关于杨某涉嫌挪用资金罪一案的法律意见（审查起诉阶段）
（2016）德刑字第【38】号
XX区人民检察院：
杨某涉嫌挪用资金罪一案目前在贵院审查起诉阶段。受被告人本人委托和律所指派，本律师担任审查起诉阶段辩护人，履行辩护职责。贵院公诉部门在之前的审查起诉中依法履行法律监督职责，将该案退回公安机关补充侦查，请允许我们代表被告人家属，向炎炎夏日辛勤工作在办案一线，肩负法律监督重担的国家公诉人致以诚挚的敬意和感谢！
一、关于本案定性
公安机关认定杨某构成挪用资金罪。本罪客观方面要求嫌疑人利用职务便利，将本单位的资金挪为个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月不还或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动，或者进行非法活动。主观方面要求行为人明知是单位资金仍挪作他用，损害了单位财产的占有权、使用权和安全性。但纵观全案现有证据材料，认定构成挪用资金罪存在较大疑问。
（一）客观方面
1.杨某是否有职务便利？其既不管理公司的财产，也不保管约定的账户，更不按规定定期对账、检查财务收支情况。如果说有职务便利，从案卷反映就是能够以总经理的身份安排会计汇款的便利，而这并非挪用资金罪所说的便利。
2.犯罪对象是否存在：公安机关认定的920万元是否挪用资金罪意义上的钱？
第一，920万元是否公司的钱？
案件材料反映，XX公司系2013年3月成立，唐某、丁某、杨某系股东，经营范围为园林绿化工程施工、花卉苗木种植、销售，不具备工程施工的资质。同时，公司多年来一直税务零申报，实际为空壳公司，工商登记的经营业务基本没做，更不用说建设工程的业务。此外，很多涉案资金都发生于公司成立之前，无论如何都难以和该公司扯上关系。因此，公司账面上没有这920万元，如何能确认为公司的资产？
第二，如果不是公司的钱，能否视为在公司保管的钱？
如果是个人财产在公司保管，公司是否有权保管本属于杨某的钱？是否有权保管本属于大股东唐某个人的钱？退一步说，如果上述资金从法律上能够认定大股东唐某个人投资所产生的收益，应由唐某本人民事起诉杨某，追讨债务。
第三，杨某是否有权占有、使用上述钱款？
退一步说，杨某作为公司的股东和总经理，特别是公司本身业务很少，收益甚微，主要靠杨某全面负责的挂靠承接工程的收入。假如从法律上能够将该收入视为公司的收入，按照杨某的贡献和实际作用，其个人实际占用的资金应作为工作报酬看待。
3.挪用的手段、用途如何确定？
本案杨某是否采取什么理由、名义来使用上述钱款？如果认定以工程开支名义，那么公然安排会计转账，是否符合私自挪用的特征？此外，所谓被挪的资金用在什么地方，被告人一直辩称均用于工程开支，且自己还垫付不少资金，在无法反驳的情况下，如何确定资金是挪作私用？
（二）主观方面
杨某始终辩称，其多年来一直是与唐某个人合伙做工程，后来唐提议在X市成立XX公司开始做园林种植、销售、绿化工程，让杨做股东，但杨还是继续做之前的施工工程。由此来看，杨某主观上始终认为是其与唐某个人合伙做生意并共担风险、共分利润。2013年以后成立的XX公司只是唐某想扩大业务范围，但实际也未作业务的空壳公司。杨某主观上从未想从某公司账面上挪用资金，缺乏挪用资金罪的主观故意要件。
二、关于本案事实
公安机关依据司法鉴定报告认定杨某挪用XX公司的资金数额达920万余元。辩护人认为，存在以下问题：
从项目本身看，私人挂靠承接的工程认作公司的工程；
从资金保管权限看，杨某有权安排、保管的资金认作已经挪用的资金；
从资金是否使用看，部分明显已经用于工程开支的资金认作杨某还占用的资金；
从资金性质看，部分明显的私人借款还款认作公司的资金；
从资金用途看，已有实际工程开支的资金去向认作杨某个人使用的资金；
从扣减项目看，部分应当扣减的资金未予扣减；
从工程归属看，部分杨某个人承接的工程认作公司的工程。
三、关于在案证据
2.证据缺失严重，无法实现证据链闭合。相当多的认定事实中，对于资金为何借用，作何用途，为公为私等关键事实，缺乏关键证人的证言、转账凭证、收据等证实，无法确定资金的来龙去脉，进而无法认定资金是否使用以及使用的性质。
3.无法围绕挪用罪构成要件组织证据，证据体系无法形成。对证据的取证尝浅辄止，不充分、不完整，每一笔事实均难以确定符合该罪证据体系的要求。
5.司法鉴定报告存在诸多硬伤，不能作为定案依据。
报告依照王某、高某、张某、徐某、杨某等人在园林、绿化、乡镇工程、道路工程中账面、其他个人汇入、业主汇入等项目下的资金进项，减掉已确定的资金支付，得出杨某挪用920万余元的结论。经辩护人逐一核对该920万余元的组成，发现问题如下：
一是对同一笔款项，在不同的人员项下重复计算；二是明显是个人借款的错计为公司资金；三是明显用于工程开支的计入数额；四是缺乏定罪证据的经济纠纷涉及资金计入数额；五是部分款项缺乏必要的证据支持；六是资金去向不明的计入数额；七是遗漏部分应予扣减的款项；八是基础材料不全，鉴定科学性、合理性存在问题。
四、本案与经济纠纷界限
五、法律意见
1.现有事实无法确认为挪用资金的事实；
2.在案证据无法达到确实、充分的证明标准，不能支持挪用资金的犯罪事实认定；
3.司法鉴定报告不符合刑诉法及司法解释对鉴定意见的要求，恳请检察机关进一步核实、调查鉴定的过程、方法、结果，审查其科学性、合理性；如审查后发现仍不符合法定要求，建议依法排除该份证据；
4.鉴于以上情形，建议对案件做不起诉处理。
以上意见，系现有掌握的情况基础上作出，如若案件证据发生根本性变化则需再作评判。意见不当之处，还请国家公诉人谅解。希望检察机关能够审慎检视本案的事实、证据和诸多问题疑点，保障被告人合法权益，给被告人及其家庭一个公正的处遇。
李煜律师
2017年6月16日
附：
1.对本案司法会计鉴定报告书的质证意见（附表格）【篇幅较长，另文】
2.调查取证申请书
关于对被告人杨某涉嫌挪用资金案调查取证的申请书（审查起诉阶段）
（2017）德刑调申字第【38】号
xx区人民检察院公诉科：
申请人李煜，系涉嫌挪用资金罪一案被告人杨某的辩护人，北京德恒（合肥）律师事务所律师。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第41条第1款的规定，结合本案事实、证据以及会见时被告人供述，辩护人依法申请人民检察院对以下证据材料收集、调取。
2．调取杨某2008年开始至2013年期间所做工程中资金往来的材料。目的：查清这期间资金性质、用途。理由：据杨某本人称，其与唐某从2008年开始到2013年公司成立期间，一起承接工程，故公安机关将涉案资金均认作公司成立之后公司的资金与事实不符。
3．调取杨某某证言。目的：扣减杨某挪用资金的数额。理由：在案鉴定报告中对于工程中需要扣减的部分只扣除公司会计记账、某工程垫资和潘某4万元。据杨某本人称，其父亲杨某某的民工工资、工程款等均未与唐某结算，某公司出具的说明也证实未与杨某某结算完毕。
4.复核鉴定人。目的：鉴定报告能否作为定案依据。理由：本案鉴定意见基础材料严重缺失、鉴定机构自己发现的诸多问题未予解释和说明、鉴定的过程和方法科学性、关联性存在疑问。
5.调取杨某退股的材料。目的：案件罪与非罪的区别。理由：杨某称，其于2015年与某公司法定代表人唐某签订退股协议，双方对杨某之前在公司的经济纠纷已做了结，故退股事实的认定关系到案件的定性。
7.调取杨某与涉案人员资金往来情况。目的：查清资金往来的性质及用途。理由：杨某与王某、张某、唐某及其他数人在长期工程施工中反复、多次发生资金往来，与工程的垫资、工程款的收支情况掺杂在一起。若无法查清上述人员之间资金往来的性质及资金的用途，就无法正确认定杨某实际使用公司的资金的数额、性质及最终用途。