【副标题】兼论合同无效、撤销后的法律效果
【作者】许德风（北京大学法学院教授）
内容提要：对我国有重大影响的德国不当得利法并非完全总结于交易实践，而是法典化过程中人为创设的产物，是不同类型返还义务的集合而不具有体系性、整体性。从构成要件来看，“给付”概念内涵模糊，不能妥当处理多人关系不当得利，也不足以支撑起给付不当得利与非给付不当得利的区分。能够支撑起不当得利法独立性的，主要是不当得利法有关返还内容的规定及影响返还内容的得利丧失抗辩、强迫得利等制度。在解构传统不当得利法的基础上，应适应我国《民法典》的体系和实践需要，重构不当得利制度：将合同失败时给付不当得利制度理解为合同法的从属性规则，在确定返还义务的构成与范围时对自愿达成的合意予以关照；以给付不当得利及无因管理制度替代非给付不当得利中的求偿不当得利；独立对待多人关系不当得利并斟酌案件实际情况作出权衡判断；忽略“所有人—占有人”规则，或认为其与不当得利请求权构成竞合，允许当事人选择适用。
关键词：不当得利；得利丧失；物权性不当得利返还；多人关系不当得利；所有人—占有人规则
目次一、现代不当得利法系与罗马法仅有较弱关联二、不当得利法应区分为给付、非给付与多人关系三个类型三、得利丧失抗辩是跨越不当得利类型的一般规则四、物权性的不当得利返还请求权在破产程序中应予尊重五、所有人—占有人规则与不当得利返还六、中国不当得利法的体系设想
本文研究表明，不当得利法的久远历史在各国实证法上有或多或少的投射。德国法过于抽象概括，以致于要学者进一步分类阐释；英美法则过于零散细碎，要法律人在个案权衡的同时致力于体系整合。对于我国法而言，在《民法典》专节（第985条以下）规定不当得利制度的背景下，亟需构建更科学的不当得利法体系，以便在实践中更准确地适用。
一
现代不当得利法系与罗马法仅有较弱关联
正是在上述罗马法condictio制度和restitutio宗教理念这两大基石上，德国历史法学派、潘德克顿学派重构了不当得利制度。其中，萨维尼尝试将不当得利法一般化，提出了“财产转移”和“无法律原因”这两个构成不当得利的基本要素。潘德克顿学派则进一步提出了“给付”（有意识有目的地增加他人财产）概念。当然，因待处理的返还类型实在过于庞杂，“给付”概念仍不足以支撑起全部不当得利法，故《德国民法典》（第二草案）在第812条中将原来的“取得利益”调整为“通过给付或其它方式”，在实在法层面放弃了构建统一不当得利之诉的努力。
二
不当得利法应区分为给付、非给付与多人关系三个类型
在目前主流的“非统一说”之下，不当得利被区分为两大类型：给付不当得利和非给付不当得利。这当然是一个周延的分类：某种不当利益的取得，要么源于给付，要么非源于给付。在这一分类中，核心标准是“给付”：若存在给付，则只能由作出给付的一方向接受给付的一方主张不当得利的返还（典型的如合同撤销或无效之后的返还）；若无给付，则为非给付不当得利，受损人（权利人）可以直接向得利人请求返还。该规则的主要目的在于“不要不当扩张不当得利的债务人的范围，存在给付关系时，原则上应在给付关系当事人间进行返还”。本文尝试论证，在多人关系不当得利的一些情形中，给付概念并不足以帮助裁判者得出价值妥当的结论，因此打破给付与非给付的二分，将多人关系不当得利作为独立类型对待，会更有助于提醒裁判者审慎处理多人关系不当得利的返还问题。
（一）给付不当得利的大部分类型附属于合同法
给付不当得利的确立，使不当得利法从历史上原本与合同法无关，进入到与合同法有所重叠乃至冲突的状态。以《德国民法典》为例，按照学理的总结，给付不当得利主要包含以下几种情形：一是非债清偿不当得利，法条依据是第812条第1款第1句第1种情形，典型的例子如继承人误偿并不存在的遗产债；二是原因嗣后消失的不当得利，法条依据是第812条第1款第2句第1种情形，典型的例子如保险公司赔偿了受益人因标的物丢失而遭受的损失，但有关标的物嗣后被找到，或合同无效、撤销后的返还；三是目的不达的不当得利（condictiocausadatacausanonsecuta），法条依据是第812条第1款第2句第2种情形，典型的例子如A向B给予1万欧元，目的是让B娶自己的女儿，B收钱后与他人结婚；四是以设定无因管理费用支出之债为目的，但有关目的落空的给付，法条依据是第648、812条，典型的例子如G在邻居N离开期间为后者修理了损坏的屋瓦，G期待取得一项基于第683条所生的针对N的补偿请求权，但有关修理并不符合N的意愿和利益；五是合同违法无效后例外的返还，法条依据是第817条第1句。
充分认识到不当得利法的现代转变，认识到现代意义的给付不当得利规则早就失去了原本的意涵，已从罗马法意义上的各类返还之诉转化为合同法上的救济措施，有助于促使我们在确定返还事项时参考合同法中的各项政策和当事人在合同中的各项约定，另一方面也仍延续适用不当得利法的原理。换言之，若认为我国《民法典》第157条是独立的请求权基础，则会斩断失败合同返还制度与不当得利法的关联，使失败合同的返还事项无法借力不当得利法上有关返还效果尤其是得利丧失抗辩等方面的理论积累。就这一点而言，陈自强教授关于给付不当得利法“须吸取自契约法的价值判断”的观点值得赞同，但“无须仰赖不当得利法提供的养分”的观点，仍值得商榷。
（二）非给付不当得利的类型应进一步简化及细化
1.侵害他人权益不当得利与非侵害他人权益不当得利应区分对待
权益侵害不当得利主要指违反权利人意愿，通过得利人行为（M烧H的煤取暖）、第三人行为（M的邻居D帮M烧煤取暖，但误烧了H的煤）或者自然事件（H的煤因洪水被冲到M的土地上）导致的得利。可以发现，在这些类型中，得利人通过自身行为获利与得利人通过第三人、自然事件获利有重大差别。通过自身行为获利时，得利人有时会具有可责性（或恶意），与此相适应的返还范围也有必要作出相应安排：一方面，在行为人无权处分他人财产而获利时，行为人须返还全部得利，而不考虑其处分时因个人努力导致的有关财产的额外增值（如《德国民法典》第816条）；另一方面，在得利人因侵害他人权益而获益时，无权主张得利丧失抗辩，而在得利人通过第三人、自然事件获利时，只需返还现存利益。因此，将传统上的权益侵害不当得利区分为得利人侵害他人权益不当得利、因第三人行为不当得利、添附不当得利等类型更为合适。或许出于这样的考虑，日本学者将非给付不当得利进一步区分为“因受益人之行为而生者、因受害人之行为而生者、因第三人之行为而生者、因法律规定直接而生者及因事件的结果而生者等五种情形”，值得参考。
2.费用支出不当得利系未实施给付而通过自身行为引发的得利
费用支出不当得利与权益侵害不当得利接近，指作出财产牺牲而对他人之物或财产实施花费，导致他人受益。其与权益侵害不当得利的差别，主要在于该花费或牺牲是自愿作出的，其与无因管理的差别在于该“自愿”的牺牲是基于错误而作出的，行为人并无管理他人事务的意思。如行为人误以为邻居的羊属于自己所有而喂养（误信管理），又如房屋管理者H错误地为其雇主M的房屋烧了自己的煤。可以看出，费用支出不当得利的构成与因第三人行为发生非给付不当得利没有本质区别：后者是第三人的行为导致不当得利，前者是行为人自己在错误状态下的行为所导致的不当得利。这意味着若把那个“存在错误认识的行为人自己”理解为“第三人”，二者便无本质区别。
3.求偿不当得利可被其他制度替代
求偿不当得利并不应独立存在，或者即使单独对待，也应在给付不当得利而不是非给付不当得利（如德国学者认为应属于无因管理目的不能实现而产生的给付不当得利）的框架下处理。总体而言，求偿不当得利和“无因管理目的不能实现的给付不当得利”在实践中较为少见，几近可以忽略。实际上，学者针对求偿不当得利所举的例子也不无疑问，比如威灵教授（HansJosefWieling）认为，不符合本人明示或可推知意思的表现之一是有关债务已罹于时效，但这种情况下，本人本无清偿义务，谈何获利？另外诸如“不符合他人明示或可推知意思而清偿他人之债的求偿不当得利”在不当得利法上也很难有真正意义。对于没有此类历史包袱的我国法，可简单选择不予保护，对于应予保护的特殊案例，可作例外处理。对此，陈自强教授认为，可将支出及求偿不当得利看作事务管理法的组成部分，直接适用或准用有关无因管理的制度，值得赞同。
（三）多人关系不当得利应作为独立的不当得利类型对待
多人关系不当得利，指有关财产移转涉及三人或三人以上，在判断是否返还及如何返还时须结合交易的内容、各主体的得利与损失情况乃至主观状态加以判断的不当得利类型。实践中，较难确定的是“指示给付案型”（Anweisungsfllen）及“加工安装案型”（Verarbeitungsfllen/Einbaufllen）。在三人以上的多人关系不当得利中，有时候存在给付但并不遵循“给付不当得利优先”原则，而允许受损的一方基于非给付不当得利请求返还，即对于应否及如何返还，存在比“给付”或“无给付”更实质性的标准。因此，将多人关系不当得利与给付、非给付不当得利区别对待，有助于更好地处理相应利益权衡事项。
1.给付不当得利优先原则是价值权衡的结果
2.多人关系中指示无效或撤销时的不当得利返还常适用特殊规则
上述分析表明，在瑕疵指示的场合，被指示人究竟可否请求受领人返还，在教义学层面并无唯一确定的回答：按照教义学的推理，G可能会构成非给付不当得利，从而D有权要求G向自己返还；而若考虑G的信赖保护及避免G意外承受S的破产风险，则会得出D无权要求G返还的结论。也就是说，对于这类案件，“给付”概念、给付不当得利优先原则、类推表见代理等作法均不足以充分地导出在价值判断上妥当、均衡的结论。究其实质，对于此类安排，还是只能在D—S—G三方关系的基础上，考察交易的具体内容，通过价值权衡，如上述分析中G的信赖、D的地位、S与G之间的交易习惯、有关交易的外观等因素综合判断。实际上，在英国法上，通说便认为银行在支付被撤销的支票时，即使收款人是善意的，银行也可以追回款项。这也从侧面表明，将多人关系不当得利作为给付不当得利、非给付不当得利之外的独立类型看待更为合适。在这个意义上，多人关系不当得利制度所处理的核心问题是：权利人虽然与A存在给付关系，但可否不请求A而是请求无给付关系的受领人B返还。
3.给付关系排除非给付不当得利原则亦存在例外
类似的问题在虚构当事人的多人关系中体现得更为明显。在这些关系中，若在“给付”概念上叠加适用表见代理、冒名等制度，会让人迷失在概念丛林中，无所适从。例如，在一个德国法上的案例中，甲为贷款中介人，通过联络有借款和贷款需求的当事人获利。某日，甲向R虚构某地方市政X有借款需求，利率为年3.45%，一年后归还本息，借款总额1亿元。甲同时告知R，可将款项支付给自己，自己再拨付给X，R同意并转款。一年到期前三日，甲联系P，告知P：某地方市政X需要借款1.0345亿，年利率为3.45%，期限为60日，到期本息一并归还。P表示愿意放款，但坚持直接支付给X。甲遂冒用X的名义通知P：因X对R负有债务，请P直接向R支付相应款项。P遂向R支付了1.0345亿元。此后，甲挪用款项的行为败露，P欲请求R返还不当得利1.0345亿元。
总之，传统不当得利法中“非统一说”将不当得利区分为给付不当得利和非给付不当得利两大类型的做法，容易使人以为不当得利的类型划分是具有清晰边界的，但其实在这两种类型之间，还存在多人关系中有给付关系而按非给付不当得利处理或无给付关系但按给付不当得利处理的情形。
三
得利丧失抗辩是跨越不当得利类型的一般规则
得利丧失抗辩是指，在得利人不再保有利益的情况下，其可拒绝履行返还或赔偿相应价额的义务。该制度的内在原理是：若有关利益因外力嗣后灭失（如被盗或受毁损），或者有关利益在得利人经济计划之外被消耗而并未留存于整体财产之中（如因中大奖而参加此前无法负担的环球游轮旅行，后彩票公司发现颁奖错误），要求当事人返还反而会给得利人造成损失，有失公允。得利丧失制度的本质，在于保护善意得利人关于可使用支配有关利益的必要信赖。
得利丧失制度与错误制度有内在关联：在意思表示错误制度中，若错误一方行使撤销权，其固然可请求相对方返还，但一般应赔偿相对方因此所遭受的（信赖利益）损失。鉴于此，冯·图尔（AndreasvonTuhr）早在1907年就指出：为了维护意思自治，法律虽然应允许意思表示错误一方不受非真实意思的拘束，但也应保护撤销相对人的必要信赖，避免撤销相对人因返还而遭受额外损害。与此类似，在非债清偿（错误地以为自己负有清偿义务）中，固然应保护清偿人请求返还的权利，同样也应保护善意相对人的必要信赖，允许其仅在得利的范围内返还而不使其原有财产受损。
除了合同性质是否属于双务合同外，给付与非给付不当得利的分类也同样不足以作为判断得利丧失抗辩有无的依据。如前所述，在因自然事件而添附的非给付不当得利中，应允许得利人主张得利丧失抗辩（若同时满足得利丧失抗辩的其他要件），而在因侵害他人权益不当得利的情形下，得利人便无权主张得利丧失抗辩。更适于判断得利丧失抗辩构成与否的规则，是应依不当得利的不同类型（尤其区分不同的得利原因，如导致合同无效或撤销的不同具体事由）而分别讨论。另外，在讨论与得利丧失抗辩制度接近的强迫得利时（二者都涉及有关得利是否符合当事人的经济计划），核心标准也在于受领人是否选择接受有关利益，这在存在各方均承认其效力的双务合同时，往往更容易认定；而在合同无效、撤销时，因合同未必充分体现了当事人的意思，因此也要谨慎地结合合同无效、撤销的事由加以判断。
四
物权性的不当得利返还请求权在破产程序中应予尊重
我国法上，不当得利的返还请求权是债权请求权，由债权法调整（不当得利系“债的发生原因”之一）。比较而言，在英美法上，不当得利被定位为“救济”（remedy）形式，并无物权或债权的定性。在救济视角下，应根据有关不当得利所涉利益关系的性质而非不当得利“之债”的定性，权衡不当得利请求权人、返还义务人及其各自债权人的利益，综合确定不当得利请求权在破产程序中的处置。按照这种设计，不当得利的类型还可以进一步区分为受义务人破产程序影响的不当得利与不受义务人破产程序影响的不当得利。
救济进路更接近问题的本质，是更适合中国法的选择。在社会财富主要以物尤其是不动产形式存在的年代，（物权性的）占有回复请求权+（债权性的）不当得利返还请求权可以处理绝大多数不当获利的情形。而在社会财富更多以金钱（包括存款货币和现金货币）、证券乃至债权等形态存在和流转时，严格的物债区分规则在某些领域（如错误汇款）中便会捉襟见肘。对此，目前各国的解决方案在价值判断层面是一致的，即认为在汇款人误认收款人的情况下，不应由错误汇款人承担收款人的破产风险，而应允许汇款人不受收款人破产程序影响地请求返还。在教义学层面，我国有学者提出了因袭既有规范的物权性价值返还请求权、代偿取回权等解决方案（“物权延伸方案”），也有学者主张构建法定优先权、货币返还请求权、货币价值返还请求权（“法定请求权方案”），比较法上还存在衡平所有权/推定信托+不当得利返还的路径选择（“不当得利返还方案”）。
表面上看，“物权延伸方案”与“法定请求权方案”可以维护物债二分的体系，避免体系悖反，但其实让物权在物灭失或权属变动后仍然延续存在的物上代位、代偿取回等也都突破了以有体物为中心的传统物权制度。如物上代位理论需要一系列突破既有制度框架的拟制才能被有效论证：所有权指及于特定有体物的权利，在物毁损灭失时所有权自然就消灭，欲使已经“消灭”了的所有权及于代位物，或者需要拟制地认为所有权在原物灭失后的下一秒钟便转移到代位物上，或者需要拟制地认为原所有权人在其所有权消灭后的下一秒钟就新物（代位物）取得所有权。另外，除了物债中间形态的财富转移难以处理之外，既有的物债区分体系也不是完全清晰。以买卖合同为例，在物权变动无效时，权利人基于物上请求权（占有回复请求权）和不当得利请求权请求返还的标的与原因均相同，将两者作物与债的区分并无实益。可能除了单纯的体系、标签等意义外，并无其他价值。
物权性不当得利返还制度允许财产权人就被无权处分的财产追及地请求返还，且该返还请求权不受返还义务人破产的影响。欲实现该效果，须有关财产仍存在于债务人财产之中。对此，英美法上还在不当得利返还方案的基础上，构建了追踪（tracing）制度以界定债务人应返还的财产范围。如在LipkinGormanv.Karpnale案中，原告律师事务所的一名合伙人从原告客户的账户中偷钱，并在被告赌场赌博花掉了这笔钱。原告请求被告赌场返还。对此，上议院认为赌场应当返还，理由是被盗的钱属于原告律师事务所。法官认为，“在涉及盗窃钱款的诉讼中，原告受害者必须证明被小偷支付给被告的钱属于他自己，而且被告因此获得了不当得利并且仍然保有不当得利”。
还需要注意的是，在错误汇款的案件中，除了“债务人之债权人的期待无合理根据”这一考量因素外，有时候也需要保护善意受偿人（bonafidepayee）的利益，使其免于返还不当得利的义务。美国《不当得利法第三次重述》第67条便规定了这一制度。据此，善意的受偿人被看作是有关金钱的善意购买人（bonafidepurchaserofmoney）而有权保留相应的清偿，以便保护支付安排的确定性。在一个示例中，小偷抢劫银行后，以赃款支付了税款。按照善意受偿人规则，若税务机关不知道款项的赃款属性，则无需向银行返还这笔款项（若小偷将同样的500元赃款作为礼物赠与给朋友，则无论朋友是否知道这笔钱是偷来的，银行都有权要求朋友返还这笔钱）。
总之，由于《民法典》第985条以下有关不当得利的规定文义未作额外限制，将不当得利改造成兼具债权性返还和物权性返还的规则并非无根据的解释，也不会造成对既有体系的严重冲击。改造后，以不当得利返法处理错误汇款返还，并在特定情况下赋予错误汇款人优先地位，可使其免受收款人破产风险的影响。
五
所有人—占有人规则与不当得利返还
在上述背景下，认为我国《民法典》第460条的占有返还与第985条的不当得利返还构成请求权竞合，可由当事人根据案件情况自愿选择救济，更为妥当：其一，第460条前半句与第985条可选择适用，意味着占有人无论善意还是恶意，均应返还孳息。同时，在占有人为善意的情况下，必要时可通过得利丧失抗辩避免严重不公，即认为得利人对有关孳息的使用超出了其经济计划，进而构成得利丧失而无须返还（另外在返还时仍须扣除孳息收取人为此所支付的必要费用）。其二，不当得利法的介入，意味着恶意占有人也有机会要求返还其所支出的各类费用。在特定情形下，可认为行为人所支出的费用构成强迫得利，进而也无权请求返还。另外，德国法上的主流学说认为，在当事人之间存在合同或其他特殊法律关系时，合同撤销或无效之后的返还也不应适用所有人—占有人关系规则，而应依给付不当得利规则处理（即善意占有人取得的孳息也应返还）。总之，若可充分调动不当得利法中的得利丧失抗辩等制度，可消除因理论上缺乏对所有人—占有人关系的充分理解而产生的不确定性，简化请求权体系。
六
中国不当得利法的体系设想
第一，“给付”概念及“给付不当得利优先原则”不足以有效处理多人关系不当得利的返还问题。鉴于此，宜充分认识到多人关系不当得利的特殊性，将不当得利法区分为给付不当得利、非给付不当得利与多人关系不当得利三大类型。
第四，“不当得利之债”是容易产生误导的概念，代之以“返还义务”等概括性表述，使之包含物权性的返还义务，更能凸显不当得利制度在法律效果上的多样性，以便在失利人未作出信用授予的非自愿情况下，保护其不受得利人破产影响。
第五，我国《民法典》可忽略德国民法意义上的“所有人—占有人关系”制度而代之以不当得利制度。
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【环球首发】
1.劳动法对生产率、就业和失业及劳动收入份额的影响
——基于剑桥Leximetric数据库的新证据
[英]西蒙·迪肯[伊朗]卡梅利亚·普尔克曼尼（5）
【主题研讨：《民法典》合同编通则问题研究】
2.预约亦约：缔约协议的法解释论
韩世远（27）
3.合同违法无效规则中行为规范与权限规范的区分
——以《合同编通则解释》第18条为中心
易军（45）
4.不当得利法的体系重构
——兼论合同无效、撤销后的法律效果
许德风（64）
【理论前沿】
5.两种概括故意概念的区分与适用
——以《刑事审判参考》第1243号指导案例为切入点
汪雪城（83）
6.环境犯罪保护法益的再识别
戴小强（100）
7.行贿罪从重处罚情节的规范适用
——兼论个罪从重处罚情节的功能定位
姜涛（117）
8.我国行政诉讼继续确认判决论
查云飞（134）
9.商标混淆判断要件的功能定位及考察方法
许清（150）
10.“缠扰行为”刑法规制的域外实践和中国路径
姜敏（168）
【国际法研究】
11.国际投资法中的社会许可问题与中国因应
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12.中国知识产权法域外效力的理论阐释与实现进路
刘云开（201）
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