关键词:公法/私法/公私法之分/公私法之合内容提要:公私法之分，对资本主义国家尤其是大陆法系国家建构法律体系起到了重要作用。公私法在中国的生成及两者之分，直接溯源于苏联。长期以来，我国法学界否认公私法之分。近代以来，公私法之合的强劲走势，导致了传统公私法之分的危机，形成了社会法等新领域。在当代中国，需要重视私法基础和强调公法优位。一、公私法之分的溯源与作用
依据大陆法系的传统分类，法律被分为公法和私法。[1]公私法之分由来已久，源远流长，其生命力绵延数千年而不衰。迄今的法制文明，仍不容低估公私法的概念及公私法之分的作用和影响。世界上许多国家特别是大陆法系国家的法制实践和法学理论的发展，都曾经或依然从传统公私法理论中不断受益和得到有益启发。从公私法之分的溯源看，罗马法学家乌尔比安最早提出了公私法之分：“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。”[2]之后，《查士丁尼法学总论》接纳这一划分，从理论上确立起公私法之分的基础。当时，划入私法的主要有人法、婚姻法、物法、债法等，而公法则包括宗教信仰及其活动法规、裁判官法、行政公职人员的权利义务规范等。这一划分意义重大，影响深远。公私法的上述区分，深刻揭示出了国家和个人二者间的差异与对立。两者的差别，鲜明地体现于乌尔比安随后在《学说汇纂》中具体化的列举之中：“它们有的造福于公共利益，有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。”据此，公法和私法的职能分工和调整范围得以相对明确并长期沿袭下来。
从历史的角度看，公私法之分很大程度上奠定了西方法律体系结构的基本框架，适应了资本主义商品经济发展对适宜法律秩序的需求，其宗旨和贡献在于：使作为自由商品经济主体的个体的私人利益得到充分尊重和保护，促进了自由竞争，推动了经济和社会的发展。
二、公私法之分在中国的生成与生机
发端于自由商品经济的公私法之分，影响深远，近现代许多国家法律体系基本结构的生成，都可从中溯源。“整个法律体系的公法与私法的划分，以及诸如民法、刑法和行政法等自成一体部门的再划分，是18世纪启蒙运动法律思想的产物，是由法国大革命所确立的。这种划分遍及欧洲并最终传至美国。但这种划分未能在20世纪社会主义的发展中保存下来——无论是在共产党国家实行的完全的社会主义计划经济中还是在西方非共产党国家实行的不够全面的、只是政府控制的‘社会主义的’形式中，情况都是如此。”[6]
受上述苏联否认私法的观念和做法的影响，加之我国长期以来大一统计划经济模式的作用，“建国以后，我国法学界一直不承认有关公法与私法划分的理论，否认民法是私法的观点自建国开始一直在我国的法学研究中占据主要地位。”[11]
在20世纪90年代之前，否认公私法之分的观点，在我国比较常见。[12]这类观点的主要理论根据有：公私法之分是同资本主义私有制相联系的，在社会主义社会，私法已失去了存在的基础，因而公私法之分自然就消失了；公法是人民和权力分隔的表现，现在人民已经当家作主了，原来意义的公法已经不复存在；法是阶级意志的表现，是阶级斗争的工具，公私法之分抹煞了法律的阶级本质；社会主义制度消灭了社会利益和个人利益的对抗性，保证了两者的紧密结合，二者之分已失去意义；等等。被认为天经地义的是：在社会主义国家，个人的根本利益是一致的，国家利益、社会利益已经包含了个人利益，各种利益能够实现协调一致。建国后，否定论长期以来成为不容置疑之定论。
自查士丁尼大帝下令编写《法学总论》，从理论上树立公私法之分之里程碑后，两者之分为后世所接受并不断得到发展，被公认为法律的基本分类。如果说公私法之分整体上渐成普适之定论的话，那么，唯独关于公私法之分的标准或依据一直难有定论。
罗马法的常胜不衰，相当程度上源于公私法之分；其中，主要又在于调整个人间不同利益性质的社会关系的私法。后世承继了公私法之分，也一并承继和奉信“私法自治”和“保护私域”的原则。这一历史性的延续，源于罗马社会充分发展的商品经济和发达、稳定的雅典民主制公法文化，生成于后世资本主义自由商品经济基础和普遍确立的资产阶级民主政治制度的一以继之和推陈出新。从理论上剖析，国家制定的各种法律通过分类组合，形成一个统一的法律体系，根本上都是围绕利益而展开。罗马法公私法之分的生命力，也在于看到了国家利益和个体利益的差异，满足了简单商品经济发达的社会不同利益间的兼顾和实现。
三、公私法之合相对于公私法之分的发展与超越“公私法之合”是“公私法之分”的对称，公法、私法之合概指两者间的融合和传统界限的模糊化。换言之，近代以来特别是在现代和当代，随着“公法私法化”和“私法公法化”现象的出现，传统大陆法系关于公法、私法划分的理论基础和立论观点受到了强烈冲击，甚至产生了根本动摇。在现代社会，随着国家权力的行使和加强，公法不断介入传统私法领域，私人权利之域日渐受到来自公法的影响乃至限制。譬如，作为最重要私权的财产权的行使，就不断受到公法上强制性规定的限制。
公私法之分，在资本主义自由商品经济时代有着非常积极的作用，对资本主义国家尤其是大陆法系国家建构法律体系也起到了关键性作用。可以说，在20世纪之前，公私法之分的影响和作用是举足轻重的。进入20世纪之后，公私法之分的界限开始模糊，两者之间实现了相互渗透。直接的原因，是作为经济活动的主体，除了传统的个人和国家，还有各种介于它们之间的势力强大的团体组织如工会、合作社、基金会、宗教团体，这些主体直接冲击了公私法的简单划分基础。此外，国家参与经济生活和社会其他领域的活动渐成普遍现象，19世纪的个人本位主义日渐让位于20世纪的社会本位，私法开始“公法化”；与此同时，国家对社会经济生活的参与，以私法手段扩大了国家对经济活动的介入，体现出了公法的“私法化”。具体地说，国家权力对传统私法领域施加产业政策、社会保障等社会性干预的同时又兼采行政、刑事等公法手段调节私法领域的活动。
公私法相互渗透，导致了传统公私法之分的危机，形成了既不属公法又不属私法的社会法新领域。对社会法这一新的法律现象，持广义说的观点认为，社会法包括经济法、劳动法、社会保障法；[14]持狭义说的观点认为，社会法只包括劳动法和社会保障法。虽然，这两种观点对于社会法的调整对象认识不一，但是，两者都认为社会法这一新的法律现象能够用之于调整传统公私法特别是民法无法调整的经济关系。从历史上看，经济法和社会保障法首先出现于20世纪初的德国，当时的德国法学家拉德布鲁赫指出：“在新产生的法律领域中，如经济法和劳动法，人们既不能将其说成是公法，亦不能将其说成是私法。”[15]他还指出：“由于对‘社会法’的追求，私法与公法、民法与行政法、契约与法律之间的僵死划分已越来越趋于动摇，这两类法律逐渐不可分地渗透融合，从而产生了一个全新的法律领域，它既不是私法，也不是公法，而是崭新的第三类：经济法与劳动法。”[16]
把法律分成公法和私法，是以国家与市民社会的二元分立为基础的，而把法律分成公法、私法、社会法，是分别将国家、个人、社会作为基础的划分。“三元论看到了国家、个人和社会三者的不同，认识到了社会法法域的诸法确实更偏重于社会方面，具有突出的社会性特征。”[17]在社会法兴起和发展的同时，不少观点也认为，公私法之分仍是大陆法系法律体系的基本分类，仍然可以用以解释近现代及当代的法律分类问题。其中，代表性的观点认为，“公私法之间界限尽管模糊，但大体上还是可以区分的，大部分法律关系还是可以容易地归入公法或私法门类的，即使有相互交错或重叠的地方，人们也可以有意识地加以区别。”[18]社会法立足于社会本位，着眼于社会整体利益，其兼采行政、刑事、民事和经济等多种调整手段、援用多种诉讼程序之独到优势，使其能够在综合调整传统公私法力不从心的社会关系领域，发挥着不可替代的积极作用。社会法对传统私法保护之个体利益和公法保障之国家利益之外的社会一般利益作出积极的人文关怀，在传统公私法之间作出利益平衡，协调国家、个人、社会间的三元利益并致力于促进这些利益的发展，是时代精神的阐释和践行。
四、私法基础与公法优位之公私法定位述论
公私法间一个明显的、渊源久远的职能分工是：私法用以调整平等主体间平权的交换关系，即便国家作为交易一方参与交易也与个体一方处于平等地位；而公法用来调整管理、服从型的国家与个体间的非平权关系。两者的调整机制、作用力方向及价值取向，都是截然有别的，因而，两者间谁为基础的抉择，直接关系法律调整的整体功效。公私法两大阵营之分的典型代表可以说是行政法与民法：一个调控国家公权力的管理与监督关系，一个调整平等社会关系主体间的民事交换关系，由此型构出一个社会最基本的两种社会关系框架。
在当代中国，在建立社会主义市场经济体制，使市场在国家宏观调控下对资源配置起基础性作用成为共识的背景下，基于公私法调整对象和范围的不同，着眼于民商之私法契合以市场为基础配置社会资源之功能，尊重当事人间的意思自治和权利自主，认真对待国家公权力在经济体制中的无往不在，强调私法基础之定位，当属理性之抉择。从这一角度理解，就不足奇怪凯尔森作为强烈反对公私法之分的代表人物，也会有这样的认识：“在这种情况下，私法规范无疑体现了保护国家利益，所谓‘公’益的职能。故且不论这一特殊情况，人们总不能否认维护私人利益也是合乎公共利益的。如果不然的话，私法的适用也就不至于托付国家机关。”[19]这一总结，反映了法律成长过程中私法的基础性作用以及公法作为私法之保障的作用。
立足中国，树立私法为公法之基础和弘扬私法精神，有着积极的价值。“中国是世界上中央集权的专制主义统治最长久、传统最深厚、影响最深广的国家”；[20]同时，“中国是世界上重农抑商的历史最悠远、商品观念最薄弱因而权利与义务观念也最薄弱的国家。”[21]
在私法为基础的认识基础上，不少学者特别是民法学者还提出“私法优位”的观点。然而，私法基础并不等于私法优位，坚持私法基础的同时还需要强调公法优位。前述社会法的应运而生，很大程度上是源于：私法领域内的绝对放任自由，从而损及他人和整个社会的权益，而靠市场本身的力量，又无力克服这些弊端。因而，国家公权力导入曾经被私法独占的私域，是为恢复一度为膨胀的私利和私欲所破坏的商品生产经营自由、公平、竞争有序的交易秩序，亦即凯尔森所言的将私法适用托付给国家机关。