关键词:强制性规范/配置/公法/私法/接轨
内容提要:立法者在通过立法来完成公、私法的“接轨”任务时，应当妥当处理宪法与民法、行政法与民法、普通民法与特别民法、民事实体法与民事程序法以及民法典内部各种规范之间的关系，在整个法律体系内，通过部门法的合理分工与和谐互动来实现公、私法的“接轨”任务。其中，宪法中的规范和纯粹行政法的规范属于前置型的强制性规范，不宜安排到民法典内部，仍应保留在宪法和行政法之中；为实现特定公共政策目标的强制性规范属于外设型的强制性规范，应安排于民事特别法和行政法规当中，也不宜安排在民法典内部；为自治的私法行为设定最低法律要求的强制性规范以及铺设通往公法管道的强制性规范属于内设型的强制性规范，则应安排在民法典内部。
引言
公法与私法本有“楚河汉界”相隔，二者分庭抗礼，势不两立。但为了兼顾自治与管制的双重目标，在现代各国的立法中，公法与私法越来越呈相互交错和融合的态势。在“公法私法化”和“私法公法化”两股思潮的影响下，在世界范围内，从理论研究、立法实践到司法实践，都在探寻公、私法的“接轨”问题。
公法与私法的“接轨”是一项浩大、繁杂的系统工程，规范的设计与配置是这一工程中的核心技术，强制性规范则担当着“顶梁柱”的作用，规范设计和配置的技术含量，在很大程度上是靠强制性规范的合理配置来体现的。在这个意义上可以说，强制性规范的设计和配置与公、私法的“接轨”，在很大程度上是一个问题的两面。正是基于这一认识，通过对强制性规范的研究来探寻公法与私法“接轨”的可能途径，成为了本文选题的初衷和主要任务，全文从结构安排到论证的基本思路和线索，都始终围绕强制性规范与公、私法“接轨”的关系来展开。
本文旨在论证：在公法与私法“接轨”的宏大工程中，立法担当着最为重要的任务。立法者在通过立法来完成公、私法的“接轨”任务时，应当妥当处理宪法与民法、行政法与民法、普通民法与特别民法、民事实体法与民事程序法以及民法典内部各种规范之间的关系，在整个法律体系内，通过部门法的合理分工与和谐互动来实现公、私法的“接轨”任务。其中，宪法中的规范和纯粹行政法的规范属于前置型的强制性规范，不宜安排到民法典内部，仍应保留在宪法和行政法中；为实现特定公共政策目标的强制性规范属于外设型的强制性规范，应安排于民事特别法和行政法规当中，也不宜安排在民法典内部；为自治的私法行为设定最低法律要求的强制性规范以及铺设通往公法管道的强制性规范属于内设型的强制性规范，则应安排在民法典内部。只有这样，公法与私法方可在立法的层面完成“接轨”的任务。
一、前置型强制性规范（公法上的强制性规范与民法的关系）
前置型的强制性规范是指“前置”于民法的公法规范，包括作为民法规范立法基础和依据的宪法规范，[1]以及以民事关系为“基础”的行政管制规范。这类规范的设置所要解决的是，公法上的强制性规范如何与民法中的规范协调和配套的问题。调整私人关系的民法和调整国家与人民关系的公法，本来各有领域，规范原则与技术也大异其趣，当国家扩大对私领域的干预后，公私法之间的龃龉才日渐增加，此时公法的公共利益考量应该有原则上优先的地位，这一点，各国民法纵使不像荷兰新民法那样明文规定，实际运作起来也莫不如此。[2]因此，上述两种类型的公法规范就成为前置于民法的强制性规范。
（一）前置于民法的宪法规范
宪法是国家的根本大法，是所有部门法的立法基础和依据。我国宪法在“序言”中对此作出了明确宣示，[3]第5条第3款又进一步规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”民法作为部门法之一，尽管其规范的是人民之间的关系而有其特殊性（比如尽管宪法的位阶高于民法，债务人原则上仍不能对债权人主张其宪法上的权利），但这种规范领域的特殊性还不能引出民法本身不受宪法拘束的结论，不论民事立法者或民事司法者作为一个国家机关，或民法作为国家的法律，在不能抵触宪法规定这一点上，当然不存在任何特殊性，民法更不因其概念及制度有较高的技术性，而可以成为宪法秩序内的独立王国。[4]在这一点上，理论界和实务界均不存在较大争议。争议不大的还有另外一点，那就是，宪法上的所有规范（包括民事立法方面的规范）都是强制性规范，不允许任何人对其变通适用。
基于上述判断，宪法上关于民事立法方面的规定，就理所当然地成为了前置于民法的强制性规范。就我国宪法而言，这些规范主要包括：（1）关于民事立法权的规定（第62条第3项、第67条第2、3、4、7、8项、第89条第1项）；（2）关于经济体制和分配制度的规定（第6条、第7条、第8条、第11条、第15条）；（3）关于平等原则的规定（第33条第2款、第48条）；（4）关于公序良俗原则的规定（第53条）（5）关于权利义务对等、一致的规定（第33条第4款）；（6）关于尊重和保障人权的规定（第33条第3款）；（7）关于民事主体的规定（第16条、第17条、第18条、第33条第1款）；（8）关于财产权及其限制的规定（第9条、第10条、第12条、第13条）；（9）关于保护人身权的规定（第37条、第38条、第39条、第40条、第41条）；（10）关于身份权（亲属权）的规定（第49条）；（11）关于知识产权保护的间接规定（第20条、第22条、第35条、第47条）；（12）关于劳动者的权利和义务的规定（第42条、第43条、第44条、第45条）。
（二）前置于民法的行政法规范
1.公法与私法的“接轨”问题
现代社会的立法在兼顾“自治”与“管制”的目标下，公法与私法呈相互交错和融合的态势，已如前述。但这种“交错与融合”并非“融为一体”，而是在公、私法相对分立的前提下相互学习和借鉴，以彼之长，克己之短。从“诸法合一”到公、私法“分立”，再到公、私法的“交错与融合”是立法模式上的“否定之否定”，绝非又要回到“诸法合一”的老路上去。“分立”仍然是基础和根本，否则就没有“交错与融合”可言。正因为如此，现代国家的立法者亟需解决的一个立法技术上的重大难题便是公、私法如何成功地实现“接轨”的问题。这不仅涉及法律部门的分工与协作问题，更为重要的是，如何使以“自治”为导向的私法规范与以“管制”为目标的公法规范，能够在同一法律体制下的各部门法（不管是民法还是行政法）里和谐共处而不扞格，达致双方既可“各为其主”、“相互监督”，又能“齐头并进”的和谐状态。这当然包括宪法与民法的“接轨”问题，但由于宪法与民法具有“母子关系”，因而二者的“接轨”实质上是宪法规范的民事法化，是一项由“原则法”向“具体法”转化的作业，坦白讲，其技术难度不算太大。
难度大的是民法与行政法的“接轨”问题。民法和行政法虽以“兄弟”相称，但难分“长幼”，且天生“性格不合”，经常发生“瓜葛”。但在共同的目标面前，“兄弟俩”又时常能够“两肋插刀”，“团结互助”，显示出和谐的一面。苏永钦的如下论述为民法与行政法关系的上述“风貌”提供了极为有力的佐证。他认为：
“让平等主体间的民事规范，主要的或附带的承担辅助管制政策，在现代立法已经是常见的现象，这类民事规范一方面实现了私法的公平正义，另一方面也借私益实现的诱因，减轻国家管制的执行负担，提高管制的效率。明显管制取向的例子，美国反托拉斯法中让联合或独占行为的被害人有请求三倍损害赔偿的权利，最可以说明。与此相对的，民事立法者在建构市场交易机制时，有时也会考量到自治条件的不足，而引进国家行政管制或甚至刑事制裁，以加速自治条件的完善，公司法、保险法、著作权法等，都是这样的例子。但更多时候，立法者要处理的问题必须兼顾管制和自治，同时建立放任自治的财产权或交易秩序，以及长期的国家监督、引导机制，比如和财产权有关的土地管理法、城市房地产管理法、物业管理条例等，和交易有关的证券法、消费者权益保护法、反不正当竞争法等，在作这类立法时，立法者不能只从民事的角度出发，也不能只从行政管理的角度出发，两者各有其独立意义，不能偏废却又相互为用，立法者必须在同一部法律里把这两种规范作政策理念上和规范技术上的缝合。[8]
笔者认为，民法与行政法的“接轨”问题包含两个面向：“分立”和“接轨”，即首先要弄清“分立”，然后才有可能恰当地“接轨”。“分立”既是“接轨”的前提，也是另外一种形式的“接轨”。这里有必要提及公、私法的分立与融合所产生的“模糊区”问题。
2．公法与私法之间的“模糊区”
尽管人们对公、私法划分的所有标准都存在质疑，但是非常清楚的一点是，并非法律领域中的所有问题都是“公、私兼顾”的。无论依据何种标准，划分的结果中总有相当一部分是属于“纯粹”的私法的领域，也同样有相当一部分是属于“纯粹”的公法的领域，这可谓是公、私法划分结果中的两个极端。但在这两个极端之间，还存在着边界极不确定的“模糊区”，在这个“模糊区”里，既没有“纯粹”的公法问题，也没有“纯粹”的私法问题，对于这些问题的解决一般都需要“公、私兼顾”，甚或“双管齐下”。
3．行政法规的四种类型
4．前置于民法的行政法规范
将行政法规划分为上述四种类型的普遍意义在于两个方面：对于立法者，通过对公、私法“模糊区”中的五种类型的问题属性的认识和判断，分别将它们归入到四种不同类型的行政法规中予以规整，方可妥当安排私法规范与公法规范在各种不同类型的行政法规中的比例，协调“自治”与“管制”的各自界限和目标，最终完成公法与私法的“接轨”任务。对于裁判者而言，一方面，只有在分清四种不同类型的行政法规的基础上，才有可能更为准确地把握“自治”在不同领域中的底线以及“管制”在不同领域所追求的目标，至少在“立法精神”层面，可以为法官作出妥当的裁判提供指导。另一方面，分清不同类型的行政法规，将有助于法官厘清特别法与普通法的关系，为其找法提供更清晰的线索。但对于本文而言，其意义在于两个方面：一是为准确限定前置于民法的行政法规范究竟是何种类型的行政法规；二是为下文即将论述的“外接型强制性规范”奠定基础。
通过上文的分析可知，作为前置于民法的行政法规范，只能是第一种类型的行政法规范，即确定私法自治的公法（管制）底线的规范。其他类型的行政法规中的强制性规范，则属于下文将要论及的“外接型强制性规范”。
通过对民法和行政法规范的观察，可以发现，行政法是以法律行为为主线，分别从行为的主体、行为的客体（标的）和行为本身的性质三个方面，为私法自治设置底线的。换言之，前置于民法的行政法规范包括三种类型：一是限制法律行为主体的强制性规范，二是限制法律行为客体（标的）的强制性规范，三是基于法律行为的特定性质来对其设定限制的强制性规范。这三种类型的强制性规范可以从我国行政许可法第12条关于行政许可事项的范围的规定中看得很清楚。该条规定：
下列事项可以设定行政许可：
（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；
（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；
（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；
（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；
（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；
（六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。
在上述所列的六种事项中，第1项规定属于基于行为的特定性质而对其设定限制的强制性规范。第2项、第3项和第5项属于限制行为主体的强制性规范；第4项属于限制行为客体的强制性规范。第6项为“引致条款”[9]，需要根据其所实际引致的条款的具体规定，才能将其归入到上述三种中的某一种。
通过上文的分析可知，作为强制性规范，前置于民法的行政法规范之所以称之为“前置”，是因为这类强制性规范只是为私法自治设置了不可逾越的管制底线，它并没有“进入”民法内部，它只是作为国家利益和社会公共利益的守护者和代言人，站在民法的“门口”，告诉民法里面的人：这是我的“地盘”，是你们的“禁地”；你们如果想要进来就必须买“门票”（获得行政许可、批准）；对于擅闯“禁地”者，将处以公法上的处罚（行政责任和刑事责任）；但只要你们不擅闯“禁地”，随便你们干什么。
二、外接型强制性规范（特别民法与民法典的关系）
（一）特别民法与民法典的关系
民法有普通民法和特别民法之分，已如前述。依德国学者的看法，普通民法指称的是民法典，是指调整那些原则上每一个“市民”都可参与的法律关系，它是关系到全体人的法。[10]特别民法指称的是民事单行法，是指仅仅适用于特定的职业群体或者生活领域的私法。[11]按照启蒙时代法典化的思想，民法典应当在一个协调的、按抽象程度逐级划分的概念系统下，将民事领域中的全部法律完整、和谐地汇编而成的一部法典。然而，由于历史、逻辑（体系）和政策三个因素的影响，[12]民法法典化的上述理想目标并未真正实现。特别是由于公共政策考量的需要，以单行法的形式来制定贯彻和体现公共政策的民事法律，已经成为现代民事立法的一大趋势。尽管如此，民法典仍然是民法的基础，其他民事法律都建筑在民法典的概念和规则之上并且与之相互联系。[13]关于特别民法与民法典的关系，苏永钦作了极为恰当的描述：
由此可见，特别民法与民法典之间也需要考虑分工与合作的问题，强制性规范在二者之间的合理配置问题，亦复如此。正如前文所指出的，为了实现“自治”与“管制”双重目标，同时又尽可能维持已经延续一、二百年的“纯粹自治”民法的传统，保持其概念清晰、层次清楚并具有严格的逻辑性和体系性的“形式理性”优势，绝大多数的现代民事立法者作出的选择是，将实现“自治”目标的任务仍然主要交由作为“原则法”的民法典来完成；而实现“管制”目标的任务则主要通过制定民事单行法来完成。由此也就引出一系列问题：在特别民法中，基于公共政策考量而设置的强制性规范，是通过何种方式来考量特定的公共政策的？其所期望实现的政策目标又是什么？不妥当回答上述问题，不仅强制性规范问题本身还是一本“糊涂帐”，就连特别民法与普通民法划分的意义也会遭到质疑。笔者认为，上述问题可从对外设型强制性规范的分析中找到答案。
（二）外设型强制性规范的设置
通过上文的分析可知，外设型的强制性规范，是指立法者基于公共政策的考量，在民事特别法中设置的强制性规范。而所谓“外设”，是指这些强制性规范被安排在民法典之外。
外设型强制性规范问题之难点在于，作为其设立基础的公共政策，在法律上是一个内涵和外延均不确定的具有一般条款性质的法律概念。即使在现实生活中，这一概念也同样给人以“扑朔迷离”、“捉摸不透”的印象，民间广为流传的一句俗语：“政策像月亮，初一十五不一样”，从一个侧面反映了这一概念的易变性和不确定性。对于这样的问题，无论是立法者还是裁判者都不能逃避，类型化思考和利益衡量都是努力的方向，二者缺一不可。在立法面向，立法者决不可以通过“一个领域立一个法”，“摸着石头过河”，“立一个算一个”等方式来逃避这一棘手的问题。在解释面向，法官也决不可只看条文的字面意思，而无视条文背后的政策导向。由此看来，公共政策的概念尽管“扑朔迷离”，却是立法者和裁判者都不能回避的，如何考量，实在重要。
笔者认为，所谓公共政策的考量，其实涉及两个面向：管制和保护。立法者和裁判者首先需要弄清楚的问题是，该强制性规范背后的公共政策“管制”的对象是什么？“保护”的对象和目的何在？对这两个问题的回答，都必须以公共政策的类型化为前提。根据笔者的观察，若以保护对象为标准，可以将公共政策的归结为三类：第一类是通过“管制”当事人的行为来优先“保护”国家利益的政策；第二类是通过“管制”当事人的行为来优先“保护”社会公共利益的政策；第三类是通过“管制”一方当事人的行为来优先“保护”处于弱者地位的另一方当事人利益的政策。外设型的强制性规范就是扛着这“三面政策大旗”，“大摇大摆”地经由民事特别法进入到民法领域中的。
三、内设型强制性规范（民法典内部强制性规范与其他民法规范的关系）
（一）内设型强制性规范的类型
1．为自治的私法行为设定最低法律要求的强制性规范
内设型的强制性规范要解决的是民法典内部强制性规范与其他民法规范尤其是任意性规范的协调问题。此所谓“民法典”是指作为原则法的民法典而言的。[17]民法典以私法自治为出发点、目的和归宿，但这并不意味着，在民法典中所有的规范都是任意性规范。倘若如此，不仅私法自治的价值难以维系，就连自治行为本身也会因缺少最基本的土壤和根基，成为“空中楼阁”，民法领域必然秩序大乱，民事交往成为一盘散沙，甚至要回到远古时期的“自然状态”了。施瓦布曾经适切地指出：“私法自治概念不应被误解为有一个不受国家法律影响的领域，其中私人可以自设其权利。相反，法律行为自由系存在于一个由国家法律所给定的范围之内，并且国家予以实现，也即由国家向私人提供国家法律保护组织以供其使用。”[18]
2．铺设通往其他法律“管道”的强制性规范
苏永钦在其论著中指出，民法的法典化，从罗马帝国的国法大全开始，历经几千年，始终显示出其惊人的超越体制特质。
“事实上罗马法所发展出来的人法、物法和债法，从概念类型到基本规范，历经拜占庭式的统制经济、中古行会组织的手工业、乃至近代的国际贸易，重商主义和自由主义，在适用性上并无太大改变。继受罗马法而孕育于十九世纪的法国、德国和瑞士民法典，同样也在二十世纪出现的各种极端对立的社会体制下，成为民事立法的主要参考架构，从远东的日本、中国到近东的土耳其乃至南美的智利和非洲的伊索匹亚，从三十年代的苏联民法一直到九十年代的中共民法，以其文化、历史和体制差异之大，对照于民法内容差异之小，更是令人叹为观止。”[21]
而民法维持体制中立的奥秘，就在于民法立法技术上所体现出来的高度的“形式理性”——“正是民法这样高度精粹、技术性的语言，才有可能抽离于各种社会的生活条件和世界观，放之四海而皆准”。除了语言的压缩提炼和体例的对仗排比外，“形式理性”还对“保持民法和整个社会体制动线的流畅”作了精到的安排。换言之，“民法条文不仅在概念上抽离于具体社会的物质条件与精神状态，而且还要使这些抽象条文一旦适用于具体社会时，能和该社会其它部份的运作不至扞格。只有当民法和体制的其它部分不只是和平共存，而是相互包容，乃至出‘社’入‘资’，或出‘资’入‘社’，才可见其形式理性的精髓。”[22]要做到这一点，除了要妥当处理民法内部的规范设计和制度安排外，还必须在民法中铺设通往其他法律的“管道”。所铺设的“管道”有三条路线：一是通往民事特别法（已如前述），二是通往公法，三是通往民事程序法。因此，内设型强制性规范的第二种类型就是铺设通往其他法律“管道”的强制性规范。
（二）两种内设型强制性规范的具体安排
此类规范主要包括以下几种规范：（1）关于民法基本原则的规范（包括依诚实信用原则而产生的附随义务的规范）；（2）界定民事主体资格的规范（包括权利能力、行为能力、法人的设立条件等规范）；（3）关于法律行为成立和生效要件的规范；（4）关于权利基本结构的规范（如物权的种类和内容法定的规范）；（5）保障交易安全、保护第三人之信赖的规范（如善意取得）；（6）界定权利行使范围的规范（权限规范）；（7）关于权利保护期限的规范（如时效）；（8）关于亲权制度的规范；（9）关于监护制度的规范；（10）关于继承制度的规范（遗嘱和遗赠扶养协议除外）；（11）为裁判者提供的若干解释规则的规范（包括对法律本身的解释和对法律行为的解释）等等。需说明的一点是，以上类型都是不周延的列举。
2．铺设通往民事程序法“管道”的强制性规范
第二种情形是，民事立法者会把法院拉到民事关系中，作为补充的“形成者”，这是实体法为诉讼法中的形成决定提供法律基础，当然也应该放在民法里规定。例如，我国合同法第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”在这里，违约金的数额之高低，当事人已经在“自治”之后仍存纠纷，所以只有让法院介入进来，才能得到公平妥当的处理。让法官介入民事关系的形成，听起来似乎与自治原则迥不相侔，更不符合作为最终民事争议判断者的法官角色，但基于社会成本的考量，立法者如果在尊重自治的前提下，让法官去扮演这样的角色，有时还真找不到替代者。[27]在我国民法通则中也有许多这样的规定：第59条规定变更权和撤销权的规定；第108条关于裁决分期偿还债务或者判决强制偿还债务的规定；第134条关于法院享有民事处罚权和处罚方式的规定。
笔者认为，就民法中有关诉讼程序方面的规定来看，基本上都只涉及私人之间的利益关系，与国家利益和社会公共利益至少没有直接的关联。如果真要谈“前置”，将民法关于诉讼程序方面的规定说成“前置于”诉讼法的民法规范，可能还更妥贴一些。其实，无论谁“前置于”谁，都无关紧要，重要的是，上述规范与国家利益和公共利益无直接关联，无论如何，都不能将其归入到前置性强制性规范的类别当中。
四、我国民法中强制性规范的误置
（一）前置型强制性规范的误置
1.前置于民法的宪法规范的误置
国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。
国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。
国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。
类似的规范误置现象，还可见之于我国婚姻法第2条第3款“实行计划生育”的规定。计划生育是我国的基本国策，宪法作出这一规定，实属当然。婚姻法对其重复规定的可能意图有二：一是落实宪法的规定，二是将其作为婚姻法的一项基本原则（现有的婚姻法教科书也基本上都是这样写的）。仅仅重复规定，显然不能算“落实”，仅仅将其作为婚姻法的一项基本原则，也还不够，只有在婚姻法的具体条文得到贯彻和体现，才谈得上真正的“落实”。可是在婚姻法的51个条文中，只有第16条将这一原则转变为“夫妻双方都有实行计划生育的义务”。表面上看，将法律原则转化为当事人的“义务”，应该算得上“落实”了。但问题是，第16条在规定义务之后，根本没有附带规定违反该义务的法律后果，连“引致条款”都没有规定，这就使该条款失去了最起码的规范效果，其实质仍是对第2条第3款的变相重复。事实上，落实计划生育的基本国策，本来就不应当是婚姻法的任务，而应当是人口计划生育法的份内之事，婚姻法的立法者硬要把它拉进来，到头来只能落得个“吃力不讨好”的结果。
2.前置于民法的行政法规范的误置
前置于民法的行政法规范的误置现象，在我国的民事立法中表现得非常突出，首当其冲的依然是物权法。物权关系常常涉及社会公共利益，言其涉及国计民生，亦不为过。因此，在物权法中设置一些行政法规范，既不可避免，很多时候也是非常必要的。但无论如何，物权法终究是私法，而不是财产管理法，也不是财产政策法，其根本任务始终是调整物的归属和利用，其根本目的也始终是“定分止争”，而不是“除暴安良”。要使物权法既保持私法的本色，又能兼顾国家利益、社会公共利益和第三人的利益，立法者就必须在立法技术尤其是规范设置上下功夫。如果一遇到涉及公共利益的物权问题，就只有将行政法规范或刑法规范搬到物权法来这一种办法，那物权法不变成公法都不可能了。如果真有那么一天，法院行政庭的法官们可就忙开了，因为大多数人都拿着物权法去打行政官司了。
要使“自治”与“管制”兼顾，公法与私法协调，从立法技术上讲，就是要在适当的地方铺设好通往公法（行政法）的适当管道，既不要让物权法吞没行政法，也不要让行政法吞没物权法。然而，从我国物权法的规范配置来看，这一要求的实现还有相当的距离。呈现在我们面前的物权法，行政法规范之多，令人瞠目。限于篇幅，本文仅就“不动产登记”中误置的行政法规范作一分析。
不动产登记是物权公示公信原则的重要一环，对于确定不动产归属、维护交易安全都起着极为重要的作用。在物权法中对登记的问题作出规定不仅是可行的，也是必要的。物权法在第二章专设一节（第一节）共14个条文对“不动产登记”进行规定。
然而，在这14个条文中，属于纯粹行政法规范的条文就有第11条、第12条、第13条，第18条、第19条、第21条、第22条共7个条文，占据了登记制度的半壁江山。如果将这7个条文从物权法中删去，交由国家制定的一部统一的《不动产登记法》来规定，那我国物权法关于登记制度的规定就显得近乎完美了，因为其余的7个条文已经为物权法铺设了通往行政法的管道。其中，第9条是关于登记效力的规定，在该条的末尾通过“但法律另有规定的除外”这一“引致条款”，铺设了通往其他“法律”的管道，第10条第2款是关于登记的范围、登记机构和登记办法的规定，设置的管道是通往“法律、行政法规”，第15条前段是关于不动产物权合同效力的规定，设置的管道是通往其他“法律”。
（二）外设型强制性规范的误置
（三）内设型强制性规范的误置
结论：公、私法“接轨”的立法途径与规范配置技术
长期以来，法学理论在学术领域的地位一直极为尴尬：作为主要关心规范判断问题的学科，因其难以具备自然科学所要求的客观性，而经常被排除在科学领域之外；倘若承认它只是一门应用技术，似乎又有损其学术品位。[32]然而，即便“法学是一门科学”这一命题可以成立，其科学性也主要是通过规范设计和配置的技术性才能体现出来，伦理基础、价值判断和政策考量等因素尽管在立法、司法和法学研究中占据支配地位，但这些因素不仅不能为论证法学的科学性提供有力的支持，甚至成为反对者攻击的强有力武器。更为重要的是，上述因素本身如欲在民法中得到更好的贯彻和体现，也需要仰赖规范设计和配置的合理性和技术性。因此，在这个意义上可以说，规范设计和配置的技术含量成了支撑法学的科学性的主要支柱。
本文的研究表明，强制性规范“进入”民法领域的三种方式实质上就是通过立法完成公、私法“接轨”的三种途径。规范设计和配置技术的合理运用，则是实现这一目的基础和关键。通过本文的研究，可以得出如下结论：
首先，前置型的强制性规范包括两种，前置于民法的宪法规范要解决的是宪法与民法的“接轨”问题：通过赋予立法机关民事立法权，将宪法中关于民事方面的原则性规范，通过立法的方式转化为具体的民法规范，完成宪法与民法的“接轨”任务。前置于民法的行政法规范所要解决的是行政法与民法的“接轨”问题，但由于民法与行政法之间存在“模糊区”，而“模糊区”里的问题属性和模糊程度各不相同，导致调整“模糊区”的行政法规具有不同的法律属性，只有分清行政法规的不同性质，行政法与民法的“接轨”问题才能得到妥善解决。因此，行政法与民法的“接轨”技术含量高、难度大，是公、私法“接轨”工程中的重点和难点。
再次，内设型强制性规范要解决的是民法典内部强制性规范与其他民法规范尤其是任意性规范的协调问题。这类强制性规范主要包括两类：一是为自治的私法行为设定最低法律要求的强制性规范，二是铺设通往其他法律“管道”的强制性规范。这两类强制性规范的妥当配置是实现公、私法“接轨”的关键。尤其是后者所铺设的分别通往民事特别法、公法和民事程序法的三条“管道”，将直接决定公法与私法的“接轨”能否成功。
最后，由于我国的立法者未能妥当处理上述关系，导致我国的民事立法出现了许多“误置”现象，不仅打破了民法体系的内部和谐，也使各部门法之间、普通民法与特别民法之间、民事实体法与民事程序法之间出现了重复立法、规范冲突等现象。不对这些“误置”及时纠正，公、私法的“接轨”无法真正实现，同时也必然会给司法实践带来法律适用上的困难。
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注释:
[1]关于宪法是否属于公法以及宪法与民法的关系问题，学术界存在不同看法。本文主张宪法是公法，同时认为民法是宪法的下位法，应当受到宪法的拘束。这本属于本文立论的前提性问题。但为了确保论文的流畅性，笔者已单独撰文论证。
[2]苏永钦：《民法典的时代意义》上，
[3]《宪法》在《序言》的最后一段写道：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”
[4]苏永钦：《民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起》，
[5][德]卡尔·拉伦茨：《.法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第217页；梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第231页；杨仁寿:《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第171页。
[6][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译,商务印书馆2003年版，第218页。
[7]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第48页。
[8]苏永钦：《民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起》，
[9]引致条款又称引致规范，是指本身没有独立的规范内涵，甚至不具有解释规则的意义，单纯引致到某一具体规范，法官需要从所引致的具体规范的目的去确定其效果的法律条款。参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第35页。
[10][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第.9页。
[11][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第16页。
[12][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第18页。
[13][德]迪特尔?施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第20页。
[14]苏永钦：《民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起》，
[15]如我国《未成年人保护法》第10条就是一个以实现保护未成年人这一公共政策为目的的外设型强制性规范，该条第1款规定：“父母或者其他监护人应当创造良好、和睦的家庭环境，依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务。”违反此条规定的法律后果规定在第53条。根据该条规定，父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益，经教育不改的，其法律后果只是监护资格被撤销和继续负担抚养费。即只需民事法律后果，而不用承担行政责任和刑事责任。
[16]我国《行政许可法》第81条规定：“公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”从该条中的“并”字可以看出，违反者是一定要承担行政责任的。
[18][德]迪特尔?施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第298页。
[19][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第42页。
[20]苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第4页。
[21]苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第4页。
[22]苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第4页。
[23]苏永钦：《民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起》，
[24]温德沙伊德（Windscheid）在十九世纪中期提出请求权的理论，把罗马法的诉权转换为实体法上的权利，使得绝对的支配权、人格权和相对的债权，都可以衍生出工具性的请求权，德国民法典就建构了相当完整的请求权体系。人们可以为实体的请求，也可以为诉讼上的请求，两者基本上是独立的。
[25]苏永钦：《民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起》，
[26]罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年版，第.377页。
[27]苏永钦：《民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起》，
[28][德]帕夫洛夫斯基：《德国民法总论，1987年版，第10页。转引自[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第8页。
[29][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第8页。
[30]早在《物权法》草案阶段，就有人对的第1条“立法目的”的意义提出了质疑。参见朱庆育：《物权立法与法律理论》，《中外法学》2006年第1期。
[31]苏永钦：《民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起》，
[32]朱庆育：《意思表示解释理论——精神科学视域中的法律推理理论》，中国政法大学出版社2004年版，第2页。