导语：如何才能写好一篇民法典的主要意义，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
关键词：民法总则必要性
一、各国模式
综观大陆法系各国民法典编纂体系,具有代表性的不外乎罗马式与德国式两种。一是罗马式。该体系是由罗马法学家盖尤斯在《法学阶梯》中创设的,分为“人法、物法、诉讼法”三编。这种三编的编纂体系被法国民法典全盘接受,但法国民法典剔除了其中的诉讼法内容,把物法分为财产及对所有权的各种限制和取得财产的各种方法。由于采纳了此种体系,法国民法典没有总则,缺少关于民事活动的一般原则。有关民法的一般规则、原则体现在学者的学理中。瑞士、意大利等欧洲大陆国家民法、以及受法国法影响的一些国家的民法典也不采纳总则编的设置或仅设置宣示性的“小总则”。二是德国式。总则编始于18世纪日尔曼普通法对6世纪优士丁尼大帝所编纂的”学说汇编”所做的体系整理;该体系最早被胡果(Hugo)在1789年出版的《罗马法大纲》一书中采用,最后由萨维尼在其潘德克顿教程中系统整理出来,并为《德国民法典》所采用。因为总则的设立,进一步增进了其体系性。因此,许多大陆法系国家和地区民法,都采取了潘德克顿体例。
二、设立民法总则的理由
第一,总则的设立增强了民法典的形式合理性和体系的逻辑性,可避免重复,使法典更为简洁。因为民法典的内容过于复杂,条文过多,通过总则的设定,可以避免重复规定。德国马普研究所的卓布尼格教授即认为,设立总则的优点在于:总则条款有利于统领分则条款,确保民法典的和谐性;总则条款有助于减少分则条款,从而加快立法步伐;总则条款有利于民法典本身在新的社会经济情势面前作出必要的自我调整。总则的设立使各个部分形成一个逻辑体系,将会减少对一些共性规则的重复规定,有利于立法的简洁明了。尽管没有民法总则并非不能形成民法典,但没有民法总则,法典的体系就必然会淡化、削弱。除了商事特别法以外,民法的内容本身是非常丰富的。如果将一些基本的民事法律制度从共同适用的规则中抽象出来,形成为总则,那么民法的内在体系将更为严密,否则,将是散乱的。不可否认,民法总则并非适用于各项民事制度,但只要它能够适用于大多数民事制度,那么它就有其存在的合理性和价值。总则的设立使民法典形成了一个从一般到具体的层层递进的逻辑体系。
第二,总则增强了法典的体系性。凡是有总则的法典,体系性更强。潘德克顿学派设立总则的意义在于使人法和物法二者衔接起来,形成一个有机的整体。因为在人法(或称身份法)和物法(或称财产法)两部分里,确实存在着共同的问题,从而应当有共同的规则。例如主体(权利主体),客体(权利客体),权利的发生、消灭与变更,权利的行使等。这样,在人法和物法之上,设一个总则编,规定人的能力、法律行为等,是可能也是应该的。同时避免和减少了重复规定,达到立法简洁的目的。在设置了总则之后,德国民法典把性质不同的民事关系分别独立出来由分则各编加以规定。并在此基础上构建了两个严密的逻辑体系,按照王泽鉴先生的看法,总则最主要的优点在于,将私法上的共同事项加以归纳,汇集一处加以规定,具有合理化的作用,避免重复或大量采用准用性规定。黑克(Heck)将总则编的这一作用比喻为“列车时刻表符号说明”:前面已经说明过的东西,后面就没有必要再作重复了。反之,如果不设立总则,而立法者要达到既全面又不重复的目的,就必须运用参引的技术。
关键词：财产权民法典总则无形财产人身权
引言
一、权利一般规范在民法典总则编的地位及其解释
（一）民法总则中权利一般规定的缺失及其后果
尽管如此，民法总则设定的价值还是一直为学者所怀疑。[⑤]在此我们不从法律技术和法律适用上去探讨，仅从内容上进行剖析。基于法律调整的是现实生活关系，民法总则的统领性也应着眼于法律关系，亦即真正的总则是对法律关系的各项要素进行最大限度的抽象，从而获得普适效果。只有这样，当新的民事关系出现以后，通过民法总则就能顺利地进入民法典的调整领域。事实上，从德国民法典的总则编进行分析，它大致也是以法律关系为线索设计的，如法律关系的主体、内容、客体和变动等几个必备要素，在总则中体现为人、物和法律行为制度，只是法律关系中最重要的民事权利制度却付之阙如，其他各国的民法总则亦然。仅此一条，民法总则的统领性便令人怀疑。除此之外，人法、、物等制度均似民法的具体制度，并非“提取公因式”的产物，很难说有足够的统领性，只有法律行为制度当之无愧地成为总则的内容，而成为民法总则的核心制度。[⑥]
权利内容的缺失影响了整个民法体系的统一性和完整性，具体而言，表现在以下几个方面：
1、民法各编与总则多有脱节。民法典主要是以权利为线索展开的，在此基础上形成物法、债法和人身法等。但我们却无法在总则里找到物权、债权和人身权对应的权利抽象物，总则与各部分之间没有真切的联系，使人产生民法总则仅为规定民事权利以外的法律规则这一感觉。
2、新型民事权利和民事关系很难通过总则进入民法典的领域。如知识产权制度、商事财产权制度只能在民法典之外以单行法的形式游弋；同样，人格权制度的安排之所以争论激烈，很大程度上就是因为总则对此没有留下空间。在此前提下，甚至知识产权法和商法为民法的特别法这一说法都缺少有力的实体法依据。
3、没有民事权利的抽象，财产关系法和人身关系法在民法典里无法整合。值得注意的是，总则的绝大多数内容并不适用于人格权法、家庭法和继承法等人身关系法，我们只能从民法总则中嗅到浓厚的财产法的味道。因此，民法总则是否涵盖了人身关系，值得探讨。在体系上欲解决此一问题，必须在财产法和人身法上进行区分。
4、民法典对于财产权定位的缺失，使学界在新型财产权利的理解和设计上，往往陷入新型权利是“物权”抑或“债权”这一思维惯性的泥淖。以物权和债权来衡量新型财产权是民法理论的一贯作法，权利的“性质之争”一直是中外法典化国家的通病。
（二）传统民法总则权利制度缺失的解释
对于传统民法总则的全面评价可能超出了作者的能力。但可以肯定的是，民事关系内容的缺失对总则的统领性构成了根本冲击，民法总则在结构体系上并不全然是运用“几何学方法”采取“提取公因式”途径而得出的产物，其中多为相对独立的民法制度规范，与其后各编中的具体法律规范之间并无统领和指导的关系。下面我们尝试找出传统民法总则结构形成的历史因素。
从今天的观点来看，当时德国人基于潘德克顿法学方法，对罗马法进行创制的途径和目标是建立彻底的、以形式逻辑为基础的民法典。在此前提下，真正理想的结果是，民法典为运用法律逻辑对生活事实进行完全加工和制作的产物，历史上基于生活事实而逐步发育的传统法律体系将被摒弃。相应地，民法总则将成为人的总则、权利总则、行为总则、民事责任总则和人身关系总则的汇聚，民法具体制度则为人法、权利法、行为法、责任法和人身法等，这些内容对于有机的生活关系具有相当的普适意义。但可以发现，立法者并没有采取这一理想的模式，而仅是对传统民法体系进行适当的逻辑改造，即在保留物法和债法完整性的前提下，民法总则只是容纳了物法和债法以外的其他规范。也就是说，除了法律行为制度外，德国民法上的人法、、物、时效等制度都主要是沿袭了传统民法，只是以一般性规范的外在形式包容于总则之中。由于物法和债法则被相对完整地保留下来，因此总则并不能直接对其有所指涉。
考察原因，不能忽视历史传统因素。首先从德国民法典制订时的情形看，自古罗马法至法国民法典，民法所调整的核心内容是一致的，即民法是以民事权利为中心的法律，民法典必须以权利为线索来构建，关于这一点理论上几乎没有争议。基于罗马法的核心制度表现为相对完整的物权和债权制度，并已成为一个理所当然的制度预设，德国立法者似乎很难拆解这一坚固的规范群体，无法对于物权和债权既定体系进行有效的抽象和改造，也无法在总则中进行规范。也就是说，无论设立总则与否，物权和债权仍是民法典体系的主干，总则是不能对此有所关涉的。因此，民法总则能够包容的只能是游离在物法和债法之外的人法和行为法等制度了。
从理论基础看，罗马法固有的人法和物法结构也给德国民法典打上了烙印，这在民法总则规制的“人—物—行为”结构上表现得至为明显。在罗马法中，人法和物法是民法的主干，但罗马人并不是从权利角度去理解财产，而是从物的角度来拓展，这从罗马人将用益物权和债权都看作无形物这一规定上可见一斑。法国民法典仍沿袭了这一观念，整个民法典也可描述为“人—财产”这一结构，其中财产仍是从物的角度去定义的，如债权、用益物权和其他财产权仍被定位为“无形物”。可见，物不仅充当了客体，在近代民法上对物的界定也一直充当着“权利界定”的角色。[⑩]德国民法典也不例外，尽管在理论上意识到民事权利与物是不同的概念，在总则第90条对物的界定中，将“物”限定为“有体物”，意识到了权利与物的区别，但罗马法“人—物”结构仍未有突破，只不过在此基础上创设了行为制度，而将法律关系意义上的权利和财产一定程度上仍置之度外。
综上所述，民法总则中权利制度的缺失是具有其历史原因的。自罗马法以来关于财产的“物化思维模式”已根深蒂固，犹如顽固的堡垒，即使潘德克顿学说也无法拆解。与此相对应，物与财产的血缘联系阻碍了无形财产的扩展，限制了民法科学权利体系的建立，也一定程度上忽略了生动、灵活的以行为为纽带的生活关系世界。
二、设置民法财产权总则的基本理由
这样一来，《德国民法典》总则中民事权利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通过一般权利规范的界定来统领所有民事关系并不是理想选择。但这并不意味着，对于权利关系的整合是不必要的，如果置当代民事权利的扩展于不顾，民法典不仅自身无法完整调整各类民事关系，而且是否可以统领特别法也令人怀疑。应当明确的是，在一般性和特殊性之间，并非只是两者选其一，非此即彼，在法典万能主义和几何学公式式的方法被打破以后，民事权利的适度整合是民法典在当代的发展要求，这种适度整合是法律碎裂化和法典功能保持两者之间的缓冲地带。关于适度整合对于未来民法典的重大意义在此不谈，但对于法典中的权利关系问题，我们认为，设立财产权总则是适度整合的可行方案，对于民法典的体系化和发挥民法典制度的最大功能具有重要意义。下面拟从两个方面提示财产权总则设立的必要性。
我们所称的财产权总则主要是基于下列参照系，而构成财产权总则设计的基本理由。
（一）财产关系与人身关系的结构性分野
从权利体系而言，财产权和人身权成为民法权利系统的基本界限。梅迪库斯认为，亲属法和继承法规定了相互之间具有联系的、类似的生活事实。而物法和债法规则体系则不是基于生活事实的相似性，而是法律后果层面上的相似性。[13]换句话说，人身法的社会伦理性与财产法的形式理性之间是有严格界限的。在此前提下，财产权与人身权具有诸多本质差异：就权利形态而言，财产权表现为是一种行为模式和外在资源的分配方式，而人身权主要表现为一种人身利益的认定，这种认定不是以物质载体为基础的；财产权对所有主体是同等的，而人身权则主要因人而异；财产权可以转让，而人身权具有专属性。近代以来的民法其实围绕财产关系已形成了一套独立的主体、权利和责任体系，这种体系的各项制度是同质的，并在整体上与人身法相区别。所以，在设计民法典体系时，应首先正视这一事实，在体系设计上应有崭新的思路。
（二）民商合一的体现：财产法体系的整合
近代以来，民法和商法关系之微妙，难以言说。虽然在理论和立法上有两种主张，即民商合一和民商分立，但两者均缺乏实质意义上的说服力。就民商合一而言，倡导者虽然能列举出数条切当理由，但无法提出有效的途径使商法和民法在规则上相通，在立法上商法事实上并不完全顾及民法原理和制度而自行运作。比如，证券和票据的规则在民法制度上就无从归宿；又比如，关于股权的性质，在民法上也是无法推断。如果说商法是民法的特别法，那么即使在具体规则上无法体现，至少在总则中也应为其留下一定发展空间。在此情形下，民商合一只能成为一种理论和名义上的解说。就民商分立而言，倡导者也很难抽象出商法独立于民法的基本理论体系。虽然各国商法学者不乏努力草拟商法总则者，但都收效甚微。细言之，一则是由于商法本身是由相互不大关联的、独立的法律所构成，本来就不易从规则上找出共同的总则；二则是由于商人和商行为的本质界定，似乎又是建立在民法中人格假定和法律行为假定之上。至于其他如商业登记和商业帐簿的规定，似乎又是操作规程，不构成总则的本质内容。因此，民商分立之说也是一个理论和名义上的解说。
内容提要:姓名权是一个历史的范畴。姓名权不仅具有社会价值和人文价值,而且具有一定的物质价值。为确保姓名权能的有序实现,全面、科学地规制姓名权,是姓名权立法必须思考的问题。
姓名权是人格权体系中的重要组成部分,是自然人的基本人权。自然人因姓名而与他人相区别,自然人又因姓名权的行使而使其人格利益及非人格利益得以维系和延展。自然人是否享有独立的姓名权以及姓名权能否在吻合公序良俗的基础上自由行使,直接关涉自然人的人格平等与人格尊严。因为,姓名乃人的符号标记,是自然人在社会生活中的延伸,是自然人的存在方式。由于自然人是社会属性与自然属性的统一,故自然人与其姓名相同一。姓名是自然人重要的人格利益,姓名权是自然人重要的人格权。
一、姓名权的近现代审视
近现代的生活场景以工业文明为标志,以个人主义的最终确立为依皈,个人主义衍生出人格的独立、平等与自由。个人主义之下的“姓名是公民特定的人身专用的文字符号,是公民自身人格特征的重要标志,是区别于其他公民的文字符号。”[1]姓名中的“姓”虽然表达了血缘遗传关系,但名则体现了人格的独立。故姓名权是“公民决定、使用和依照规定改变自己姓名的权利”。[2]
(一)姓名权的比较法考察
2.规制模式的差异。围绕姓名的规制,有姓名整体规制与姓名分别规制之分。前者将姓与名的决定与变更一并规制,后者则将姓与名的决定与变更分别规制。如《俄罗斯联邦民法典》第19条对自然人姓名的组成、决定、变更和使用进行全面规定,《越南社会主义共和国民法典》第29条1款对姓名的变更进行规定。而《日本民法典》第790条针对子女姓氏的选择予以规定,同时,又在《户籍法》第107条1款和2款中对姓氏的变更和名的变更分别予以规定。《埃塞俄比亚民法典》第42条、第43条和《法国民法典》第60条、第61条分别规定了姓的变更和名的变更。
(二)我国姓名权的法律规制
1.规制模式的选择。姓名权属人格权,且属精神性人格权,故姓名权应置于人格权中加以集中规定。同时,也应根据不同的法定情形,采用姓与名分别规制和姓名整体规制两种立法模式。至于人格权的规制,应与民法典的编纂一并考虑。如《绿色民法典草案》共分四编:序编、第一编人身关系法、第二编财产关系法和附编国际私法。人身关系法一编下设自然人法、法人法、婚姻家庭法和继承法四个分编。“人格权”作为第三题规制于自然人法中,而“姓名权”则规制于第三章保障自然人的社会存在的人格权中的第二节,介于第一节“平等权”和第三节“肖像声音权”之间,共计21个条文,涉及姓名的登记、决定、使用和变更等内容。此种编制模式凸显了自然人的社会存在,标表了自然人的人格内涵。
动产和不动产的划分在整个物权法乃至民法典中占有重要的地位。可以说，正是通过把物区分为动产与不动产，才构建起物权法和民法典的理论大厦。动产与不动产划分的历史也源远流长，一直可以上溯到罗马法时代。
罗马法的动产与不动产“是以能否移动和移动后是否变更其性质，损害其价值进行分类”。[1]这一分类标准基本奠定了两者泾渭分明的分水岭。自罗马法以来，大陆法系国家和地区以此为蓝本，构建出现代民法理论和近代立法中的分类模式。
在现代民法体系中，关于不动产的概念的界定，国际上有两种立法例。一种是不动产指不能被移动或移动后会毁损其经济价值的物。如土地，建筑物。此种体例为《德国民法典》，《日本民法典》，我国旧民法和《意大利民法典》②采用，也成为大陆法系国家民法典之外英美法系财产法规定的概念。
另一种立法例规定不动产是其性质不能移动，其用途不能移动，其权利客体不能移动，法律规定不能移动的财产。如房产，地产。此体例以法国民法典为代表。③这两种分类标准的根本区别在于，前者认为不动产归根到底是物，是不可动之物。而后者认为不动产归根到底是权利，是不可动之物上的支配权利。
德国民法典第94条规定：“附着于土地上的物，特别是建筑物，以及与土地尚未分离的出产物，属于土地的主要组成部分。种子自播种时起，植物自栽种时起，为土地的重要组成部分。为完成建筑物而附加的物，属于建筑物的主要组成部分。”④可见，德国民法典中不动产被称为地产，地产不是泛指的土地，而只是在不动产登记薄业已登记的地表部分。正如孙宪忠所说：“这是一个具有物理和程序双重意义的分类标准，土地，房屋和永久附着物是不动产，首先是出于其不可动性，同时还在于业经不动产登记的程序性质。”⑤
德国民法典先规定不动产，不动产之外即为动产。与德国不同，瑞士民法典采用了给动产下定义的方式区分动产与不动产。《瑞士民法典》第713条规定：“性质上可移动的物以及法律上可支配的不属于土地的自然力，为动产所有权的标的。”其不动产基本限于土地，矿山及其土地定着物。其分类依然凸现出以物可否移动的物理标准为主的特点，我国澳门地区民法典第195条的规定更将其体现得淋漓尽致。
法国民法的动产，不动产的分类受罗马法和日耳曼法的双重影响，除了物可否移动的物理标准外，还有价值范畴的判断，“动产的价值是‘脆弱’的，”⑥正说明了这一点。法国民法典第526条规定：“依其客体，下列权利为不动产，不动产的使用收益权；地役权；请求返还不动产的诉权。”。⑦可见法国民法典给不动产的定义是绝对的物理标准，但不动产的法律体系却建立在不动产是一些重要价值的财产的思路的基础上。
由上述种种立法例可以看出对不动产范围界定的标准有二。
一是自然标准。即根据其不能移动或移动有勋于其价值；如土地，建筑物。此种标准业已被大陆法系国家民法典采信，英美法系财产法基本上也与其一致，也是我国众多法学者普遍认同的标准。梁慧星先生认为：“不动产指依自然性质或者法律的规定不可移动的物，包括土地，土地定着物，与土地尚未脱离的土地生成物，因自然或人力添附于土地并且不能分离的其他物。”⑧
二是添附标准。所谓添附是指由自然或人为原因使一物附着于另一物结合而成为不可分物或难以分割物。在这里，难以分割物并非绝对不能分离，而是说分离会影响其社会效用，经济上不合算。此标准将不动产扩展至动产，扩展了动产的范围。关于添附后物的归属问题，罗马法中用主物与从物的关系已有规定，并且此规定基本上被现代大多数民法典国家采信。
我国的《民法通则》没有动产不动产的概念，但在民法理论和近几年的立法中，接受了这一分类。《担保法》第92条规定：本法所称不动产指土地以及房屋、林木等地上附着物。鉴于此，本文界定不动产概念采用通说，即“不动产是指性质上不能移动或虽可移动就会损害价值的物，⑩”以《担保法》第92条规定，包括土地，房屋和林木等地上定着物。
二、物权法中的公示公信原则和登记的制度价值
公示公信原则是物权法的基本原则之一，也是设立、变更、终止物权所必须遵守的基本原则。所谓公示原则，物权变动行为需以法定公示方式进行才能生效的原则。所谓公信原则是指物权变动行为经公示后，即使标的物出让人事实上无处分权经公示的，善意出让人基于对公示的信任，仍能取得物权的原则。⑾
物权的公示原则要求在动产的物权变动中，以占有标的物为生效要件。不动产物权的变动，已完成登记为生效要件。这是采用了德国式的公示成立要件说。⑿由于物权是对世权是绝对权。其变动涉及的范围大。不公示不足以明确财产归属，不公示不足以确保商品交换的安全和有效。正是基于保障交易安全的目的，设立物权的公示制度。
公信原则是公示原则的逻辑结果。物权变动公示的，即发生权利变动的效力，即使公示有瑕疵，善意受让人也不负返还义务，只能由有过错方的人承担责任，在快节奏的现代生活中，商品的交换要求及时、可靠的将商品的物权转让给受让人。因此，保护交易中的善意受让人的利益，维持一个稳定的经济秩序。保障交易安全成为更高层次上的立法与实践追求。物权变动中的公信力与公示公信原则正反映了这样一种价值取向。
物权的变动对动产大都采用占有为生效要件，而对于不动产各国一般都建立起独立的不动产登记制度加以管理。
从历史上看，以保障交易安全为目的的不动产登记制度，系以12世纪前后德国北部城市关于土地物权变动须记载与市政会议所掌管的都市公薄（stadtbuch）上为其发端。其后不久，这一制度因德国大规模继受罗马法而与多数地方废止，仅个别地方略有采行。至18世纪，由于形势的需要，登记制度与普鲁士和法国抵押权中重新复活。自此以后，登记制度遂与欧陆各国广泛推行。法国抵押权之登记制度表明近代意义的不动产登记制度正式诞生。
登记由于其对象是具有社会重要意义的财产。在大陆法系中其地位和作用绝非无足轻重，在很大程度上，登记是民法中必不可少的部分。大陆法系民法有相当数量的登记内容。如法国民法典涉及抵押权登记的《登记簿的分布和登记员的责任》由8条，德国民法典《关于土地权利的一般规定》则有30条规定土地登记的，瑞士民法典在每一种不动产物权中配之以如何登记，可见。登记是民法尤其是物权法中必不可少的。
登记作为不动产物权的公示方法，见物权变动事项等给予特定国家机关的薄册上。从不动产物权的角度看登记的制度价值，大致有二：
一、保障交易安全。这是设立不动产登记制度的初衷和最终落脚点，反映了不动产登记的高层次的价值追求。我们很难设想在一个缺乏登记制度经济和社会环境中的稳定美好的生活。若没有不动产的登记，很难说那些区有重要社会意义的财产究竟带给我们的是幸福还是灾难。没有法律确保的秩序，一切可能都不现实。
应该说，不动产的登记制度与物权的公示公信制度原则上有着天然的契合点，那种天然的合拍使“不动产公示天然是登记”，登记一直是人们忠贞不渝的选择。
正如王泽鉴先生指出的：“以登记作为不动产物权变动之公示手段，是人类法律生活之以项重大制度。登记制度为不动产交易提供了一个明确的基础，是不动产物权变动的不以交付标的物之占有为要件，在同一不动产上得成立多种用益物权和担保物权。对于整个社会经济活动具有重大贡献。”⒀
三、各国（地区）不动产登记机关立法例
不动产登记作为一项重要的物权公示手段，关于登记机关由各国制定专门不动产登记法或不动产登记法规或者在民法典中加以规定。下面是各国的立法例：
日本不动产登记法第8条第12项：“登记事务，以管辖不动产所在地的法务局，地方法务局。或其支局，派出所为登记所，而予以管辖。”可见，日本不动产登记机关是性质为司法行政机关的法务局，支局及派出所。
德国土地登记条例第1条第1款规定：“不动产登记簿由地方法院（不动产登记局）统一掌管。不动产登记局对本区域内的土地有管辖权。”
在瑞士，依瑞士民法典及州法的规定，不动产登记机关通常为各州法院。
在英国，统一管理城乡土地权属于登记的机构，为“政府土地登记局”。这一机构是英国现今统一从事不动产所有权的审查、确认、登记、发证及办理过户换证的部门。⒁
中国旧土地登记规则第4条第1款第1句就规定：“土地登记，由土地所在地之市县地政机关办理之。”
在我国台湾地区，依《土地法》第39条的规定，不动产登记系由市县地政机关办理。具体言之，由台湾市县政府与辖区内设置的专门的地政事务所，主办不动产登记。
在我国香港，不动产登记系由专门的“田土注册处”负责，行政上隶属于香港注册总署。
由上可见，关于不动产登记之主办机关，现代各国（地区）的立法例大致有二：一是司法机关，二是隶属于政府的专门的不动产登记局（大多称为“土地登记局”）或“地政事务所”。并且无论是司法机关还是隶属于政府机关的专门机构都实行统一管辖登记，从而避免因分散管理而出现的混乱。
考察世界各地的不动产登记制度，可以发现，关于不动产登记机关有两个规则性的特点：
一是不动产登记机关大致有二，司法机关和隶属于政府的专门的不动产登记局，但一般是司法机关。在德国为属于地方普通法院系统的土地管理局，在日本为司法行政机关法务局，地方法务局及其派出所；在瑞士为各州的地方法院。我国历史上制定民法之初也曾用法院统一登记的体现，但还来因为民国时期法的混乱而改为行政机构的地政局统一登记，此法用在我国台湾至今。
二是登记机关的统一性，各国不动产要么由司法机关统一登记，要么由隶属于政府的专门机构进行登记，而不是多部门多头执政。
不动产登记机关的两个特征是物权公示原则决定的，也很好的反应了物权公示原则的要求。
四、设立不动产登记机关之原则
鉴于对历史上和现代各国（地区）对不动产登记机关规定的考察，可以清晰的凸现几条设立不动产机关的特点，这些特点也成为从法理和实践中设立登记机关的原则。
二是不动产登记机关一般是司法机关而不是行政机关。从立法例上说，不动产登记机关，在瑞士为各州的地方法院，在德国为属于地方普通法院系统的土地管理局；在日本为司法行政机关法务局，地方法务局，及其派出所。司法机关是国际上常见的不动产登记机关。
从法理上说，首先，登机行为是一种程序司法行为或准程序司法行为。检讨英、发、美、德、日、瑞士等不同法系国家的不动产登记制度，登记机关的职权范畴在性质上都不承担公法上政府管理监督的职能，而是赋予给民事个体自由去行使，选择，判断，登记机关只是一个消极的确认和向社会公众公示以达到物权变动公示原则要求的目的，这种行为不是行政行为而是司法行为。其次，因不动产物权登记直接决定当事人的权利义务关系，利用登记信息最多的是诉讼机构，仲裁机构。故登记应建立与司法机关的直接联系。如在德国不动产物权登记的争议直接进入诉讼程序，当事人在此程序中已经不必起诉，而是直接向上级法院上诉。我国历史上制定民法之初也采用过法院统一登记做法。最后，司法机关作为登记机关节约了诉讼成本，充分利用不动产信息资源，同时提高了审判效率和经济生活效率。
总之，从国际经验和法理上均可说明不动产登记机关应是司法机关而非行政机关。
关于设立不动产登记机关，到底是由民法典的物权编（或者物权法）来规定还是由特别制定的不动产登记法来规定，在立法例上并无一定之规。在德国民法、日本民法中和中国台湾地区民法体系中，对这些问题由特别的土地登记法或不动产登记法来规定，但是瑞士民法典却直接规定在民法典中。所以这要根据各国实践的需要而定。
五、我国不动产登记机关现状及物权立法中的改革建议
我国的现行法中至少有五种登记机关：土地局、林业局、房产局、工商局、证券管理部门，这是一种以财产的类别分别设立登记机关。登记制度的特点是登记与行政管理部门的设置和职权结合在一起。如土地由土地管理部门管理；土地使用权登记也在土地管理部门进行；林木由林业管理部门管理，有关林木所有权的登记已在该部门进行；房屋由城建部门管理，产权登记亦在该部门进行。
中国在不动产登记上的“多部门登记”，“分级登记”“多头执政”，因登记机关分散，既不利于当事人进行登记（如同一块地山有林木，要在两个机关登记），也不利于有关交易当事人查阅登记，且各个部门采用的登记程序和效力也不尽相同，给不动产交易带来了不少障碍。使得登记成为一个社会成本颇高的环节和过程，翻盖财产的流通设置，使不动产登记地籍资料缺乏统一性。
透视我国现存的不动产登记的法律法规，尚属房地产改革过渡性产物，属于宏观调控措施，在实际上仍属于行政范畴。关于不动产登记存在着“多头执政”的局面，且各自依据的法律也不同。如担保法第42条明确规定的不动产登记部门就有四个，而且这些部门都是有关不动产的行政部门，进行登记只有行政管理性，而没有物权公示性，即司法性。
所以我国的不动产物权登记机关的现状特点有二：一是分散性，多部门登记，分级登记，多头执政：二是行政性，登记机关是隶属于政府的行政机关，登记只有行政管理性。这两大特点是与登记机关设立的原则大相径庭的。在实践中和法理中都是有问题的。因此在物权立法的改革中，不动产登记机关的改革也是势在必行。
首先，中国的不动产登记机关应当统一，这是一个必然的趋势。而且将来的统一，必然是以土地为基础和核心的统一，因为这是自罗马法以来一切建立不动厂登记制度的市场经济国家和地区的共同做法。其理论依据是不动产物权的核心是土地的物权；非直接针对土地的不动产物权也必然是以土地物权为基础的。例如，在大陆法系国家，一般来说，独立的房屋所有权必然建立在地上权之上。现行体制中的不动产登记机关分散，而且纷纷试图脱离土地登记制度而独立的情况，即不合法理，也严重妨害了不动产市场经济体制的建立。
其次，中国的不动产登记机关应设在县级法院，由法院成立专门的登记庭办理有关登记业务，在选择中国的不动产登记机关时，有如下考虑：1.以建设部管理下的房地产部门系统作为登记机关。虽然该系统目前拥有中国最为详备的不动产登记资料，但该部门的登记是以房产登记为基准的登记，其内容不但不能概括不动产的全部，而且更为重要的是它只能容纳房产登记，而无法容纳最为重要而且是基础不动产性质的土地登记；另外，该登记只涉及城镇，辐射不到农村。故以建设部门属下的房地产登记（只有房产而无地产的登记）不能满足物权公示的要求。2.现在属于国土资源部的原土地管理部门的登记。该系统的登记可以辐射到中国城乡全部土地，在范围上可以满足要求，而且中国台湾地区不动产登记就是以不动产登记为基础的。从法理上说，土地登记制度也可以覆盖全部不动产登记。但由于中国土地制度恢复较晚，其地籍资料不太完善，由于部门利益的关系，将不动产登记纳入土地登记的做法将遭到房产登记和林业登记等部门的反对。
在我国物权立法中由法院办理不动产登记，势必会影响一些行政机关的既得利益，遭到他们的反对。但此项改革不仅在物权法，民法领域举足轻重，而且也将大大提高法院司法系统的政治地位，可能会减少很多略显微弱的法院面对强大的行政机关时的尴尬。
参考书目：
孙宪忠《论不动产的登记》载《中国法学》1996年第5期、《德国当代物权法》、《论物权法》
王利明《中国物权法草案建议稿及说明》
梁慧星《物权法》《中国物权法草案建议稿》
谢在全《物权法》
王泽鉴《民法物权总论》
史尚宽《物权法论》
高富平《物权法原论》
引注：
①周丹著：《罗马法原论》，商务印书馆，1996年版第283页；
②法国民法典第90，94条；日本民法典第85，86条；意大利民法典第812，813条；我国旧民法第66条。
③法国民法典第二编第一节的规定，即517—526条，尤其是526条更能表现其不动产的性质，规定了不动产上的用益物权，地役权甚至是诉权均可。
④参见德国民法典。
⑤孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第7，8页。
⑥尹田著：《法国物权法》，法律出版社，1998年版，第86页。
⑦参见范牧野译《拿破仑法典》，延边人民出版社，第113页。
⑧梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿第11条，中国法制出版社。
⑨参见法国民法典。
⑩张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，2000年版第371页。
⑾张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，2000年版第405，407页。
⑿梁慧星主编：《物权法》法律出版社1997年版，第73页。
⒀王泽鉴著：《民法物权》台湾三民书局1996年版第75，76页。
内容提要:民法典能够长期在各个体制之间适用的原因是法典通过一些转致条款保证了法典的开放性，同时在法律适用过程中根据规范性质不同进行的解释也经常具有创造规范含义的功能。
一、民法典的“长盛不衰”与法律解释
苏永钦先生在《私法自治中的国家强制》一文中也特别强调了法律解释方法对于明确条文的含义，特别是明确条文的自治和管制目的的重要意义，通过解释可以在自治和管制之间划出一条动态的界线。他指出“具有政策目的的强制规范（含强行规范），目的解释通常是最重要的方法，必要时得为一定的超法规扩张，但在尊重私法自治的前提下，更多的时候，需要对法条做目的性的限缩。”[5]总之，对民法规范根据规范目的进行的扩张或者限缩解释是使规范含义与时俱进的直接措施。
二、法律解释的前提：民法规范性质的明确
根据苏永钦先生的观点，法律解释的前提就是要根据规范的不同类型寻找出该规范的“管制目的”或者一般目的，由此解释者可以从合目的性角度出发，决定规范适用的范围该放大或收缩到哪里。[6]
（一）概括条款与引用性法条
另外，民法典在安排这两类立法技术时是有一定的价值判断前提的：即宪法基本权对应的价值只能通过第一类立法技术来间接影响民事主体之间的利益安排，第二类立法技术所转致的特别法规范不包括宪法规范，即通说采取的是宪法基本权条款对私法关系不具有直接规范效力，而是透过民法的概括条款实现其价值理念。[9]
（二）自治规范与管制规范
透过外接模式（主要是我国台湾地区《民法》第1条）这条管道进入民法典的条文既有自治规范，又有管制规范；即使是管制规范也必须根据规范的目的（功能）进行解释，也保留了权衡自治和管制理念的空间。
以私法自治为核心，经由外接导入的特别民法具有下列类型：[10]第一，外接于民法典的自治规范，这主要是纯粹基于立法技术考量的商事单行法，其功能是拓展了私法自治的空间；第二，作为管制辅助工具的自治规范，这类规范实际上是通过给私权主体一个利益的诱导，来间接实现公益的目标，比如惩罚性损害赔偿制度，在这类“任何原告胜诉的消费者诉销售者的诉讼中，受诈欺的消费者不仅可以收回法律费用，而且还应得到一笔罚金，以鼓励诉讼。”[11]第三，从实体内容上导正自治的民事规范，比如在消费者保护和劳工保护中，立法者会基于弱式意义上的平等对待在权利分配上做有利于弱势一方的安排，比如正在讨论修改中的消费者权益保护法是否应该加入犹豫期制度，这就是对消费者加强保护的实体安排；当然这类规范背后还可能对应一个混合性规范，即与立法安排相比更有利于弱者保护时，该规范属于补充性任意性规范，与立法安排更不利于弱者保护时，该规范属于强制性规范。第四，从程序上导正自治的民事规范，比如我国《物权法》第77条对住宅商用需要利害关系业主同意的规定就是赋予私权主体通过一个表决程序进行一项决议行为，从而对住宅房屋的用途变更问题做出安排。
就自治规范和管制规范的关系而言，其背后对应的就是私法自治和国家强制之间的关系。苏永钦先生认为：“当事人的意思自由只是在国家设定的高低不同的栅栏中流动，私法自治的领域，事实上自始充满了各种国家强制。”[12]我们承认现代的私法自治和国家管制从来都不是壁垒分明的，但是仍然应该本着自治为主和为优的理念定位，现实中的立法安排不是给自治太多而是给自治太少。正因为此，苏永钦先生在后文中也提出了民法按规范解释的一项基本原则“有疑义，从自治”（前提是管制规范的管制目的不能明确）。所以更形象的说法不是自治在管制围起的栅栏内流动，而是在自治的大地上，管制谨慎地进行必要的圈地运动，圈地之外的广大土地都任由自治驰骋流动。当然或许在民法的不同部门法中自治和管制的空间可能会不同，比如合同法中就是自治中有管制，物权法中可能管制规范多点，但物权法定中也有很多意思自治的空间。
（三）自治规范与管制规范的再细分
管制规范对自治规范的限制程度是各不相同的，管制规范本身有一个再分类的问题。同样，自治规范中也存在一个层次性，这主要是根据自治规范的功能不同做的区分。
有些自治规范具有苏文所说的三项功能，即节省交易成本、提高裁判的可预见性、提供交易的选择等，这些规范对应的主要是补充性的任意性规范；有些任意性规范则会在当事人的意思不明确的时候发挥对交易风险进行公平安排的替代功能，这些规范对应的就是解释性任意性规范。这两类规范，一者积极促成自治，另一者消极制衡自治。苏文指出了这两类规范功能的不同，但是没有对两类规范做进一步的理论上的抽象归纳。
（四）自治规范是裁判法？管制规范是行为法？
苏永钦先生在法律规范的性质划分上还有一个重要观点是：“表现在法律上，自治规范和管制规范，一为裁判法、技术法，一为行为法、政策法，即有其本质的不同。”[14]
我们认为该种遽然的对应不甚妥当。一方面，在这里不能望文生义地认为行为规范所规定者仅与命令规定（强制性规定）或者禁止规定有关。所谓的行为规范是指，“若在于要求受规范之人趋向于它们而为行为，则它们便是行为规范。”“行为规范不限于那些命令作为或者不作为的规定……法律规定同样可以也可以透过法律上利益之赋予，来引导人们决定是否从事该规定所欲引导之作为或者不作为。”从这个角度看，自治规范同样可以以公平效果的安排诱导当事人采取法律的[15]价值判断，倡导性规范（权限规范）同样可以提倡诱导当事人采取特定的做法。所以将行为规范完全限定于管制规范的看法是不妥当的。另一方面，“由于裁判机关在进行裁判时，当然必须以行为规范为其裁判的标准，故行为规范在规范逻辑上当同时为裁判规范。若行为规范不同时为裁判规范，则行为规范所预示之法律效力不能贯彻于裁判中，从而失去命令或引导之作为或不作为的功能。”所以，既然行为规范同时为裁判规范，则苏文所言的裁判规范与行为规范遽然二分的做法也是不妥当的。
总之，在行为规范和裁判规范的分类上，我们的立场是：自治规范和裁判规范都可以为行为规范，行为规范在逻辑上同时为裁判规范。
三、结论
民法典长盛不衰的秘诀之一在于法律适用中民法解释方法的妥当运用，而不同解释方法的选择又以明确民法规范的性质为前提，不同民法规范所对应的不同规范目的在民法解释中处于主导地位。[16]通过民法规范的引致或者概括条款安排，民法典以维持形式中立的立法技术保证了民法外的各种价值判断的顺利导人，这是民法价值中立的核心含义，这种立法技术上的安排也是民法典长盛不衰的秘诀之二。
注释:
[1]2001年11月26日的《债法现代化法》才对民法典的核心部分做出了重大修改。
[2]（德）魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第18—19页，第282—284页。
[3]（美）帕特里夏·奥坦伯德·约翰逊：《伽达默尔》，何卫平译，中华书局2003年第1版，第45页。
[4]（德）汉斯一格奥尔格·伽达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征（诠释学I）》，洪汉鼎译，商务印书馆2007年修订译本第444页。
[5]苏永钦：《私法自治中的国家强制》，中国法制出版社2005年版，第72页。该文中所指的强行性规范对应国内学者所言的禁止性规范，台湾地区最高法院所区分的“取缔规定”和“效力规定”相当于国内学者所说的“管理性禁止性规范”和“效力性禁止性规范”；该文所指的强制性规范（或者说权限规范），国内学者对应命名为“倡导性规范”，如我国《合同法》第132条。
[6]参见苏永钦：《私法自治中的国家强制》，中国法制出版社2005年版，第63—64页。
[7]黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第383页。
[8]黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第172页。
[9]参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第278—279页。
[10]参见苏永钦：《私法自治中的国家强制》，中国法制出版社2005年版，第17—21页。
[11]（美）理查德．A．波斯纳：《法律的经济分析》（上），中国大百科全书出版社1999年版，第487页。
[12]苏永钦：《私法自治中的国家强制》，中国法制出版社2005年版，第24页。
[14]苏永钦：《私法自治中的国家强制》，中国法制出版社2005年版，第14页。
(一)关于合同法基本原则法典化的不同态度
(二)关于合同法基本原则种类的不同态度
二、受到限制的合同自由原则
(一)合同自由原则写入法典的原因
合同自由原则，即意味着选择是否缔约、与谁缔约、选择确定何种合同形式与内容的权利。它不仅具有伟大的象征意义，而且也使得合同发生法律效力具有了正当性，是合同法的基石之一。虽然在过去的两百余年间《法国民法典》并未明确地写出这一原则，但是没有人否认它的原则地位。在法国，这一原则通过《人权宣言》第4条，已成为宪法保护的对象。现在也被所有的比较合同法范本所接受。⑧“如果说显而易见、理所当然可能会导致对该原则的忽略，那么将其清晰和透明地表示出来更应得到支持”。⑨合同自由原则体现在三部草案的具体规则之中，尤其集中于合同订立磋商阶段的规则部分，但不限于此，在有关合同有效性要件①、合同无效规则②、合同解除规则③等处亦有所体现。
(二)对合同自由原则的限制
三、合同强制力原则
(一)各方的态度
“合同强制力原则”，即“合同之债的强制效力原则”，亦作“合同安全原则”，在《司法部草案》的立法说明中有这样一段话:“合同安全原则，已经透过有关合同之债的强制效力(forceobligatoire)的一些条文呈现在《法国民法典》中，也将作为指导原则”载入本草案中。①于是，该草案第17条规定，“当事人不得单边废除或者修订依法订立的合同。任何一方可以要求合同相对人履行其合同中所约定的债务”。这种界定代表了一种比较主流的声音:合同强制力原则即指合同在当事人之间产生债的强制效力。甚至法国最高法院在对《卡特拉草案》进行评议以后，建议直接将“合同之债的强制效力”作为一项基本原则写入合同法总则部分。②对于这种主流的声音，也有反对意见。例如《泰雷草案》的起草者就认为，有关合同在当事人之间产生债的强制效力，仅涉及合同效力阶段，并没有贯穿合同各个阶段(从订立到灭亡的各个阶段)，难谓基本原则。③
(二)对不同态度的评析
四、善意原则
较合同自由原则与强制力原则而言，善意原则旨在更优地实现合同的价值，它是一项重视质量和品质的原则，是一种建立在前两项原则之上的更高的要求。此次改革中，法国最高法院特别强调这一原则，并指出这一原则的外延非常广泛:忠诚、合作、比例、平衡等概念均被认为是善意原则所涵盖的，而且法国最高法院还认为它实际上统摄了整个债法而非单纯的合同法领域。①
(一)善意原则与合同法改革
(二)“合作原则”
“合作原则”出现在一些比较法范本中(如PECL第1:202条，DCFR有关合同履行的第Ⅲ．－1:104条)，如前所述，法国也有学者给出相应的建议。但是，最终并没有任何草案列明这一原则。对此，我们在《泰雷草案》的起草理由中找到了如下的分析:在法国法上，合作义务是被包含在善意之中的，对它的承认没有达到一般化的程度，并且需要依据具体情况判定。实际上，合作义务要求债权人参与到合同的全面履行之中;说明这项义务包含在某些合同的履行之中，例如根据它们的期限或者当事人之间的特殊关系而定，并没有普遍存在于所有的合同当中，也不是贯穿于合同的各个阶段。因此法国合同法改革者没有将其独立成一项基本原则，而是交给法官自由地根据情况需要将其纳入善意原则之中。瑏瑤
(三)“一致性原则”
内容提要:2002年《德国民法典》第253条修改后，以违约责任为基础的非财产损害抚慰金请求权在一定的法益范围内得到了一般性的肯定，但违约非财产损害的法律救济仅以身体、健康、自由及性的自我决定遭受侵害为前提。德国法上违约非财产损害赔偿制度的建立，一方面对其传统的非财产损害赔偿保护模式带来了历史性的变革;另一方面，囿于非财产损害法益范围的局限性，该项变革的实际效果又非常有限。德国法上违约非财产损害赔偿制度的发展演进，为中国法提供了有益的参考模式。
一、德国民法对非财产损害的传统保护模式
这项变革需求最终在2002年4月18日德国议会颁布的于2002年8月1日生效的《关于修改损害赔偿法规定的第二法案》[5](以下简称《第二法案》)中得以实现，该法案对《德国民法典》原第253条及第847条作出了重大调整。原第253条的内容仍得以保留，但在此后增加了一款，即现第253条第2款:因侵害身体(body)、健康(health)、自由(liberty)或性的自我决定(rightofsexualself－determination)而须赔偿损害的，也可以因非财产损害而请求公平的金钱赔偿。[6]《第二法案》同时取消了原第847条，即关于非财产损害金钱赔偿法定性要求的抚慰金条款。这样，在身体、健康、自由及性的自我决定方面，非财产权益的保护不再以侵权责任为唯一基础，包括合同责任在内的其他责任同样可以为非财产权益的保护提供依据，这被称为《德国民法典》上非财产损害赔偿制度的一次“划时代变革”。[7]下文以违约的非财产损害赔偿为研究对象，以合同责任为主要分析基础，来探讨德国法变革前后合同责任在非财产损害方面的地位和功能演变。
二、《德国民法典》传统的突破:以旅游合同、雇佣合同为例
(一)旅游合同
旅游合同项下以违约责任为基础的案件，系追究违反旅游合同者承担相应的损害赔偿责任，包括对“商业化”假期的赔偿责任。显然，将假期商业化是规避第253条规定限制的有效方法，但其在理论构成上(即方法论上)却过于勉强。将事实上属于非财产损害性质的假期视作具有财产性质，人为拟制的色彩过于浓重，实为应对法律之举。同时，假期过分商业化也会引起法律上保护利益的失衡。前已指出，假期商业化的后果使得此种非财产损害可以获得赔偿，其所依据的基础并不限于合同责任，理论上并不必然排除侵权责任。但倘若在侵权责任之下，使假期过分“商业化”，可能会引起侵权责任不适当地扩张，反过来，打破了法律上的均衡，有矫枉过正之嫌。事实上，法院对以侵权责任为基础，使假期过分商业化的做法表示了反对，拒绝以假期商业化作为承担侵权责任的依据。由此可见，尽管假期商业化为旅游合同上的非财产利益提供了强化保护，符合社会发展之需要，但该理论本身在构成上具有相当的缺陷，受到了学者的强烈批评。
(二)雇佣合同
(三)其他情形尽管如此，在旅游合同及雇佣合同之外的其他合同中，违约的非财产损害赔偿仍然受到第253条的严格限制，几无取得赔偿之可能。这表明，违约非财产损害赔偿的突破仅限于旅游合同等极为特殊的合同领域，在其他合同中，即便也涉及合同当事人重大的非财产损害，这些损害仍然无法获得赔偿。以下这则发生于1998年的案件可以清楚说明德国法传统上对违约非财产损害排斥之态度。
在预订婚礼房间案[15]中，原告寻求在其针对被告提起的关于精神痛苦和折磨的损害赔偿诉讼中得到法律支持。本案中，原告新娘与被告宾馆缔结了一份合同，约定被告在1997年6月27日晚上(也就是新娘结婚当天)为原告提供一个带壁炉的能容纳12人的房间。由于被告的过失，该房间在那天晚上已经被其他人提前预订并使用了。由于未能获得适当的替代房间，原告晚上计划的婚礼庆祝仪式未能举行。因为这场“灾难”，原告连续数日以泪洗面，她的精神压力达到了极限，并且遭受了心理上的打击(psychologicalshock)。原告于是对其遭受的痛苦及折磨请求赔偿3，000马克。初审法院拒绝了原告的请求，理由是由于原告未遭受物质上的损失且不能对违约引起的痛苦、折磨给予赔偿，原告的诉求不会得到支持。高等法院对此表示赞同。
联邦最高法院在判决中论述道:“本案中，原告针对被告提起的赔偿精神痛苦的诉讼请求，根据《德国民法典》第847条不会被考虑，除非被告在违反合同未能保留房间之外，同样给原告造成了符合823(1)条形式的身体上的或健康上的损害。然而，原告提起的诉讼并不构成此种诉求。
在此，我们不应考虑因违约引起的合同当事人精神状态的干涉是否以及在多大程度上包含在823条的保护性目的范围内。即便该问题的答案是肯定的(初审法院对此并不认同)，原告仍然未能对痛苦及苦难造成的损害赔偿提供足够的事实基础。
首先，原告未能提起正确的诉讼，即原告以被告的违约行为造成了原告身体上或健康上的伤害为由提起诉讼欠准确。的确，给他人造成损害的当事人必须对其应负责的行为所造成的精神状态的损害承担责任，但需该行为引起的受害方精神上的损害足以构成身体上或健康上的损害。然而，诸如本案的一类案件中，因一方当事人的行为给受害方造成的精神上的损害如果能够成为可以请求对方承担责任的损害形式，该精神损害的种类、强度及持续期间必须明显超过日常生活中不欲事件的正常反应，至少可以将其与疾病的效果相比较。本案中，原告声称她因为‘这场灾难终日以泪洗面’且‘数周未能正常与人谈论此事’，原告认为其承受的精神压力达到了极限值并遭受了精神上的折磨(该观点在没有进一步事实证据证明的情况下不能被支持)的事实，未能显示被告违反合同的结果达到了上述要求。
无论如何，即便根据原告的主张，该精神上的挫折达到了相应的严重性要求的程度，原告的请求仍不能成立，因为被告并不存在过错。这里必须清楚的是，被告的过错不仅应包括被告未能保留房间的违约行为的过错，还必须包括该违约行为造成精神上损害结果的过错，而这正是承担责任的基础。当然，在应用适当程度的注意时，酒店店主必须认识到由于其过错未能为新娘的婚礼庆祝仪式保留预订的房间会给新娘造成消极的心理反应，甚至是严重的伤害。然而，在没有相反表示的情况下，被告不能预见的是在通常情形下，原告反应的种类、强度以及持续期间是如此严重以至于可以构成身体上或健康上的损害。”
三、《德国民法典》2002年修正后的情形
(一)条款的变化
(二)修正理由
关于抚慰金条款修改的理由，德国联邦司法部在《关于修改损害赔偿法规定的第二法案草案》中给予了充分的说明。第一，这种调整是为了消除法律上的不一致状态。修正之前，抚慰金请求权仅存在于一般侵权行为的过错责任中，而在不取决于过错的危险责任以及合同责任的范围内(除少数例外情形)均不存在抚慰金请求权。由于在危险责任与合同责任范围内排除了非财产损害赔偿请求权，因此，在这些领域内发生的身体、健康和自由受到严重侵害而造成的非财产损害均无法获得赔偿。另外，从受害人的角度看，同样是非财产损害，由于责任基础不同，在侵权行为领域得到赔偿，但在其他领域则无法获得赔偿，造成了法律上的差别。修正后的法律正是创设了一个统一的非财产损害赔偿请求权，即在身体、健康、自由或性的自我决定受到侵害时，不再区分责任基础，而均可给予金钱赔偿。第二，这种调整也是为了与其他欧洲国家的法律相适应。如在法国和英国，并没有将非财产损害赔偿请求权限制在合同之外的明确规定。[16]
《德国民法典》上违约非财产损害赔偿的立法理由尚有可议之处，仅上述理由似乎并不能充分充分说明立法上颠覆式修正的理由，尤其是在思维严谨的德国法上，这样大幅度的变革显得尤为不成熟。[20]
(三)新条款适用条件
1.关于侵害身体与健康。对身体的侵害是指对外部身体完整性的损害。与侵害身体相反，侵害健康是指对内部身体完整性的损害(即造成身体内部功能的紊乱)。侵害身体就是指损害身体的完好性。侵害健康是指任何身体机能不利的反常状况的产生或加重，而是否导致痛苦或身体状况的重大改变则并不重要，简而言之，就是侵扰了一个人生理、心理或者精神的正常状态，使其产生了病态。按照通说，只要损害了身体的完好性，为治疗疾病而实施的手术也是侵害身体的行为，但通常这种行为都是免责的。
2.关于侵害自由。第253条第2款保护法益的自由，并非与一般的行为自由意义同一，通说将其理解为身体的活动自由，或者说是离开某一地点的可能性。实践中，侵害自由最重要的案例是对人进行监禁，以及以违反法治国家原则的方式促使国家机关对人进行拘捕。如果某人因过错引起交通堵塞，则其行为并不构成侵害他人自由，因为交通堵塞而受到影响的当事人仅仅是不能开动其机动车，其身体活动的自由并没有受到妨害。[22]
3.关于侵害性的自我决定。《德国民法典》原825条的规定为:以欺诈、威胁或者滥用从属关系，诱使妇女允诺婚姻以外同居的人，对该妇女因此而产生的损害负有赔偿义务。原第847条第2款规定:对妇女犯有违反道德的犯罪行为或不法行为，或者以欺诈、威胁或者滥用从属关系，诱使妇女允诺婚姻以外的同居的，该妇女享有相同的请求权(抚慰金)。修订后的第825条为:因欺诈、胁迫或滥用从属关系而诱使他人实施或容忍其(性)行为的人，负有向该他人赔偿因此而发生的损害的义务。修订后的第825条保护的对象有所扩大，即受害方主体不受年龄、性别及婚姻状态的限制。原第847条被废除，其主要内容移转到修订后的第253条第2款中，其保护的主体与第825条保持一致，亦有相应的扩展。因此，违反第825条造成非财产损害的，受害人可以第253条第2款作为依据，请求赔偿非财产损害。事实上，法律修订前后的变化，主要反映在保护对象范围的宽窄上，具体内容并无实质性变化。值得注意的是，侵害性的自我决定现在并不限于婚姻之外，而是延伸到婚姻之内，受到侵害的配偶一方同样享有请求权。
(四)制度分析
修正后德国法模式的优点之一在于可以避免全面性的颠覆，将此种变革的影响力控制在一定的法益范围内(身体、健康、自由及性的自我决定)。这对于传统上排斥违约非财产损害抚慰金赔偿的德国法来说显得相对较为容易接受。换言之，在有限的法益范围内肯认违约非财产损害的赔偿请求权，而除此之外的其他非财产损害情形则加以否定，此种“中间路线”式的进路实乃妥协的产物，它以一种特殊的方式缓减了持传统观念的人们的担忧。
然而，在单纯由违约行为引起非财产损害的情形下，修正后的德国法尚难提供法律上的有效救济。究其原因，主要是因为在身体、健康、自由及性的自我决定等法益受侵害时，往往存在侵权责任与违约责任的竞合，而极少出现单纯由违约引起非财产损害的场合;同时，这些法律保护利益的范围仅仅构成整个法律保护非财产利益的一个组成部分，加上这些法益的涵盖范围相对有限，相当部分的非财产权益无法纳入这些法定保护利益的范围，因而在单纯由违约行为引起非财产损害的情形下，修正后德国法模式的效用仍显得非常有限。实际上，越是单纯由违约行为引起的明显精神损害的情形，其对于违约非财产损害赔偿制度的需求度越高。德国法此次修正所采用的立法模式与现实保护非财产利益的强烈需求仍有一定的差距。
此外，德国法的修正模式还带有一个难以回避的问题，即如何有效地确定受违约责任保护的非财产法益的范围，换言之，身体、健康、自由及性的自我决定的保护范围是否具有理所当然的内在合理性答案显然是否定的，这一结论可以通过将德国法与瑞士法、荷兰法、台湾地区法进行比较后得出。瑞士法主要以人身及名誉为违约非财产损害赔偿制度保护的对象，就保护的范围而言，仍然显得比德国法更富于弹性;荷兰法上，以“身体、荣誉、名誉或其人身”为违约非财产损害救济制度的保护对象，由于立法上采用了较为灵活的语言，因而在法律适用中具有较大的解释空间，比德国法的法益保护范围要灵活宽泛得多;台湾地区法保护利益的范围系侵害人格权，范围亦较德国法为宽。由此可见，德国法将违约非财产损害赔偿一般性的限定于身体、健康、自由及性的自我决定受侵害的范围内，而将名誉、隐私等人身权利排除在外，其内在的合理性值得商榷。
(五)案例适用分析:预订婚礼房间案
由上分析可知，当出现身体、健康、自由或性的自我决定遭受侵害等非财产损害情形时，修正后的《德国民法典》不再固守原有的以侵权行为为依据的窠臼，而是将抚慰金请求权的基础扩大到合同责任及危险责任，从而实现了德国债法上抚慰金制度的一次“历史性变革”，彻底变更了非财产损害赔偿取得的依据，进而在合同责任、危险责任领域引入了非财产损害赔偿制度。然而，应当注意到，德国法上的抚慰金制度的变化严格局限于身体、健康、自由以及性的自我决定法益范围内，除此之外的其他非财产利益仍无法得到法律的有效保护。而且，身体、健康、自由及性的自我决定无论如何灵活地加以解释，其所涉及的非财产利益只是众多非财产利益中有限的一部分，大量非财产利益由于受到第253条第1款的限制而无法得到相应的保护。因此，从实践的角度看，德国民法上抚慰金制度变化的“历史性”意义也要大打折扣。尤其与英、法等国非财产损害赔偿制度相比，德国法上的变革仍然是谨小慎微的。
四、结论
[1]本文中所谓之非财产损害(non－pecuniarydamage、non－financialdamage、non－economicdamage、non－patrimonialloss)，与精神损害(mentalsufferings、intangibleloss)以及非物质损害(immaterialdamage)在同一意义上使用，均指受害人的非财产性质的损害。对于“非财产损害”的内涵界定，参见程啸:《违约与非财产损害赔偿》，载梁慧星主编《民商法论丛》(第25卷)，法律出版社2002年版，第71－73页。
[2]《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版，第51页。本文所引用之《德国民法典》条文，除另有说明外，均以该翻译版本为参照。
[3]关于德国法上一般人格权发展较为详尽的论述，参见P.R.Handford，MoralDamageinGermany，27InternationalandComparativeLawQuarterly849，1978.关于一般人格权的内涵界定，参见［德］迪特尔施瓦布:《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第209－219页。
[5]BGBl.2002I2674.
[6]《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社2006年版，第86页。
[7]韩赤风:《精神损害赔偿的划时代变革》，载《比较法研究》2007年第2期。
[8]SeeUlrichMagnus，DamagesforNon－EconomicLoss:GermanDevelopmentsinaComparativePerspective，39InternationalandComparativeLawQuarterly675，1990，pp.679－680.
[9]王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第7册)，中国政法大学出版社2005年版，第122－125页;JamesGordleyandArthurTaylorVonMehren(eds)，AnIntroductiontotheComparativeStudyofPrivateLaw，CambridgeUniversityPress，2006，p.541;Ul-richMagnus，DamagesforNon－EconomicLoss:GermanDevelopmentsinaComparativePerspective，39InternationalandComparativeLawQuarterly675，pp.678－679.王泽鉴教授在其著作中曾详细介绍了海上旅游案件、罗马尼亚旅行案件、假期车祸案件等非财产损害商业化的典型案件，实具重大参考意义。
[11]［德］迪特尔梅迪库斯:《德国债法分论》，杜景林、卢堪译，法律出版社2004年版，第313页。
[12]第611a条第2款规定:“在建立劳动关系时，雇主触犯本条第1款的歧视禁止规定时，受到歧视的求职者可以要求以金钱作为适当的赔偿;不存在建立劳动关系的请求权。”
[13]MatthiasMahlmann，Germanycountryreportonmeasurestocombatdiscriminationec.europa.eu/employment_so-cial/fundamental_rights/pdf/legnet/derep07_en.pdf.
[14]HelmutKoziolandBarbaraC.Steininger(eds.)，EuropeanTortLaw2006，Springer，2006，p.214.
[15]BGHNJW1998，2913.SeeJamesGordleyandArthurTaylorVonMehren(eds)，AnIntroductiontotheComparativeStudyofPrivateLaw，CambridgeUniversityPress，2006，pp.539－540.
[16]韩赤风:《精神损害赔偿的划时代变革》，载《比较法研究》2007年第2期。
[17]曾世雄先生认为非财产上之损害，与财产上之损害，虽不能肯定其本属二事，但各自独具之特质，明显亦无法肯定二者系一体。曾世雄:《损害赔偿原理》，中国政法大学出版社2001年版，第327页。
[18]Addisv.GramophoneCo.Ltd［1909］AC488.
[19]［德］马克西米利安福克斯:《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第261页。
[20]对德国债法改革过于仓促的批评，参见R.Zimmerman，ThenewGermanlawofobligations，OxfordUniversityPress，2005，p.35.
[21]《德国民法典》第823条第1款规定:故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，负有向该他人赔偿因此而发生损害的义务。《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社2006年版，第306－307页。
[22]［德］迪特尔梅迪库斯:《德国债法分论》，杜景林、卢堪译，法律出版社2004年版，第637－638页。
[23]SeeP.R.Handford，MoralDamageinGermany，27InternationalandComparativeLawQuarterly849，1978.，pp.870－871.
[24]《瑞士债法典》，吴兆祥、石佳友、孙淑妍译，法律出版社2002年版，第22页。
格式合同在各国有不同的称谓，在美国被称为附意合同，在英国被称为标准合同，德国法上将合同中的格式条款称为一般交易条件（AllgemeineGeschftsbedingungen）。1976年德国制定《一般交易条件法》，〔2〕2002年《一般交易条件法》被废止，但其主要内容在其他法律中得以保留，有些条款还在一定程度上得以细化和补充。
一、《一般交易条件法》的制定与变迁
在德国1976年12月9日制定《一般交易条件法》之前，司法判例已为规制一般交易条件做了相当程度上的准备。《一般交易条件法》之前的司法判例主要从两个方面来保护合同当事人免受不公平的一般交易条件的损害：（1）增加将不公平的一般交易条件纳入具体合同的困难。如果一般交易条件使用者没有对一般交易条件作出明确的指示，则一般交易条件不能有效纳入合同，相对方只需要期待通常情况下的条件；如一般交易条件含义有模糊之处，则应按有利于相对人的原则进行解释。（2）对于某些违反法律规定的一般交易条件，即使其表达明确且已纳入具体合同，司法判决宣布其为无效。例如在一般交易条件中排除使用方不履行基本义务的责任，司法上将判决该一般交易条件无效。〔3〕
1976年的《一般交易条件法》很大程度上是对之前有关司法判例的细致化及系统化，包括对一般交易条件的界定、一般交易条件纳入具体合同的要件、对一般交易条件内容的法律控制、《一般交易条件法》的适用范围以及一些过渡性的规定。另外《一般交易条件法》还增加了一项新的内容，即在《一般交易条件法》第2章“程序”中赋予某些特定协会或团体以诉权，这些协会或团体本身不是一般交易条件的相对方，但却可以就不公平的一般交易条件向法院提起诉讼，在德国的法制传统中，这样的突破是无法通过司法判例的形式得以实现的，有关协会诉权的问题以下还有涉及。
对一般交易条件的规制原本属于民法典的题中之意，但在19世纪末《德国民法典》制定之际，当时社会经济的发展状况客观上尚未对一般交易条件的规制提出要求。近一个世纪以来，随着垄断经济的急剧膨胀，社会经济力量的对比差距日益悬殊，契约双方的地位呈现出了明显的不平等，〔6〕在这种情况下，如果仅有契约双方形式上的平等，弱者的利益将受到严重的排挤与侵害。在成熟的立法尚未出台之前，德国法院作出一系列的判决，在法院裁量范围之内对一般交易条件作出一定程度的规制，〔7〕而且这些判决为之后的立法积累了经验，除了以上提及的协会诉权，《一般交易条件法》的基本思路都是以之前的判例为基础。《一般交易条件法》以单行法的形式存在了20多年，其间经过多次补充修正（德国法律文本的正文之前有本法历次修订的记录）。2002年1月1日始生效的德国债法现代化法案将一般交易条件法的主体部分纳入了《德国民法典》，就其实效而言，并无突破性的变化，但在形式上使得《德国民法典》更为完整。
二、一般交易条件的界定与有关法律适用
（一）一般交易条件的界定
为了保护消费者的权益，《德国民法典》第310条第3款规定：“在涉及企业和消费者之间的合同，本章的有关规定适用如下：（1）一般交易条件视作由企业向消费者提出，除非该一般交易条件由消费者自己将其引入合同；（2）对于由企业事先制定的合同条款，如果消费者对此无法施加影响，即使该合同条款只为一次使用而制定，本法第305c条第2款、第306-309条以及《民法典施行法》（Einf櫣hrungsgesetzzumB櫣rgerlichenGesetzbuche）第29a条仍然适用。”根据该款第1项在没有例外的情况下可以推定企业与消费者之间的合同中的一般交易条件由企业提出；第2项使得某些由企业制定的合同条款，即使不是为了“多次交易”而制定，也视为一般交易条件。这两项规定无疑偏离了上述一般交易条件的定义，是立法者基于企业与消费者之间的经济地位、实力悬殊的考虑，而作出的一种特殊的处理。
（二）有关法律适用
三、调整一般交易条件的具体规定
通常一般交易条件使用者的相对方面临着两个层面的问题：（1）相对方在缔结合同时，很可能对一般交易条件的内容不甚熟悉，因为有些一般交易条件长达几页，有些一般交易条件字体很小且不引人注意，有些一般交易条件包含许多专业术语，一般人很难理解，等等；（2）相对方在缔结合同时，虽然明确知悉一般交易条件的内容对自己不利或者包含某些明显不公平的内容，但还是接受了这些一般交易条件，因为相对方没有其他选择，如果不接受这些一般交易条件就只能放弃签订合同，而不可能对合同条款作出改变。因此德国的一般交易条件法就从两个层面对一般交易条件进行规制：第一个层面是，对一般交易条件有效纳入合同的要件作出规定，如果不满足这些要件，该一般交易条件就不能成为合同的组成部分；第二个层面是，如果一般交易条件满足有效纳入合同的要件，那么就对一般交易条件的具体内容进行法律上的控制，已经被有效地纳入合同的一般交易条件，如其内容与法律规定相冲突，仍然会被宣布为无效。
（一）一般交易条件有效纳入合同的要件
现行《德国民法典》第305条第2款规定（原《一般交易条件法》第2条第1款）：“只有当一般交易条件的使用方在缔结合同时满足以下条件，一般交易条件才能有效地纳入合同：（1）使用方须就一般交易条件向相对方明确地作出指示，或者如果根据合同的性质一一对相对方作出指示确有困难，使用方可在合同缔结处以显而易见的布告方式作出明确的指示；（2）使用方要为相对方提供知悉一般交易条件的可能性，并且要合理地考虑到某些相对人的明显的生理缺陷，使这些相对人也可以知悉一般交易条件的内容。相对方须对一般交易条件作出同意。”根据这一条款的规定，一般交易条件要有效地纳入合同，必须同时满足以下三个要件：
1.一般交易条件的使用方要对一般交易条件作出明确指示要使一般交易条件有效纳入合同，其使用者必须要向相对方就一般交易条件作出明确的指示，这种指示可以口头或书面方式进行，但必须要在合同缔结之前或合同缔结当时作出指示，在合同缔结之后作出的指示是无效的。例如某些合同缔结之后发出的“须知”、“注意事项”等一般交易条件不能有效地纳入合同，在合同缔结之后才得到的门票、车票等上面印的指示也不能有效地纳入合同，因此不是合同的组成部分。
但在许多情况下，一一对相对方作出口头或书面的指示比较困难或者难以实现，如在大量日常交易的合同，如果总是需要对相对方单独作出指示，那么日常的运营秩序会受到很大的干扰；〔13〕又如在现代社会有一些自动化的交易，如自动售货、自动洗车和自动保管箱服务等，这些合同依其性质不可能对相对方作出一一指示，但必须要在合同缔结地以显而易见的布告方式对一般交易条件作出明示。〔14〕
3.相对方对一般交易条件的同意在相对人对一般交易条件知悉的基础上，须相对人对一般交易条件作出同意，一般交易条件才能有效纳入合同。相对人作出同意无特别的形式要求，以口头或默示方式作出的同意也为有效。
（二）一般交易条件内容的法律控制
对一般交易条件的内容进行法律控制，是针对已被有效纳入合同的一般交易条件而言的。如前述提及，在许多情形下，一般交易条件的使用方对于相对方而言处于强势甚至垄断的地位，如果相对方需要使用方的产品或者服务，即使相对方对一般交易条件无商讨的余地，即使相对方明知一般交易条件有不公平之处，相对方可能仍然会接受，基于这样的考虑，对一般交易条件进行内容控制有着十分重要的意义。
1.一般交易条件的解释与内容之确定
有关合同解释的一般规定对属于合同组成部分的一般交易条件的解释无疑是适用的，在适用了这些一般规定之后，如果一般交易条件的条款仍然有两种或以上的含义，根据《德国民法典》第305c条第2款的规定，应作出有利于一般交易条件相对方的解释，即一般交易条件含义不确定的风险应由其使用方承担。
根据民法典第305b条的规定，如果双方当事人达成了不同于一般交易条件的个别约定，个别约定优先于一般交易条件。个别约定优先于一般交易条件可以由相对人主张，相对人在合同缔结之时是否悉知该一般交易条件不影响其主张的权利。
2.一般交易条件内容的法律控制的总体性条款
《德国民法典》第307条对一般交易条件内容控制做了总体上的规定。第307条第3款对有关一般交易条件内容控制的法律条款〔16〕的适用范围做了规定，只有当一般交易条件的条款偏离了法律规定或者对法律规定作出补充时，才能对该条款进行内容控制。如果一般交易条件在字面上或意义上都符合法律规定，法官对其内容控制是不能先于现行法律规定的-根据《德国基本法》的规定，法官的裁判活动受法律的约束。〔17〕值得注意的是，有关一般交易条件内容控制的法律条款对纯粹的给付描述性条款（Leistungsbeschreibungen）是不适用的，所谓给付描述性条款包括价格约定、具体的给付与对待给付的关系等等。给付描述性条款除了受《德国民法典》第138条第2款〔18〕的规制以外，一般认为都应该由市场经济自身来决定。〔19〕
第307条第1款规定：“如果一般交易条件中的条款违反了诚实信用原则而给一般交易条件的相对方造成不公平的不利益（unangemesseneBenachteiligung），该条款无效。如果一般交易条件的表述不是清晰且令人理解（klarundverstndlich），就对相对方构成不公平的不利益。”该款中第1句是原《一般交易条件法》第9条第1款的内容，它体现了一个原则，即一般交易条件的使用方不可借助一般交易条件给相对方造成不公平的不利益。第2句是通过2002年1月1日生效的《德国债法现代化法》新增的，其中包含的“透明性原则”（Transparenzgebot）是在司法实践中发展起来，并在欧盟指令93/12/EWG有相应规定。〔20〕早在欧盟指令之前，联邦民事法院在司法判例中已确立起这样的原则：一般交易条件对于相对人的权利义务的规定应准确、确定且尽量明晰（起奠基作用的是联邦法院民事判例BGHZ106，42，49）；而第307条第1款中的文字表述“清晰且令人理解”是从欧盟指令中直接引用而来。前面曾经提到，给付描述性条款原则上不在内容控制的范围之内，但“透明性原则”对给付描述性条款也是适用的。〔21〕
第307条第2款还规定了两种存在疑义时可以推定是对一般交易条件相对方构成不公平的不利益的情形：（1）该条款在其主旨上偏离了法律规定；（2）排除使用方的主要义务或限制相对方的主要权利，以致威胁到合同目的的实现。
3.一般交易条件内容的法律控制的列举性条款
《德国民法典》第308条、第309条是一般交易条件内容控制的列举性条款，这些条款规定了一些具体情形的处理。第308条列举的是“有裁量余地的禁止性条款”，包括项的内容（以下还有子项）。所谓“有裁量余地的禁止性条款”，是指这些条款通常情形下会给相对方带来不公平的不利益，因为无效，但法官对这些条款有一定的裁量余地，可以在某些具体情况中令其有效。第309条列举的是“无裁量余地的禁止性条款”，包括十三大项的内容（以下还有子项以及子子项），对于这些条款法官没有任何裁量余地，而只能直接令其无效。虽然第308条、第309条列举了许多具体的令一般交易条件的条款无效的情况，但还有一些这些条款无法覆盖的情形，这就需要通过第307条的总体性规定作出衡量，因此第307条对具体的列举性条款既起到统帅作用，也起到补充作用。
（二）一般交易条件不能有效纳入合同与一般交易条件无效的法律后果
四、一般交易条件程序上的规制
1.动机错误概述
1.1动机错误的理论渊源
罗马法中并没有动机错误这一理论,早期罗马法甚至不考虑意思表示的错误问题,因为当时的法律只注重法律的形式,形式符合了,法律就赋予其效果。后期罗马法将错误分为实质错误和非实质错误,实质错误是指对整个行为或者重要构成要素产生了不真实的认识,非实质错误是指对行为某些方面,轻度的或不重要的不真实认识。
动机错误理论的真正提出是在意思表示阶段性理论出现之后。德国罗马法学者在其成熟的意思表示理论基础上,通过意思表示内部结构分析以及必要的法律政策考量,区分健全意思表示和瑕疵意思表示,后者被认为存在表意人的自主决定的瑕疵,影响法律行为的有效性。《德国民法典》积极吸收这一理论,在第119条规定了表示错误和重要性质错误。并在第242条对主观行为基础错误进行了规定。根据第119条规定,意思表示可以细分为5个步骤,第一步是意思形成;第二步是考虑用何种方式将形成的意思予以表示;第三步是决定用表示符号表达出来;第四步是在意思发出到意思受领之间,这是个运送的问题;第五步是受领人受领意思的过程。
1.2动机错误之概念及其法律价值
一般意义上讲,动机是为实现一定目的而行动的原因。就法学概念而言,动机可解释为表意人在内在意思决定过程中形成意思决定的原因,表意人并未将此种原因向外界表示[1]。拉伦茨这样定义动机错误:表意人对某些情形怀有不正确的设想,而这些情形对于他决定发出这一意义上的表示有着重要意义,如果他具备了正确的观念,那么他作出的是另一个决定。由此可见,动机错误具有以下两个特点:一是只能发生于表意人的意思形成阶段,任何意思表示在表示之前,都要先形成一定的意思,否则无从表示,动机错误正是发生在这一过程之中,其过程主要探寻的是形成意思的原因;二是这种动机没有显示于外,相对人无从知晓,这也使得法律对它做出评价有相当的难度。
由于动机隐藏于个人内心之中,他人无法窥知,在动机错误,构成法律行为的基本事实要素———“意思”已经存在,而且该意思与表示完全吻合,动机不过是该业已存在并表示于外的意思形成过程中的缘由而已。
如果将动机错误纳入法律保护范畴,则交易将陷入无边的肆意与不安,交易安全也难以维系。因此,为了保护相对人的信赖利益,维护交易安全,各国对于动机错误的法律保护大多持谨慎态度,一般不予保障。然而,例外仍然存在。德国民法典第119条第二款规定:“关于人的资格或物的性质的错误,交易上认为重要者,视为关于意思表示内容的错误。”对此,法律是允许表意人撤销的。同样,表意人和相对人在作出约定时共同据此为出发点并共同遵循的想法———主观行为基础出现的错误,德国民法典也进行了规定。我国台湾地区民法也有类似规定,这些都体现了现代立法对于意思表示之探究,已深入至动机环节,当然,这只是一种例外,原则上是将多数动机错误排除在法律规定之外的。
2.性质错误
2.1性质错误之概念:以法律意义上的性质为重点
2.2性质错误之法律效果
德国民法典119条规定:(1)在作出意思表示时,就意思表示的内容发生错误或根本无意作出包含这一内容的意思表示的人,如须认为表意人在知道事情的状况或合理的评价情况是不会作出该意思表示,则可以撤销该意思表示。(2)关于交易上认为重要的人的资格物的特性的错误,也是为关于意思表示的内容的错误。
由此可见,对于性质错误,德国法是允许表意人撤销的。对于性质错误的撤销,德国法有以下几点需要注意:(1)撤销的期间限制。德国法第121条规定,撤销必须“以没有过错性迟延之方式(即时)”为之。确定该期间要看撤销权利人何时可能以及在考虑到对方当事人要求立即作出说明的利益的情况下,何时可要求其作出决定并发出撤销表示。此期间的开始,以撤销权人发出含有撤销的意思表示为始,而无需要求送达相对人。
另外,德国民法典第121条第2款规定,无论撤销权人何时知道撤销理由,自意思表示发出后经过30年即不得撤销,此期间即为除斥期间,因此是没有延长、中止之说的。(2)撤销发出的对象及方式。德国民法典第121同时规定,撤销须向意思表示相对人为之,这就是说,撤销只能向相对人发出,向其他人发出的撤销是无效的。关于撤销的方式,德国民法典没有规定,因此可认为法律对撤销的形式没有特别要求,只要撤销权人在其表示中含有这种撤销意思即可。(3)撤销的法律效果。被撤销的法律行为视为自始无效。同时,撤销方必须赔偿相对方的信赖利益损失,此赔偿并非侵权责任,也非缔约过失责任,因此,无需以撤销权人有过错为前提。何为信赖利益损失此时应看做是撤销相对人的“消极利益损失”,亦即如果相对人相信了表意人的意思表示所产生的后果,为此而支出了费用、付出了劳动、耽误了其他订约机会,这些损失就可看做是信赖利益损失。这时还应注意的是,如果表意人发生性质错误,而相对人须向表意人指出此错误,如果相对人没有指出,反而恶意加以利用,表意人还可根据“诈欺”来撤销其意思表示,此时,表意人无需承担信赖利益损害赔偿。
3.主观行为基础瑕疵
3.1行为基础理论的提出
3.2主观行为基础错误
我国民法中没有关于“动机错误”理论的规定,与此相近的是《民法通则》第59条,《合同法》第54条,《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第71、72条关于“重大误解”和“显失公平”的规定。
《民通意见》第71条规定:“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的种类、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的,可以认定为重大误解。”这里的重大误解似乎与我们上面讨论的性质错误理论最为接近。然而,深入分析,绝非如此:首先,误解和错误本身就不是同义语,更何况在民法理论中,错误与意思表示、法律行为已经形成了一套完整的理论体系,被赋予了特殊或者说是特定的含义,因此,我们不能简单地将这里的重大误解理解为是性质错误的替代词。其次,从深层次讲,这里的重大误解所包含的并不仅仅是性质错误,它还包含了统一性错误,也即表示错误,如对对方当事人的错误认识。综上,《民通意见》第71条的重大误解并非动机错误理论中的性质错误,此条的规定与严谨的错误理论相比,显得过于混乱,使人们无法准确地理解与把握。
【关键词】租赁权；对抗效力；买卖不破租赁
租赁权对抗效力传统上一直被称为“买卖不破租赁”，指在租赁期间，出租人将租赁物出卖的，承租人对该租赁物的使用权不因买卖而受到影响，租赁合同对新的买受人继续有效。它是大陆法系国家普遍设立的以保护承租人利益为目的的一项制度，使租赁权基于承租人对租赁物的占有而产生对抗受让人的效力。我国《合同法》第229条对此制度规定为：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”可见条文之简约概括，与其他国家有限制性的规定亦大不相同，适用限制上最少。也正因为如此，司法实践中具体适用此条款时，有诸多问题需要进一步探讨与明晰。
一、“租赁物”范围问题
作为确立此制度的《德国民法典》规定：“买卖不破租赁”适用于住房的使用租赁（第566条第1款）、土地的使用租赁（第578条第1款）、住房以外的房屋使用租赁（第578第2款）、已登记船舶的使用租赁（第578a条）。[]通过条文可见，《德国民法典》规定的租赁权对抗效力在客体适用范围上甚广，可适用于所有房屋类型的使用租赁，土地使用租赁，和已登记的船舶使用租赁。但没有规定可适用于一般动产。瑞士、法国、日本、奥地利等国的民法基本上也是将买卖不破租赁原则适用于不动产租赁，法国民法更是将买卖不破租赁原则限制适用于经公证及定期不动产租赁。我国《合同法》第229条规定的租赁物没有区分动产与不动产而统一适用，是否妥当？
二、缺乏公示制度保护受让第三人权利
由于《合同法》第229条有关“买卖不破租赁”的规定确立了租赁权具有物权的特征，租赁权也应同其他物权一样须遵循诸如“物权法定”、“公示公信”的基本原则。承租人的租赁权既然可以对抗善意受让人，那么它也需公示，这是租赁权物权化的性质使然。
纵观其他大陆法系国家的立法，大都赋予了租赁权对抗力的公示机制。《日本民法典》第605条规定：不动产租赁实行登记后，对以后就该不动产取得物权者，亦发生效力。《法国民法典》第1743条规定：如果出租人出卖其出租物，买受人不得辞走已订立经公证或规定有确定日期的租赁契约的土地承租人、佃农或房屋继承人。公示方式主要有：登记、公证或者交付。
鉴于上文笔者建议租赁权对抗力应仅适用于不动产承租人，因而并不涉及到动产租赁的公示。《合同法》应对不动产租赁的公示制度进行明确规定。若未进行登记，只是签订了租赁合同，此时承租人便不可以对抗善意第三人。
三、租赁权对抗力的适用期间
《合同法》第229条规定：“在租赁期间”发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。租赁权的对抗力是在整个租赁期间都适用还是在一个具体的期间内适用，不同的人对此有理解偏差。相对于承租人而言，当然是自订立租赁合同，合同成立生效时起算更有利于其权益保护，但对于第三人而言则恰恰相反。因此，明确对抗制度发生效力的期间，具有重要意义。
按照通常的理解，租赁期间是指租赁合同成立生效到约定的租赁期限届满为止。《合同法》规定的“租赁期间”如果理解为整个租赁期间，租赁权都具有对抗力，对于第三人而言是明显不利的。首先，出租人与承租人只是签订了租赁合同，但是并没有转移占有，也未进行登记，该种情形下第三人无从知晓租赁物的权利状态进行受让，如果此时承租人即可对抗该第三人，则明显不公。其次，若理解为在租赁物交付承租人，承租人进行了实际占有后其便有对抗效力，那么此时，第三人该如何知道承租人的实际占有？对于租赁合同是否存在，租赁物是否被承租人占有，第三人根本无法得知也不可能预见。笔者认为在这种情况下，承租人可以依据占有保护请求权来主张权利，而不能用租赁权对抗力来对抗第三人，否则对第三人来说更加不利。
因此，《合同法》第229条对租赁权发生对抗力的期间笼统地使用“租赁期间”一词而未区分不同的情况是存在缺陷的，范围明显过于宽泛，其结果是导致租赁权“物权化”的范围扩大了。笔者认为，应具体规定为，在出租人与承租人进行租赁登记后，承租人才能基于租赁权而对第三人对抗。若未进行登记，只是签订了租赁合同或者是仅占有租赁物，并不能产生租赁权的对抗力。如此才更有利于保护第三人的利益，维护交易的安全和社会关系的稳定。
四、租赁权对抗力的法律效果问题
《合同法》229条规定了租赁权对抗力的法律效果，即：“不影响租赁合同的效力”，指“就受让人与承租人之间关系而言，租赁合同对受让人继续存在，即受让人取代了原出租人而与原承租人继续发生租赁关系，租赁合同转而存在于受让人与承租人之间。”国内学界通说持此观点。该项规定不仅不利于关系责任的判断，也会导致各方权利义务不明确，而且诸多问题得到不到有效解决。
其一，承租人向出租人交的押金如何处理。实践中可能出现的情形包括：一是原出租人与承租人之前约定须交付押金，但租赁物让与时承租人尚未交付的，第三受让人有权根据约定向承租人请求交付。若承租人之前已经交付的，受让人可以向原出租人请求转付。二是受让人已从原出租人或承租人处取得押金的，有向承租人返还的义务。三是继受人未从原出租人处转受押金的，是否负有向承租人返还的义务。这一问题一直以来争议很大。
理论及实务中有三种观点：一为现出租人返还主体说，二为押金实际占有人说，三为债务并存承担说。笔者认为第三种观点仅考虑了承租人的利益，但却对受让人极为不利，因此不支持此观点。而王泽鉴先生认为，出租人未将押金转交于受让人时，承租人究应向出租人或受让人请求返还，系利益衡量上之一项难题。目前实务上认为仅得向出租人请求，受让人不负返还义务实有相当依据。他的观点即为押金如果没有转付，承租人只能向原出租人主张，而不能向受让人主张。我国《合同法》对此问题没有明确，笔者认为有必要进行规范。
其二，受让人如不履行义务，原出租人是否承担连带责任。对于这一点，《德国民法典》第571条第2项和我国《大清民律草案》第682条都规定了出租人的保证责任。[]这一规定使出租人并不因租赁物所有权的转让而不再负任何义务，出租人不能因为将租赁物转手后就万事大吉，相反他应就受让人的选任对承租人负责。笔者认为如此做法是符合利益平衡原则的，在租赁权对抗力的法律效果这一问题上，不能简单的采纳概括的债务承担模式，使新出租人承担一切。相比较而言，德国的做法更可取，即并存的债务承担模式，租赁物转让后原出租人应就受让人不履行义务给承租人造成的损害承担连带赔偿责任。如此才更符合租赁合同的属性，进一步保护承租人利益。
综合以上针对不同问题的思考与分析，窃以为我国《合同法》对租赁权对抗效力这一制度的规定，疏漏之处明显。不仅条文数量较少，内容也过于简单粗糙笼统。对不足之处加以完善实为必要。
五、小结
租赁权对抗效力这一制度自产生以来，以其特有的功能在社会经济生活中发挥了重要作用，具有重要意义。但是由于法条规定不尽完善，尚存在许多缺陷之处，故本文对实践中较常遇见的问题进行一定的分析和探讨，并提出具体建议。以期今后的合同立法，能够重视这些问题，在平衡各方利益的基础上，提供解决机制，使租赁权对抗效力这一制度在保护交易安全，保护承租人利益，维护社会秩序与社会稳定等方面更具备实际意义，进一步发挥其应有之效用。
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