台有关民事单行法，1986年还颁布了民法通则，逐步孕育了公法和私法分立的雏形。二、公法、私法划分的历史追溯公元前2世纪，罗马法学家乌尔比安首次极具洞见地将法律一分为二：涉及罗马帝国政体的公法和涉
6、及个人利益的私法。这种重要的法律分类因被载入查士丁尼皇帝钦定的法学阶梯之中而具有法律效力。这种最为基本、也最为重要的法律分类在经历过罗马法中的有名无实和中世纪的默默无闻之后，最终因商品经济的兴起和民主政治运动而在近代法律中得到普遍确立，从而程度不等地支配或影响着各国法律体系的构建与法学研究思维模式的形成，成为西方人理解法律的一把钥匙和建构法律体系的基础。（一）起源于罗马法1、罗马法区分公、私法其实只是为了流放公法。罗马法虽然扬言区分公、私法，但徒有其名，其实是借助于区分公、私法来抑公扬私，其目的只是为了避开公法、流放公法。2、古罗马公、私法划分有名无实的主要原因。（1）置于“皇帝高于法
7、律”的主题之下，公法的发展空间与研究空间自然十分狭小；（2）简单商品经济体制对私法的发展需求远远超过政治生活对公法的发展需求，使得私法具有公法望尘莫及的发展动力与发展空间；（3）罗马公法渊源以皇帝敕令为主，导致研究罗马公法的风险性远比研究罗马私法高，使得罗马法学家的研究不得不侧重于罗马私法而罗马公法；（4）罗马法学家因深受斯多葛学派理性的影响，所以情愿将更多精力倾注入罗马私法而非罗马公法之中。3、虽然罗马法在公、私法划分方面其实只迈出了一小步，但对于人类法律发展史而言，却算得上是惊人的一跃。（二）在中世纪的漫长沉寂1、遭受一如既往的忽略。中世纪的法学研究对于这种划分也基本上持忽略态度。
8、特别是在中世纪前半叶，由于法学理论大多来自传教士而法律人，从而使得法学理论经常把法律视为上帝与其所创造的人与人之间的关系的一部分。这就注定了笼罩着浓厚的、神秘的宗教色彩的法学研究不可能成为独立于宗教与政治之外的自治、自足学科，一切所谓的理论研究与法学教育都要服从于君权神授和封建等级的统治需要。2、承受政教不分与“君权神授”的压制。3、为依托于“采邑制”的私法所吞噬。以正义和理性作为价值内核的法律之所以在中世纪只能惨淡经营，公法与私法的划分在中世纪之所以为人们所遗忘，还有一个重要原因就是“采邑制”为基础的封建专制。4、罗马法地位的抬高反而造成公法地位的下降。公法处于被遗弃，公、私法的划分沉默不语
9、，公、私法划分的研究鲜有提及，公法主题陷入无人问津的荒凉状态，这种现象贯穿整个中世纪。（三）借商品经济的兴起而复兴1、罗马法复兴催生近代欧洲私法。新兴商品经济与近代私法二者相互依赖、相互强化，近代私法的充分发展需要得到发达商品经济这个“法律需求市场”，而商品经济的普遍兴起与发展又需要近代私法提供诸如身份平等、契约自由、意思自治等制度的支持。以民法大全为代表的罗马法之所以能够在中世纪后期全面复兴、备受推崇，重登历史舞台并大放异彩的原因有：一则罗马法较当时的教会法、地方习惯法、日耳曼法等而言，能够更加直接地回应推动商品生产和商品交换关系的要求；二则罗马法不仅有助于反映新兴资产阶级的利益诉求，而且
12、马公法仅限于消极反映公共权力的运作，助长了权力不受制约、权利得不到保障的封建集权专制，公法变异为治民之具，欧洲近代公法的功能自始即被定位为要重构政府一个商品经济体制相适应、全面体现文艺复兴时期理性诉求的理性政府，一个公共权力受制约、公民权利受保障的法治政府，一个严格受制于立宪主义理念，坚持分权与制衡的有限政府。3、近代公、私法二元格局的形成。市场经济体制与民主政治在近代欧洲的确立，就法律角度而言，不仅是一个公法充分发展和私法自我改造同步进行的过程，还是侧重于政治民主的公法与侧重于经济自由的私法由对立转向合作的过程，它不仅见证了近代公法如何从对私法的依附中解脱出来，并最终与私法平起平坐，而且确
13、证了公、私法二分的法律结构之于建设市场经济体制与民主政治而言既是历史的、又是现实的，既是可行的、又是必要的。三、公法和私法区分的界标我们必须能够对公法和私法做出尽可能精确的区分，这是因为法律制度的基本分类既然是公法和私法，所以对于任何法律材料，必须首先决定其归属于公法范畴还是私法范畴，然后才能够准确地加以规定或者适用。应由公法规范的，错误地纳入私法规范，或者反过来将应纳入私法规范的错误地归入公法规范，都是严重的立法错位，前者将导致国家利益或公共利益虚化，后者则势必导致公权力侵蚀私人空间的危险。（一）主要区分学说关于公法和私法区分，迄今为止比较权威的学说有利益说，隶属说，主体说等。1、利益
14、说。也称目的说。古罗马的乌尔比安最早依此说将公法和私法加以区分。根据利益说，判断一项法律关系或一条法律规范是属于公法还是私法，应以涉及到的是公共利益还是私人利益为准，主要涉及公共利益的是公法，主要涉及私人利益的是私法。后世批评者认为，在今天看来，这种学说具有难以应用的缺陷。德国当代民法学家拉伦茨认为，今天看来利益说至少有以下不足：其一，私法不但保护个人利益，而且往往也同时保护公共利益。例如，在婚姻法，同时保护社会秩序，如婚姻和家庭等稳定的利益；在租赁法和劳动法，同时保护社会照顾的利益；在土地登记制度、私法关于形式方面的规定，同时保护交易安全的利益、法律关系的易于识别性和可证明性的利益、司法的
15、利益等；在反不正当竞争法、消费者权益保护法，保护社会经济和市场经济的利益。其二，虽然公法通常涉及公共利益，但同样也适当地照顾个人利益。正是为了维护个人的这一利益，法律才规定了每个人都有权在行政法院提起诉讼。其三，无论公法和私法，其宗旨都不仅仅在于促进或保护某些公共利益或个人利益，而在于适当地平衡各方面的利益，创造正义和公正的局面。德国当代另外一位民法学家梅迪库斯也认为，在现代福利国家，公共利益和私人利益往往是不能互相分离的，“例如，被归属于私法范畴的婚姻制度和竞争制度，在本质上也是服务于公共利益的。与此相反，在属于公法范畴的社会照顾法或道路交通中，在很大程度上也涉及到私人利益。”2、隶属说。
17、德国当今流行的通说。如果某一方当事人是以公权主体的身份参与法律关系，那么这项法律关系就属于公法范畴；不符合这一条件的都属于私法范畴。例如，享有公权的两个组织之间订立一项关系到它们行使公权的合同，那么它们就是在以公权主体的身份建立法律关系，该合同为公法合同；反之，如果公权机构不以公权主体身份进行购买或者承租等活动，建立的有关法律关系则属于私法。主体说避免了利益说和隶属说的缺陷，但批评者认为，该说仍然具有其他不足。例如，在主体说，有一个关键的问题不能得到解决，即难以判断在什么时候主体行使的是公权而且其行使的方式足以表明它是在以公权主体身份参与法律关系。日本目前盛行“生活关系说”此说接近于主体说。以
18、法律规范的生活关系的不同发生方式为划分，凡作为国民自身资格而产生的生活关系，由私法调整，例如买卖、结婚、继承等，凡作为社会一份子资格而产生的生活关系，由公法调整，例如服兵役、纳税、任官等。中国民法通则第2条关于民法调整对象的规定采纳了所谓“平等主体关系说”，以此界定民法，可归入主体说。4、其他学说。还有一些学者提出了其他区分学说。例如，梅迪库斯建议采取另一个界定标准。他认为，公法是关于受约束决定的法，而私法是关于自由决定的法。但是拉伦茨认为，这个标准也不是令人满意的。中国台湾地区已故民法学者郑玉波先生提由理念说。郑氏认为，公法和私法划分,不应只从法的概念上推求，而同时也应从法的理念上求之
19、，符合亚里斯多得所谓“一般的正义”及“分配的正义”的法律，为公法，符合“平均的正义”的法律，为私法。不过，该学说难以操作，论证似乎也欠深入。（二）关于公私法区分标准的简评上述任何一种区分学说，都或多或少是公式化的，并不能对现实存在的法律材料做由准确的描述，分清属于公法还是私法。按照拉伦茨的说法，“在公法与私法之间，并不能用刀子把它们精确无误地切割开，就像我们用刀子把一只苹果切成两半一样。”但是，这并不意味着公法和私法不存在区分，相反，二者之区分已经成为一种法治事实。当今世界各国法律制度大都是在公法和私法二分的基础上发展起来的，大都是自觉地按照公法和私法的区分进行着立法和司法
20、。所以，虽然不能提由一条关于公法和私法划分的清晰的标准，但是这并不影响我们的法律按照公私法划分的传统而存在，而且我们还必须把公私法分立作为现代法的一项原则加以遵循。那种因此认为不存在公法和私法区分，或者认为不应该存在这种区分的观点是错误的。当代许多学者务实地指由，在判断什么属于公法或私法时，必须注意分析“历史上的原因”。将莫项具体的法律制度或者法律关系归属于公法或者私法，或者使公法和私法在许多方面相互交错，只能从历史的原因中作由解释。例如，在德国，联邦铁路虽然属于国有，但被归入私法，理由是许多铁路作为股份公司产生于自由主义时代；而邮政一直被归入公法的范畴，虽然当今邮政总是
21、以私法主体身份与顾客打交道，原因是邮政产生于专制主义时代，是皇帝以及帝国各阶层享有的经济特权的体现。今天，在劳动法中，既有公法的成分，又有私法的成分,经济法也是这样，也是由于历史原因在其中起着一定的作用的缘故。另外，公法和私法的划分，仅适用于实体法而不应适用于诉讼法。人们一般将诉讼法看作是公法，理由是：司法毫无疑问是国家实施公权的行为，所以诉讼当事人、证人与鉴定人与法院之间的关系不是平等关系，而是隶属关系。我国学者史尚宽就是这样的观点。不过，拉伦茨认为，那种关于所有法律都只能要么是公法要么是私法的看法是不正确的，诉讼法从本质上来说既不属于公法也不属于私法，其作为一个整体，应
22、属于独立的法律领域。在拉伦茨看来，真正的诉讼规则不限于调整隶属关系，它也调整诉讼当事人之间的关系，而诉讼当事人之间在诉讼地位上是平等的。民事诉讼法还赋予当事人很大程度的自由，允许他们就诉讼中的权利作由处分。当今的诉讼法学者将诉讼法律关系视为三方法律关系，即诉讼当事人之间的关系和诉讼当事人与法院之间的关系，后一层关系才类似于公法关系，而前一层关系更类似于私法关系。四、公法和私法关系的发展公法与私法进行区分，至今仍是法律制度的基本特点。但公法与私法关系，至今也已经历了若干重大的发展，我们必须引为重视。（一）社会法的兴起首要的一点，就是社会法的兴起。20世纪以来，随着西方国家自由放任
23、主义的削弱，福利国家观念的崛起，国家对经济和社会的干预得到加强，以“法的社会化”为特征的第三法域即“社会法”介于公私法之间而崛起。这一法域，主要包括反垄断法、反不正当竞争法、社会保障法、环境保护法、消费者保护法、劳工法等。社会法的出现，主要是随着社会发展，传统个人主义、自由主义的利益达成之理想在现代社会中无法完全实现，对于社会中的弱者，法律需要通过社会化的手段加以切实保护。社会法的蓬勃发展，很大程度上突破了公法、私法分立的传统，使得私法与公法、民法与行政法、契约与法律之间的划分已越来越趋于模糊。当代著名法学家德国人普罗斯基提出，应以三分法取代传统的二分法，把法分为私法、社会法和公法。在私法领域
24、，个人在对全体成员都适用的法律的范围内，根据自己的利益判断来决定法律关系的形成；在公法领域，国家或其他依公法组织的团体通过其公务员决定法律关系的形成，公务员必须严格遵循上司的指示，上司又必须严格遵循法律和宪法；在社会法领域，奥些自愿组合的团体（如工会、雇主联合会等）或通过选举产生的利益代表机构（如企业委员会）也在参与着决定法律关系的形成。然而，更多民法学者并不赞成存在一个所谓独立的社会法，认为基于社会保护的需要，虽然在一定程度上突破了严格的公私二元划分，更为精细地调整社会生活，但并未因此根本颠覆公、私法划分的基础。拉伦茨指由,虽然存在这方面的法律发展，有关团体或利益机构的确参与
25、了经济生活或劳动条件的形成，它们因此承担相应的责任，但是其本质上还仍然处于私法领域，到目前为止，所谓社会法不过是当代经济秩序和社会特点在私法的一些领域的特殊反映而已，虽然这种反映趋势还在不断增强。梅迪库斯承认，在社会法典的适用范围和社会法院的管辖范围而言存在所谓“社会法”，但又认为不应把私法中决策受到约束的那一部分归入“社会法”，他认为这一部分法律与私法的差异与其说是质量方面的，不如说是数量方面的。（二）宪法、人权基础以及法的分层结构的确立第二个方面，就是在近代开始，在民主国家，法领域发生了另一个基础性的变化：宪法在传统公法领域产生由来，并且被提升到根本法的高度，跃升为一国全
26、部法律制度的基础，具有最高的权威性。宪法的权威性的基本内涵有两点：一是指宪法在国家法律体系中地位最高，是国家的根本大法，是国家的根本活动准则，是一切立法的基础；二是指宪法效力最高，任何法律必须以宪法为依据，而决不能与它相抵触，否则就会失去法律效力，任何违宪行为，即使是国家元首，都是无效的，并要受到专门机关的查处甚至审判。宪法权威地位的确立，对传统法律制度体系有着极为重大的影响：法律制度从单纯的法律分立，发展成为立足在法的分层结构基础上的法律分立。宪法是最高的权威，不仅指导着传统的公法部门，也指导着私法部门，公、私法都要服从于这一权威，在此基础上然后进行区分。“国家由宪法导出理念及政治上
27、的重要原则，再由第一阶段的法律及第二阶段的行政，共同来实践宪法之内容”，“宪法之应该具有强制的拘束力，已是今日法治国家勿庸置疑之原则”，“在法治国家下，所有位阶低于宪法的法规范及国家行为，由法律至行政命令，由大法官会议之解释到行政处分，都必须与宪法之规定及基本理念，相互一致方可”。这种具有“高级法”背景的宪法，自其产生以来，就不是限于对国体、政体的规定，也不限于对国家权力的分配和相互制约的安排，而是同时特别强调人的基本权利（人权），明确建立人的价值优先的原则。换言之，宪法将尊重人权确立为宪法自身和全部法律的最高原则。“人权宪法”意味着宪法的效力不仅是宪法规定了政府主要机构的组成、权力和运
28、作方式的规则，也意味着确立了政府机构与公民之间、个人与个人之间关系的一般原则，即维护人的基本权利、自由和尊严。20世纪40年代末期，基于二战的惨痛教训，“人权宪法”上升到前所未有的位置。1948年12月世界人权宣言和1966年公民权利和政治权利国际公约等国际文件确立了一个共同的人权理想和目标，要求各国负有义务促进对人的权利和自由的普遍尊重和遵行。我国1982年宪法正是在尊重人权法的观念下，专辟一章承认了公民的基本权利，以此作为全部法律制度的基石。（三）部门法理论和实践的发展近现代立法实践受到科学分类思想的影响，应用了法律部门分类理论，根据调整的具体社会关系的性质不同将法律加
29、以区分，划分各种法律部门。首先是区分出实体法和程序法。然后，在实体法中区分出宪法、刑法、行政法、民法等，在程序法中区分出刑事诉讼法、民事诉讼法等。但是，这种法律分类主要是技术意义的，并没有改变公法和私法的基础二分法。换言之，在整个法律体系中真正具有独立地位的，只有公法和私法两大范畴。刑法、行政法等在严格意义上各自并不具有独立的地位，它们都只是公法的一个部分，在固有性质、调整方式、司法机制等方面都具有相似性。（四）行政法的任务转向和范围扩张随着社会变迁和福利国家思想崛起，在国家任务由自由主义法治国转换为社会法治国的过程中，现代行政法的任务和内容也开始发生变化，由单纯的干涉行政（藉助警察权力和课税
30、权力来达成国家行政目标），发展为服务行政或引导行政（同时藉助在行政机构与个人或团体之间建立“指导与服务性”的法律关系来保障个人福祉）。20世纪以来，行政法领域发生了范围扩张，不仅表现为建筑法、规划法等剧增，也表现为行政任务扩张到“地方公共事业”，如水、电、交通等。但是这种剧增或扩张并不是以扩充国家行政权力为基础的，而是运用了新的行政形式。“措施性法律”应运而生，这种法律只是能妥善有效且短期性规范民主工业社会发展的技术规定而已。作为新式的行政工具，法律与行政处分已经改变了其内涵，不再只是注重其外在的法律形式而已。（五）私法的多样化和内部分离趋向最后，随着社会生活的多样化，私法本身也在不断
33、产法（著作权法以及工商权利保护法）、私保险法。在现代，还有人主张建立适合于消费者的特别保护法。劳动法的产生是私法充分认识到了现代社会中受雇人一方的弱势地位，从而给予特殊保护的结果。劳动法突破了传统私法雇佣合同的束缚，最集中地体现了社会原则。根据社会原则，要求给那些依赖于订立合同，但由于经济实力不足或缺乏经验而无法以订立合同充分维护自己利益的人提供直接的法律保护。劳动案件由专门设立的劳动法院管辖。学者们也指由，尽管私法内部分离成为一种制度现实，但是要想在民法和特别私法之间划由一条清晰的界线同样是不可能的，而且这种区分同样有着很明显的历史痕迹。但特别需要注意的是，民法和特别私法