【胡东迁律师】浙江腾智律师事务所主任、高级合伙人，西南政法大学法律硕士，中国政法大学博士研究生，现任杭州市律师协会刑诉法专业委员会主任、浙江省律师协会刑事专业委员会副主任、浙江工业大学法学院客座教授，先后曾获“杭州市优秀刑事辩护律师”、“浙江省律师事业突出贡献奖”荣誉称号。
【摘要】2011年年初，浙江省医疗卫生系统开始了一场打击“医药回扣”的反腐风暴，其中最引人注目的要属浙二医院副院长徐某某的受贿案。辩护律师从法理、人情、社情等几个角度着手，列举了大量“礼尚往来”的事实，成功说服了检察机关将9万元礼尚往来款从受贿金额中扣除，但辩护律师并不仅仅把目光聚焦在受贿金额上，还将辩护重点放在被告人的从轻量刑情节上，以便为被告人争取从轻处罚及监外执行。这样一份有理有据、而且入情入理的辩护意见，最终被司法机关采纳。
一、案件简介
2011年年初，在浙江省医疗卫生系统掀起了一场打击“医药回扣”的反腐风暴。单就在省会城市杭州，就有多家大医院被查，先后共有八名医生及领导被检察机关拘捕。其中，级别最高的是：浙二医院的副院长徐某某。此事在医药界引起了巨大的震动。
被告人徐某某，男，案发前任浙二医院分管医疗的副院长、浙江大学急诊医学研究生学位点负责人、浙江省医学重点学科——急诊医学学科带头人，同时还兼任中华医学会急诊医学分会副主任委员、浙江省医学会急诊医学分会主任委员、康复医学会脊柱脊髓损伤专业主任委员、浙江省医院管理学会病历质控主任委员、中华急诊医学杂志社副社长等职。其因工作成绩突出，曾多次受到省及中央有关部门的表彰，获得了许多荣誉。是我省著名急诊医学专家，而且在全国医学界也有很高的地位。2011年6月29日，徐某某因涉嫌受贿罪，被杭州市西湖区人民检察院实行刑事拘留，7月12日被逮捕。
《起诉意见书》指控：徐某某在担任浙二医院医务科科长、副院长兼药事委员会主任、副主任期间，利用负责浙二医院药品采购、使用监管等职务便利，于2003年春节至2011年3、4月间，多次收受个体医药代理经销商周某某、张某、姜某、付某某为感谢其在业务上的关照和帮助所送的“好处费”共计折合人民币86.5万余元。
胡东迁律师受徐某某亲属的委托，担任徐某某被控“受贿罪”一案审查起诉及一审阶段的辩护人。接受委托后，胡东迁律师和助手姚杰律师立即投入了会见、阅卷、调查等辩护工作，在审查起诉阶段向本案的审查起诉机关上城区人民检察院提出了《律师意见书》，为其进行辩护并争取取保候审。案件进入一审阶段后，胡律师又再接再厉为其辩护争取从轻处罚，并请求法庭准予其保外就医、监外执行。最后，被告人徐某某被一审法院从轻判处有期徒刑十年，并准予监外执行。案件的辩护工作，取得了完满成功。
二、争议焦点
1.认定徐某某受贿的86万余元中，有十几万元属于人情上的“礼尚往来”，是否应从受贿数额中扣除？
2.徐某某具有多个法定或酌定从轻量刑情节，依法应予以从轻处罚;
3.鉴于徐某某患有严重疾病是否具有服刑能力？是否应准予其监外执行？
三、律师意见书及辩护意见
审查起诉阶段《律师意见书》主体部分
（一）起诉意见书认定徐某某受贿数额为865158.04元不当，应予以纠正
1.和姜某之间的礼尚往来
在案证据材料表明，犯罪嫌疑人徐某某与姜某于1995年相识，自2006年开始，相互之间就有人情往来，互赠礼金、礼卡等行为。例如：2006年春节到2008年春节，姜某每年春节都给徐某某拜年并送上2000元的超市卡；2009年春节，姜某给徐某某拜年，送了5000元的购物卡；2009年7月，徐某某母亲病逝，姜某送了5001元的白包；2010年春节，姜某给徐某某送了10000元人民币拜年。而徐某某在此期间也陆续多次回赠了礼金、礼卡或礼物。2006年姜某结婚，徐某某送了1万元的红包；2008年姜某的老婆生女儿，徐某某送了1万元的红包；2008年，徐某某出国考察回来，送给姜某一支万宝龙的水笔，价值人民币3000多元。2009年6月姜某的女儿周岁，徐某某送了5000元超市卡。2010年6月，姜某的儿子生病，徐某某送了1万元慰问金。这些情况在姜某的口供中都有提及。除此之外，徐某某的老婆还给姜某的小孩买过金器。上述礼尚往来的情况，犯罪嫌疑人徐某某的供述与行贿人姜某的证词可以相互印证，足以认定。故辩护人认为，在认定徐某某收受姜某的贿赂数额时，应将上述合计为3.8万元从徐某某的受贿数额中予以扣除。
2.和张某之间的礼尚往来
1987年，张某在读本科期间，到浙二医院骨科实习时，就与犯罪嫌疑人徐某某相识。1994年，张某读研究生，在浙二医院实习期间，徐某某又是张某的导师。两人之间属于师生关系，且感情甚深，且互有人情往来。根据行贿人张某的供述，其于2003年开始，每年都给徐某某拜年并送超市卡；2008年-2009年间，徐某某的儿子在澳大利亚留学，张某送给徐某某3万澳元；2009年上半年，徐某某的母亲病危，张某送了2万元慰问金；同年7月，徐某某母亲病逝，张某送了2000元白包。而根据徐某某向辩护人陈述，其也多次赠送礼物、礼卡给张某。其于2008年出国考察回来，送给张某一支万宝龙的钢笔，价值1.1万元人民币；从07年开始，张某来拜年，徐某某总会给张某的女儿2000元超市卡红包，据徐某某的回忆，至少有3次；2009年，张某的女儿考上学军中学，徐某某送了她5000元消费卡以资奖励；2010年上半年，徐某某将自己的神龙富康车（车牌浙A38850，当时评估价格3万元，带保险）无偿送给张某的公司使用。辩护人认为，上述累计5.2万余元，应当从徐某某收受张某的贿赂数额中予以扣除。
3.与周某某之间的礼尚往来
根据周某某的供述，其于2008年至2011年间，一共送给徐某某3万澳元，供徐某某的儿子在澳大利亚留学使用；从2007年春节至2011年春节，每年给徐某某拜年，均送上1万元的消费卡。而根据犯罪嫌疑人徐某某向辩护人陈述，其分别于2008、2009两年，从国外考察回来，曾送给周某某一只价值为1.4万元人民币左右的LV女士包和价值为5000元人民币的万宝龙钱包。另外，其还将一台在解百购买的价值为5000多元的松下一体化传真机，送给周某某。该传真机，徐某某本来想给儿子出国留学使用，后因不方便携带，就将之转赠予周某某。辩护人认为，上述合计2.4万元人民币，应当从徐某某收受周某某的受贿数额中予以扣除。
4.与付某某之间的礼尚往来
根据付某某的证言，其从2007年开始，每年给徐某某拜年时，会送上2000或3000元不等的超市卡；2008年10月，其获知徐某某要出国考察，送给徐某某1000美金；2009年7月，徐某某母亲病逝，付某某送了2000元的白包。而根据徐某某向辩护人陈述，其于2008年出国考察回来后，送给付某某合计价值200多欧元的钱包（一个）及皮带（一条）。另外还曾回送过一张价值4000元的汽油卡和一些香烟及酒等物品。辩护人认为，上述总计6000多元人民币，应当从徐某某的受贿款项中扣除。
（二）徐某某有立功情节，有待于进一步查证
（略）
法庭辩护词主体部分
（一）关于受贿数额的认定
辩护人认为起诉书认定被告人徐某某受贿数额为776968.44元，尚值得商榷。
根据被告人徐某某的供述与辩解，结合证人（即行贿人）周某某、姜某、张某、付某某等人的证言表明，被告人徐某某与上述证人之间，不仅存在工作、业务上的关系，平时私交也不错，互有赠送礼品、礼金等“礼尚往来”行为。这是本案不同于其他受贿案件的一个重要的特点。对于被告人徐某某这种在“礼尚往来”过程中产生的收受财物行为，我们认为不能简单地搞“一刀切”，均认定为受贿行为。因为众所周知，中国是一个人情社会，哪怕是一个领导干部，他也不是生活在真空中，也要食人间烟火，也会有人情交往和“礼尚往来”。被告人徐某某与医药代理商之间，有的是早年熟识的朋友，有的本是师生关系，因此不能简单地搞“一刀切”，而应当具体问题具体分析、区别对待。从司法实践经验来看，对这种互有赠送礼物、礼金的“礼尚往来”行为，一般也不作为行贿、受贿处理。
在审查起诉阶段，辩护人对起诉意见书认定的受贿数额86万余元提出了书面《律师意见书》，认为侦查机关认定的受贿数额中有十几万元，属于“礼尚往来”行为，不应认定为受贿数额，应予以扣除。公诉机关对辩护人提出的辩护意见，十分重视，请侦查机关予以查证，并在最终认定受贿数额时，将其中约9万元从受贿数额中予以扣除。对公诉机关及公诉人这种实事求是、公正执法的行为，辩护人在此首先深表赞赏和感谢。
辩护人认为，本案中有据可查的还有部分同样属于“礼尚往来”性质的金额，也应从受贿数额中扣除。
例如被告人徐某某于2008年从欧洲出国回来后赠送给周某某的一只价值为1.4万元人民币的LV女士包；价值人民币5000元的万宝龙男士包一只；另外还送过周某某一台价值为5000-6000元的松下一体化传真机，两件价值达两、三千元的衬衫，合计2.8万余元。对此，证人周某某的证言也予以证实。又如：被告人徐某某赠送给行贿人张某的一辆二手富康车，价值3万元；自2007年起分三次送给张某的女儿红包，每次2000元超市购物卡，共计3.6万元。上述累计约6.4万元，应从起诉书认定的受贿总额中予以扣除。
辩护人认为，退一步讲，即便法庭最终不予以扣除，在对被告人判处刑罚也应作为一个从轻量刑的情节予以考虑。
（二）关于被告人徐某某的量刑
辩护人认为，被告人徐某某有如下从轻、减轻量刑情节，请求合议庭在量刑时予以考虑。
1.起诉书认定的绝大部分受贿事实，系被告人徐某某在浙大纪委接受调查谈话期间主动交代，其坦白态度好，依法可予以从轻或减轻处罚。
杭州市西湖区人民检察院反贪局于2011年7月19日出具的《案发经过》及2011年9月19日出具的《情况说明》证实，在2011年6月18日，徐某某被检察机关传唤讯问之前，检察机关只掌握了行贿人周某某向被告人徐某某行贿了3万澳元、5万人民币的事实，折合人民币23万多元。其余有关收受姜某、张某、付某某等人贿赂的事实，均系徐某某归案后主动交代，办案机关事先并不掌握。其主动交代的办案机关未掌握的受贿数额，占全部犯罪数额的三分之二以上。
根据《中华人民共和国刑法》第67条第3款规定，犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。故对被告人徐某某依法可予以从轻或减轻处罚。
2.被告人徐某某的家属已代其退清全部赃款，依法可予以酌情从轻处罚。
3.被告人徐某某系被动受贿，且没有为行贿人谋取不正当利益，也未给医院造成经济损失，更未给病患造成身体上的损害，犯罪情节一般，危害后果相对较轻，依法可酌情从轻处罚。
①被告人徐某某收受的贿赂，均系行贿人出于感谢而主动所送，被告人徐某某没有索贿行为，犯罪情节一般。
②涉案的几名行贿人与被告人徐某某之间有着朋友、师生关系，而且徐某某在他们创业之初，曾用自己的专业知识为他们挑选代理的药品提供过建议和意见，使他们获益巨大。他们给徐某某送钱表示感谢，也包含了这一层因素。另外，他们之间平时也有“礼尚往来”的人情因素。故在量刑也应予以酌情考虑。
③被告人徐某某虽然收受了贿赂，但均是按照浙二医院规定的药品采购程序操作办理的，没有违反规定为行贿人谋取不正当利益，即受贿不枉法。
④所采购的药品，经实践证明都是质量优良、药效好、性价比高的好药，没有给医院造成直接经济损失，也未对病患产生任何不良反映或造成身体损害，危害后果相对较轻。
4．被告人徐某某有检举、揭发等立功表现，依法可予以从轻或减轻处罚。
根据杭州市西湖区检察院反贪局出具的《情况说明》及被告人徐某某的当庭陈述，证明其在侦查及审查起诉阶段检举、揭发了多起他人涉嫌受贿犯罪的重大线索，目前有关部门正在查处之中。如果其提供的线索，最后经查证属实，依法应认定为立功并予以从轻或减轻处罚。
5.被告人徐某某能主动认罪，依法可予以酌情从轻处罚。
6.被告人徐某某无犯罪前科，本次犯罪属于初犯，且案发前表现良好，依法也应予以酌情从轻处罚。
被告人徐某某案发前无犯罪前科，本次犯罪属于初犯，依法可酌情从轻处罚。此其一。
其二，被告人徐某某案发前工作成绩突出，表现良好，依法也可酌情从轻处罚。被告人出身贫寒，1986年从北京医科大学临床医学专业毕业后，分配到浙二医院工作。其从一名普通医生做起，先后担任浙二医院骨科主任医师、硕士生导师、医教科副科长、科长、医疗副院长、急诊医学科主任、浙江大学急救医学研究所所长、浙江大学急诊医学研究生学位点负责人、浙江省医学重点学科——急诊医学学科带头人等职。同时，还兼任中华医学会急诊医学分会副主任委员、浙江省医学会急诊医学分会主任委员、康复医学会脊柱脊髓损伤专业主任委员、浙江省医院管理学会病历质控主任委员、中华急诊医学杂志社副社长、编委等职。
在长期的临床和医院管理工作中，徐某某始终坚持“以病人为中心”，重视医疗质量与医疗安全，努力为病人提供优质的医疗服务，曾多次荣获浙江大学医学院、浙江大学“先进工作者”称号；在历次医院等级评审、卫生部“医院管理年”、“医疗质量万里行”等大型活动中高度重视活动内涵，拓展活动内容，提升了医院的医疗管理水平，获得了国家卫生部、省卫生厅领导的高度肯定，浙二医院均以高分通过等级评审，并荣获“全国医院管理年活动先进单位”称号。
近年来，徐某某共主持省卫生厅及各类横向课题9项，出版专著3本，在国内外医学杂志上发表学术论文40余篇；其参与的科研项目，于2009年荣获“浙江省医药卫生科技创新二等奖”、“浙江省科技进步二等奖”。其在临床、科研及医院管理工作方面取得了突出的成绩，为浙二医院的发展，为我省乃至我国的医疗卫生事业的进步作出了突出的贡献。
特别值得一提的是：在2008年“5.12”汶川大地震救援活动中，徐某某作为浙江省首批抗震救灾医疗队二队的队长，于5月14日凌晨率队驰援抗震救灾第一线。他不顾生命危险，亲临灾区一线，救死扶伤、不辱使命，出色地完成了各项救援任务。后被中华人民共和国卫生部、国家食品药品监督管理局、国家中医药管理局、中国人民解放军总后勤部联合授予“全国抗震救灾医药卫生先进个人”，被中共浙江省委授予“浙江省优秀共产党员”等荣誉称号。
虽然被告人徐某某现在犯了罪，拖着病体坐在被告席上接受审判，但我们对其为浙二医院，为我省乃至我国医疗事业所做出的贡献，也应一分为二客观地予以评价和肯定。鉴于徐某某在案发前工作成绩突出，表现良好，请求合议庭依法对其予以酌情从轻处罚。
7.鉴于被告人徐某某身患高血压、糖尿病、肾病等多种严重疾病，需长期住院治疗，不具服（受）刑能力，依法不适宜收监执行。故辩护人建议法庭在对被告人徐某某予以从轻或减轻处罚的同时，从人道主义角度出发，判决准予其保外就医，监外执行。
四、处理结果
1.在审查起诉阶段：检察机关采纳了辩护人提出的辩护意见，将徐某某收受的属于人情上“礼尚往来”的9万元财物，从受贿数额中扣除，并同意对徐某某变更强制措施实行取保候审。
2.一审判决：一审法院采纳辩护人请求对徐某某从轻处罚并予以监外执行的辩护意见，对徐某某判处有期徒刑十年，并裁定准予其监外执行。
五、案后思考
本案辩护的成功之处，主要体现在以下两点：
二是辩护摆事实讲道理，入情又入理。在领导干部受贿案件中，被告人或辩护人经常会以“礼尚往来”或“人情往来”为由，为案件作无罪辩护。但往往效果不佳，被司法机关采纳的更是鲜见。究其原因主要在于两个方面;一是缺乏“礼尚往来”之实，往往领导干部“只收礼”而“不还礼”，即使有还礼，也往往不成比例；二是说理不到位，缺乏说服力。胡律师在本案辩护中，不仅详细罗列了被告人与行贿人之间存在“礼尚往来”的大量事实，而且还从法理、人情和社情角度阐述了“礼尚往来”，依法不应也不宜认定为受贿的理由和根据。使辩护观点，不仅言之有据，而且入情入理，具有很强的说服力。这是本案辩护观点被采纳，辩护取得突破、成功的重要因素。