在社会主义市场经济建设时期,我们需要什么样的法律?这不仅是法律工作者的内省自问,更是社会大众的期待与疑问。由于特殊的历史原因,我们的法制建设起步较晚,在市场经济大潮之下,尚处于襁褓幼年。在这一特殊历史背景下,如何“培育”我们的法律,使其更适应市场经济建设的需要,成为一个亟待解决的问题。
针对上述问题,法学界乃至社会各界形成了一股“市场经济就是法制经济”的思潮,主张运用国家强制力率先建立完备的现代化法律体系,以保证市场经济的顺利发展。而为了建立现代化的法律体系,需要我们移植“更为发达的国家”的法律体系。
改革开放以来,迅猛发展的经济,对法制体系的建设提出了急迫要求。然而,特殊的历史原因导致我们的法制体系构建及不充分,远远不能适应社会主义市场经济建设的要求。与此同时,我们法学学科的建设也百废待兴,很难迅速地为新法制体系的构建提供全面的指导方案。在这种情况下,大概只能“摸着石头过河”。
正是在这样的背景之下,“市场经济就是法制经济”的论调应运而生。
本书的第一编多角度集中反思了上述论调。在《变法、法治及本土资源》一文中,作者对这种“强调政府运用强制力规制经济和社会的法制建设”的模式提出了批评,并提出了自己试图论证的命题:“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源,注重中国法律文化的传统和实际。”而这里的“本土资源”并不仅仅是卷帙浩繁的历史规章典籍,更重要的“是要从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。”这其中既有过去的习俗习惯,更有在市场经济建设过程中形成的新习惯与新传统。这就打破了“法律移植”中潜在的法律“放之四海而皆准”,更强调知识的“地方性”。强调适合一国的法律是符合该国具体社会生活实践的,并不是一套毫无背景的抽象原则与逻辑。
在《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》一文中,作者通过对文艺作品的分析,形象地解析了国家制定法与地方传统习惯之间的张力,深化了对上述问题的理解。
接下来的《法律规避和法律多元》和《再论法律规避》两文,从一元的国家制定法和多元的纠纷解决机制之间的张力出发,谈到了“私了”这一在中国社会普遍存在的法律规避现象。与许多学者断言要根除这种“私了”不同,本书作者从法律多元主义的角度出发,适度地肯定了法律规避的合理性。法律规避,作为一种解决纠纷、维持秩序的选择,是一种超越国家制定法范围的“民间法”,反映了法律多元现象的存在。“法律人类学家指出,在每个社会中都有一些组成该社会所必要的次群体(subgroups),如家庭、宗族、社区、和政治联盟这样一些社会单元。在长期的社会生活中,每一次群体中都形成了一定的带有强制性的规范或‘类法律’,并具有自身的特点。
这就又回到了上文的中心论点:适应社会主义市场经济法制体系的建立,一定要尊重并借鉴中国的本土资源,包括这种以法律规避为表现形式的民间纠纷解决规范。
第二编集中讨论了作者在某些司法问题上的研究心得。包括《论法律活动的专门化》中对法律活动专业化的期许;《关于抗辩制改革》中从法理原则和社会成本等角度出发,对实行“抗辩制”提出了自己的理解和反思;最后一篇《<秋季打官司>的官司、邱氏鼠药案和言论自由》,作者从科斯的“权利冲突”观点出发,分析了两起典型案件背后的权利冲突和配置,以及由此带来的社会成本问题。
第三编主要是作者对法学研究的鞭策与期待。法学研究在中国尚属一片新耕地,学术传统不强,很多学术规范尚未建立,作者针对这一现象,提出了一定的反思。并且鞭策法学研究者,不要囿于法学研究的局限,应该在充分吸收其他学科研究成果的基础之上,构建规范化的法学学术传统,并推动学术的本土化。
在这一意义上,法律是一种地方性“知识”。在《后现代思潮与中国法学和法制》一文中,尽管作者否认中国法学界本土化的努力主要是后现代思潮影响的产物,但不可否认作者把此文选在《法治及其本土资源》是有其用意的:“他们(指后现代主义者)指出现代主义之虚妄,至少让人们不盲从,不将一个社会的完善建立在某一个基础或本质问题上或某几个理论原则的基础上,它使人们理解社会的复杂性,理解人的理性的有限性。”这种说辞是否为作者的观点提供了哲学注脚,不能不引起人们的遐思。
正是社会的复杂性和法律适用的具体性,我们很难仅仅依靠“法律移植”就能解决市场经济建设过程中出现的一切具体问题。
古话讲:“橘生淮南则为橘,淮北则为枳。”法律的适用过程绝非立法机关公布立法、司法机关执行立法的简单单线条过程。法律的适用是一个消化、发酵乃至变异的过程,不尊重“本土资源”,很有可能造成难以想象的适用困难。