习近平总书记在党的二十大报告中指出,必须更好发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用,在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家,全面推进国家各方面工作法治化。在国家将依法治国方略提到新高度的大背景下,法治化建设已经成为数字政府建设的核心要素,也成为数字政府未来发展的重要标志以及解决数字政府价值冲突的重要路径。
(一)法治化是数字政府建设的核心要素
在现代国家,法治是国家治理的基本方式,是国家治理现代化的重要标志,国家治理法治化是国家治理现代化的必由之路。国家提出“建设数字法治政府”并非简单的“监管的数字化”或“数字化监管”,而是对“政府理念、机构、职能、流程再造的法治化进程”,也是完善国家治理体系、提升治理能力过程不可或缺的重要组成部分。
其一,法治是政府治理现代化的要素。在我国数字政府建设中,不论其实施理念、实施体系、实施方式,都应做到有章可循,遵从法律法规。数字政府建设要求以完善成熟的制度为载体,遵循正当合理的程序;法治政府数字化转型不能因为个体的思维与意识的变化而任意改变。而法治的鲜明特征正符合数字政府建设的需要,它为数字政府建设提供了完备的制度体系与稳定的程序。因而没有数字政府的法治化进路,也就不会有政府治理现代化。
其二,法治是全面深化改革的要素。“凡属重大改革都要于法有据。”发挥法治在数字政府建设中的作用,有利于坚持在法治轨道上推进数字政府建设,以法治巩固长期积累的政府数字化转型成果,逐步实现数字政府法治化。在此背景下,法治发挥其教化与调控的功能,并内化为全社会的价值共识,保障数字政府改革创新成果的权威。
其三,法治是民众参与数字政府治理的要素。“全面依法治国最广泛、最深厚的基础是人民。”民主是治国理政的核心价值。人民民主作为全过程的民主,是维护广大人民群众根本利益的民主。在数字政府法律法规、政策的制定中,每一道程序应民主决策、科学决策,建立民主参与制度,在公开、透明中回应民众诉求,真正做到过程民主与结果民主、程序民主和实质民主相统一。
(二)法治化是数字政府建设的重要标志
法治现代化是推进法治政府数字化转型的重要标志。其一,法治是数字政府治理体系和治理能力的标志。法治体系与法治能力是衡量数字政府治理体系与治理能力现代化的主要标准,“坚持全面依法治国,是中国特色社会主义国家制度和国家治理体系的显著优势”。只有全面依法推进数字政府建设,才能保障政府数字化转型的规范化,最大限度地保障民众权利,用法治匡正行政权力的边界与规矩,规范行政全过程程序,有效消弭数字政府运行中的风险隐患,进而为服务政府数字化转型以及依法治国的工作布局提供有力支撑。
其二,法治是政治文明的标志。一旦数字政府建设缺乏法治化导向,政府公权力将会陷入无序扩张、公民权利无法得到保障、数据安全无法得到防护的危险境地。在数字化技术的发展趋势下,治理现代化也将因此成为奢望。在法治轨道上推进数字政府建设,就是要突破因人治造成的治理困境,也将突破数字化转型的技术性、复杂性特征带来的困境。
(三)法治化是解决数字政府价值冲突的重要路径
二、数字政府建设的法治困境
法治是数字政府建设的重要基石,是数字政府建设的必由之路。虽然政府数字化转型实现了政府治理模式的变革与飞跃(主要集中在政务服务、职能创新、数据治理等方面,以谋求人工智能、政府治理与民生保障的深度融合),但是数字政府建设的理想图景并未完全置于法律框架之内。然而伴随着数字技术在政府治理领域内的应用不断拓展,数字政府建设进程中出现的一系列新兴问题形成了无法回避、亟待解决的法治困境。
(一)数字权力扩张与数字权利保障的失衡
数字权力作为一种新型权力运行机制,数字技术嵌入到权力领域,两者相互叠加产生了融合效应,成为不断向政治、经济、文化、社会等领域延伸的技术权力。这一数字赋能的过程在缺少法律规范控制之时,权力的作用效果被无限放大,可以决定并改变有关参与者的物质关系、精神关系乃至意识关系。可以说,数字权力在整个权力体系中是最为敏感的形态,它对社会资源的分配力度以及对社会关系的影响深度都是巨大的。我国数字政府建设本身是自上而下的推进过程,中央政策的支持成为数字政府建设的政治动力。然而在自上而下推进数字政府建设的过程中,由于地方政府对数字政府建设可能出现的理解与执行之错误,导致与中央主导的目标偏离,致使数字权力可能形成地方化与部门化的特征。
(二)数据共享成本高昂催生数据孤岛的形成
数据共享的成本主要包括协调成本、管理成本以及监管成本等。首先,政府职能结构中,纵向职能部门之间、横向职能部门之间的数据共享会带来比较高的数据协调成本。其次,政府部门对数据信息的广泛收集、数据集中处理以及后续使用等会带来较高的管理成本。最后,为保障数据安全有效地使用,数据处理过程中需要对使用过程、数据库的安全保障进行监督管理,由此政府部门还需要付出监管成本。
(三)数字鸿沟加剧信息“贫富差距”
我国在数字政府推进过程中不可避免地面对区域数字鸿沟和群体数字鸿沟这两大困境,凸显区域间与群体间的信息“贫富差距”。
第二,数字政府建设中的群体数字鸿沟。群体数字鸿沟主要表现在数字强势群体与数字弱势群体之间的鸿沟。数字弱势群体主要包括老龄群体、贫困群体、数字技术落后地区的群体以及残疾群体等四类。这四类群体受年龄、经济发展、网络基础设施以及身体状况等诸多因素的影响,较少享受数字红利。中国老龄化人口不断增加、区域数字经济差距的不断拉大以及仍然存在的扶贫重点群体等都不同程度地催生了数字弱势群体的形成。一方面,忽视数字弱势群体不利于社会稳定。政府数字化转型过程中如果缺乏对数字弱势群体必要的关照,由于行为能力的受阻、网络表达的缺失、接受数字信息能力的滞后性等可能会让数字弱势群体在社会活动中产生焦虑与不安,在数字化社会环境下凭借自身脆弱的风险感知能力与信息判断能力行事,有可能引发社会矛盾。另一方面,数字化转型的加快与数字弱势群体规模的扩大形成了一对张力,而这对张力的存在会反噬政府数字化转型的成果,最终成为数字政府建设的掣肘。
(四)数据开放面临安全挑战
政府是政务数据的采集者、处理者、加工者和应用者,其所掌握的数据资源总量占我国数据资源总量的80%。政务数据不仅包括政府采集的外部数据,也包括政府内部数据,成为政府部门高效运行、便民服务、信息管理的重要数据;与此同时,政务数据的开放在实践过程中也面临着安全风险与挑战。
其次,政务数据开放潜藏个人隐私信息安全风险。一方面,政务数据开放中个人数据信息的泄露将会影响社会和国家安全。政务系统掌握着大量核心数据与敏感数据,一些黑客、黑产团伙利用政务系统注册、查询等业务场景对政务系统缺陷进行攻击,从而获取大量公民隐私信息。目前已经有多起政务数据安全事件发生。另一方面,政府内部对数据开放管理以及数据保护意识仍然相对较弱。本身拥有海量数据的政府理应妥善保管数据,以合法合理的正当程序开放数据。但现实是,政府在履行行政职能、维护公共利益时,由于政务数据的不恰当开放,侵害公民隐私权的事件时有发生。此外,政务数据的生命周期包括数据采集、数据审查、数据处理、数据应用、数据脱敏、数据公开到最后的数据消亡这一系列行为。因此,在政务数据开放的过程中,这一周期内的每一个环节对个人信息隐私权利的保障是否具备标准和救济措施,如何保证政务数据开放不会使个人信息隐私权利遭受侵犯,也应成为数字政府建设中政务数据开放的重要考量。
最后,政务数据开放缺乏有效监管。一方面,数据监管面临监管空间的“虚实”结合,为数据开放监管增加了成本。“虚拟”与“现实”是网络环境下人类生存的两种形态,政务数据实则是现实社会的数据化反映。“虚”“实”二者之间双向互动,交互连接,相互作用。与传统监管不同,数据开放监管将不仅对现实社会,对虚拟网络的监督与管理也需加强。监管空间的“虚实”结合无疑为数据开放监管增加了成本。另一方面,庞大复杂的数据存储与处理对政府数据监管提出了更高的技术要求。数据存储量大,由此也带来较大的不确定性的安全风险。随着经济社会的快速发展、社会流动的不断加快,数据之间的关联度不断增强,对政府政务数据的监管提出了更高的技术要求与能力要求。此外,政务数据监管的对象不仅仅在于外部,内部监管也同样重要。一般而言,政务数据开放即由内向外开放,数据开放的每一环节,背后的掌控者仍然是政府部门,这容易导致职责权限模糊,再加上内部监管机制的缺乏,无疑增加了内部监管的难度。
三、数字政府建设的法治因应
鉴于数字政府建设在实践运行中不断遭遇法治困境,而法治困境的解决效果在一定程度上直接影响着数字政府建设的权威性与公信力,因此关于数字政府建设的法治因应问题就成为政府治理现代化进程中一道必答题。其主要包括对数字权力扩张进行法律规制、数字权利形成保障机制、政务数据形成安全防护等。
(一)数字权力扩张的法律规制
数字权力呈现出弥散性的特征,这对数字权力的控制带来了困难。因此,对数字权力的法律规制应从入口规制、过程规制以及结果规制三个方面进行权力运行的全过程规制。
1.入口规制:数字权力行使的标准与原则
首先,严格把握技术标准,在技术层面对数字权力的形式进行规制是必要途径。第一,数字行政技术信息可以在不违反法律法规等强制性规定的情况下适度公开,防止过度的数字技术保密导致技术产生的负面效应被人为干预行为所掩盖,也可避免数字技术企业以及政府部门对同一数字行政行为的技术要求反复研究。第二,政府部门应积极引导民众参与到技术决策之中。面对数字技术赋能权力带来的权力扩张风险,每一个人都不得不存在于数字权力扩张的风险中,每一个人都会因为数字权力的扩张风险而减损利益,因此民众也都有权利选择是否承受风险以及承受的期限、范围,此时保障民众参与技术决策的权利便显得十分合理且非常必要。
最后,数字权力应遵循比例原则。比例原则主要包括目的正当性原则、适当性原则、必要性原则和均衡性原则。目的正当性原则要求数字权力在行使过程中其目的具有正当性,若数字权力行使的目的是非正当的,那么无论最终成效如何,都是无法令人接受的。适当性原则要求数字权力行使的手段有助于目的正当性的实现,要求数字权力的行使手段与行为目的之间存在实质关联。“哪怕是很小程度上促进目的的手段,也是符合要求的”。必要性原则要求数字权力主体行使权力运用的手段是必要的,手段所造成的损害是最小的。如果面临多个能达到正当目的的行为手段的选择时,应当选择损害最低甚至没有损害的行为手段。均衡性原则更强调数字权力主体行使权力所造成的损害与所促成的收益达致平衡状态,应体现效能原则,促进社会公共利益的维护。综上所述,数字权力主体审慎推进数字权力应用于决策、执法等领域,不宜因一时的、些微的效率而造成不成比例的公平、自由风险。
2.过程规制:数字权力主体的义务追加
数字权力的扩张使得其与权利之间的关系出现失衡,重塑二者的平衡不仅要对数字权力实现“限权”,而且要对数字权力主体进行义务追加,主要包括数据公开义务、信息告知义务、数字解释义务和安全保障义务。
第三,数字权力主体具备数字解释义务。数字解释义务的提出,在本质上是为了抑制“数字权力”,矫正权利失衡的格局。数字政务服务等设计者和应用者对其运行、应用等具有解释义务,应设立行为规范和准则、细化责任义务。解释义务具备解释时段、解释范围和解释程度等三方面要素。解释时段指政府履行数字解释义务的具体阶段。按照我国《个人信息保护法》第24条的规定,目前采取的是事后说明义务。然而个人信息的处理不仅仅包括事中的加工处理以及事后的公开,还包括前期的收集等工作。因此数字解释义务应覆盖政府处理数据信息的全过程。解释范围的重点主要为数字政府建设中的数据信息应用部分,因为对公民信息权利造成侵害的主要为数据信息应用部分,数字信息的应用所产生的后果对公民产生效力或者重大影响。在解释程度方面,一是数据信息解释义务的主体须明确解释对象与相对人之间存在利害关系;二是解释主体的解释需要相对人能够理解,最终使相对人对数据信息达致信赖状态。
3.结果规制:数字权力主体的责任与监督
第一,数字权力主体主动设置数据纠错程序。“纠错”是一种重要的政府治理能力,为任何现代法治型服务型政府所必需。设置数据纠错程序,对数据库内部可能存在的安全隐患问题要有纠错程序,可以集中优势资源处理存疑数据、错误数据或者遗漏数据,充分贯彻智能精准的建设目标。数据纠错程序具体由提起主体、提起条件、纠错对象、纠错主体等四要素构成。在提起主体上,数字主管部门和数据利害关系人在数据应用的不同阶段被授予提出异议和纠错的权利。在提起条件方面,提起条件一般包括提起方式、提起时效和实体标准等三个方面。提起方式一般要求采取书面提出异议或申请数据复核的方式。实体标准即对“出错”的判断和识别,对申请数据纠错提出理由。遇到紧急情况,可对数据立即进行核查并纠错。在纠错对象方面,纠错主要是针对政务数据中有纰漏可疑之处。在纠错主体方面,数据纠错程序既可以是提起主体中的数据主管部门进行纠错,也可以由上一级政府主管部门进行纠错;对于跨系统、跨部门的政务数据信息,则需要多部门沟通协商后进行纠错。
第二,借鉴政府信息公开制度,形成数字政府年报制度。政府部门定期对数字信息应用进行检查,向上级政府管理部门提交数字政务信息检查报告或以年报形式对公众予以公布。基于此,数字政府建设年度报告制度可借鉴政府信息公开年度报告的做法,甚至可以说数字政府年度报告制度就是以政府信息公开年度报告制度为基础发展起来的,政府信息公开年度报告制度为数字政府年报制度的建立起到重要的政策引导作用。数字政府年报制度的内容主要包括行政机关处理数据信息的情况、公民申请处理政府数据信息的情况、政府不予公开涉密数字信息的情况、数字政府建设中存在的主要问题和改进情况以及其他方面的事项等内容。
(二)数字权利的保障机制
1.平台共治:政府运行模式的重塑
传统以科层制为范式的公共行政所渗透的纵向和一元化的管理思维方式,显然不适应互联网时代扁平化的特点。传统的多层次、职能性、金字塔式的等级体制严重阻碍了快速反应和迅速决策。因此数字政府平台共治成为政府数字化转型的现实需求。
其次,政府纵向层级协同推进数字政府建设的深度。一是建立央地统筹建设机制以及省以下层级协同机制,在数字政府顶层规划、标准设定、组织机构以及财力支撑方面沟通协调。二是发挥制度优势,要坚持“全国一盘棋”的思想,在中央层面成立数字政府建设协调机构,统筹协调全国数字政府建设,完善中央部门与地方之间的沟通与联系。此外加强全国性信息基础设施等新基建建设,通过对口帮扶、专项资金等形式帮助数字信息技术落后地区提升数字政府建设进度,缩减信息“贫富差距”。三是要明确地方政府作为数字政府纵向层级协同体系中的重要地位。地方政府处于上受中央政府领导、下为群众政务服务的中间层级,地方政府的特殊处境决定了其在数字政府建设中的双重任务:一是地方政府是数字政府建设的主体支柱,中央层级的宏观指导与协调需要地方政府在数字整合、资源协调等方面的支持,同时中央层级也将根据地方数字政府建设成效的反馈进行监督与指导;二是社会公众更多是与地方政府形成政民互动,因此地方政府数字化转型的重心更应体现人民性,为民众参与政务活动、获取政务服务提供便利。
2.消弭鸿沟:数字平等权的保护
在数字政府建设中,数字平等权作为数字化时代的新兴人权,要求政府化解数字歧视以实现人权保护。一方面,政府部门自身应用数字化决策时,应考虑如何避免侵犯公民平等权;另一方面,政府部门应通过制度性保障、组织与程序保障、保护义务等功能的体系化设计,营造数据信息采集、开发、应用的法治环境。“网络的特殊性决定了它虽然也在法律的规范范围之内,但法律却不一定是规制网络的最有效途径”。因此,可以利用技术监管与法律规范调适相结合的模式,对数字鸿沟进行消解,以保护公民平等权。
其次,消弭数字鸿沟还需要法律规范的调适。法律规范的完善有助于数字平等权保障,并且有助于数字人权以其力量和权威强化对数字科技开发及其运用的伦理约束和法律规制。一是数字鸿沟的消弭在法律规范的完善时不仅要考虑短期规划,还要考虑长远规范的制定,以问题导向作为法律规范调适的基点。二是加强对数字弱势群体的公私法同频保护。以双重规制对数字弱势群体的平等权利进行保护,优化数字政府建设的法治秩序。三是注重软硬结合法律规范体系,不仅需要通过法律强制性规范保障数字平等权,也需要政治组织、社会组织等非强制力规范解决其中的重点难点问题。
3.救济机制:免受技术对权利的侵害
数字技术对公民权利产生的侵害,除需要采取投诉、诉讼等渠道外,还需要多元并行的救济程序建构。数字权利所受到侵害的范围不仅涉及个人,还有可能涉及不特定多数人,其所受到侵害行为的严重程度、影响范围以及损失程度的不同,救济机制也将有所不同,包括投诉、诉讼、协商、调解等。数字权利救济机制不仅应注重个人权益的保障,还应注重集体公益救济机制的建立。数字政府建设中,在厘定政府责任与安全保障义务的同时,还要对公民数字权利的救济机制进行体系化构建,并在技术发展的浪潮中不断予以更新与完善。一是可以借鉴国外经验,建立并完善诉外救济机制,构架起权益保护组织、企业数据合规、政府部门以及其他数字主体之间的救济规范及其运行机制。此举可充分发挥公民数字权利保护的社群组织对行政机关、数字行业等进行监管的作用。二是理清诉外救济与诉讼之间的衔接关系,以应对司法资源的有限性以及诉讼方式的局限性。除不适宜调解的案件外,适用调解的通常是事实简单、争议不大的纠纷,疑难、复杂、需要一定期限方能解决的纠纷,可采用诉讼或者司法调解。在实践中,对于政策性较强、法律规范不完善、涉及不特定多数人利益的纠纷,多元化的救济机制成为解决纠纷的最佳途径。
(三)政务数据的安全防护
1.开放环节:数据开放程序法定化
2.应用环节:数据利用的安全过程机制
首先,注重数据安全的软法治理。政务数据安全防护具有复杂性、普遍性、应时性以及技术性的特点,这也决定了法律法规并未成为政务数据安全防护的唯一途径,软法治理成为政务数据安全防护的重要补充。其中,政务数据安全标准是政务数据安全治理体系的重要组成部分,包括为政务数据安全治理提供更严格的保护措施,明确政务数据安全保护责任,确定政务数据再利用规则等。此外,要加强数据安全软法治理与法律法规的有效衔接与协调,二者之间呈现取长补短、各展所长、各得其所的分工合作关系,最终二者相辅相成,全面回应数据安全治理需求。
3.监管环节:数据留痕备查与评估机制
四、结语
作者：铁德铭
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