论文摘要：中国传统法律思想曾经盛极一时，影响深远，囿于其产生于专制主义制度之中、法律与道德的结合等原因不适应现今社会的发展，因而被世人所摒弃。但其相对于当时的社会是进步的，它也是中华文化的组成部分，我们要对其进行客观分析以取其精华。
中国传统法律制度对中国人的影响无处不在，在潜移默化之中塑造了中国人的法律观，决定了中国人的行为习惯。然而在这种种精巧的制度设计背后，必然有深厚的思想文化基础做支撑。
一、中国法律思想文化的特征
其次，中国的传统法律制度背后的法律指导思想，与第一点相对应，始终处于变革之中，以图适应社会变迁的需要，同时中国法律思想文化是中国民族品格和民族心理的体现，是中国法律实践的合理结果，反映了中国的国情，是中国文化这个完整的思想价值体系的一部分，是不能割裂开来进行孤立的分析研究的。这从“刑不可知则威不可测”的法律神秘主义思想向“铸刑鼎”的成文法传统转变，从商鞅“变法为律”所体现的急功近利的法家传统向强调“亲亲尊尊”的法律儒家化主张的转变，从儒家传统的“德主刑辅”、“先教后刑”等理念向“明刑弼教”思想的变化当中，都得到了映证。而中国传统法制的解体，正由深受传统法律思想浸润的沈家本、张之洞等名儒推动(尽管他们也存在争论)，这都说明了中国法律思想文化的生命力和适应社会变革的能力，这是法制现代化潮流无法割断的。如果今人不从中国法律思想的整个发展逻辑和所处的社会实际情况出发，片面抽象地割裂剪裁其内容，必然得出偏颇的结论。
二、中国法律思想文化的本质．
如上所述，中国传统法律思想体现多元并立的特征，但异中有同，在学术纷争的表象有共同的本质，现择其要点略论：
第二，以宗法家族主义为基础，构建以义务为本位的伦理法体系。在自给自足的传统自然经济条件下，以血缘关系为纽带形成的宗法制度，有效地将家庭与国家联系起来，强调家长和国家的权威，有利于建立成熟的慈父般的“家长官僚制”，以实现中华文明的维持和稳定发展。这种伦理法所体现的“义务本位”包含了两方面的含义：在区分贵贱高低等级的前提下，一方面强调下人对尊长的服从，另一方面强调尊长对下人有保护关心的责任。这种约束是双向普遍的，反映了中国人注重自律反省的特质。
第三，以秩序和谐为最高的理想价值追求。中国传统法律文化以追求秩序和谐为其理想目标，即”天理、国法、人情”的统一，强调人与自然之间、国家民族之间、社会家庭之间的和谐，社会交往讲究和解精神与协调一致。这要求国法必须考虑“天理人情”因素。在中国法学传统中，“法”只是较低层次的规范，“法”上有礼、德，最高有“道”，“道”出于人们共识的理则和共有的情感，人们可以很自然地了解并接受，因而可以适用于人们的一切行为，人们也心悦诚服，所以被称为“天道”或“大道”。而天道往往与民情相连，“天视自我民视，天听自我民视，天听自我民听”。公正的法律应符合“天理人情”。这对国家权力起到一定的制约作用。并且随着中国社会的发展，“天理人情”作为充满神秘色彩的权威逐渐淡化，但天理人情的法律体现却进一步加强，天理人情愈来愈法律化。这表现在中国先贤对“无讼”的追求，以及民间调解制度的成熟与发达等情况当中。这对缓解尖锐的社会矛盾冲突、维持传统社会的稳定，同时促成中国法制的反省机制有一定的积极意义。
三、对待中国传统法律思想文化的正确态度
中国传统法律思想文化博大精深，然而作为农业社会的产物，必然存在历史的局限。在当前面对西方现代法律文明挑战的关头，我们要防止两种不良思潮。
一东亚法律文化概述
二东亚法律文化的发展东亚法律文化的发展
摘要我国的独立董事法律制度从西方较为成熟的独立董事制度移植而来，经过不断地发展，在我国上市公司的规范运作和管理中起到了极为重要的作用。然而，从独立董事法律制度的实践中可以看出，其中仍然存在着一定的局限性，如何根据我国的国情完善我国独立董事法律制度成为了目前有待解决的重要问题。
关键词独立董事独立性法律制度
一、独立董事制度
（一）独立董事的含义
谈到独立董事法律制度，首先需要了解独立董事的含义。中国证监会在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中认为，上市公司独立董事是指不在上市公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。由此可见，独立董事具有独立性与专业性的特点：独立董事的判断不受主要股东等人员的影响，可以独立地代表自身的意志；独立董事具有充分专业素养与能力，能够给出权威的意见。
（二）独立董事的起源与发展
独立董事产生于二十世纪三十年代的美国，在美国的公司法中未设立监事会的状况下，规定投资公司董事会中需要有一定比例的独立人员，以实现对大股东及管理层的牵制。随后，英国、德国、法国、荷兰等国家均采用了类似的法律制度。从各国的实践可以发现，独立董事法律制度有利于公司科学、高效地进行决策，有效维护了中小股东的权益，将一种科学民主的公司运作理念也逐渐渗透到公司之中，促进上市公司的稳定发展。
二、独立董事法律制度在我国的实践
独立董事法律制度在我国发展的过程中，既给上市公司一种规范、合理的引导，同时也显现出了其本身存在的一些问题。我们需要深入了解独立董事法律制度，对其加以科学的剖析。
（一）独立董事制度在我国的发展
独立董事制度自1997年年底引入我国，并在我国开始得到新的发展。我国证监会规定，公司根据需要，可以设立独立董事。2001年颁布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中，对独立董事制度进行了规定，要求上市公司建立起这一制度，对独立董事的人数和比例等进行了规范性的要求。
（二）我国独立董事法律制度存在的问题
三、完善独立董事法律制度的对策
我们看到，独立董事法律制度的实践中存在一些需要解决的问题，针对这些问题，我们也可以探寻出一些解决的方法，得出合理的对策来对其加以改进。
（一）独立董事制度的立法完善
（二）国外独立董事制度的经验借鉴
（三）独立董事的监督组织建全
我国的独立董事法律制度仍然在发展之中，其中难免会有一些需要解决的问题。然而，我们可以看到，独立董事法律制度对于上市公司的良好运作具有十分重要的意义，因此，我们需要结合国内外实践的经验，对独立董事法律制度进行进一步的完善和发展，以推动我国经济发展，加快实现社会主义事业的宏伟目标！
参考文献：
[1]谢朝斌.独立董事法律制度研究.北京:法律出版社.2004.
[2]段从清.独立董事制度研究.北京:人民出版社.2004.
文化的概念有广狭义之分，最广义指人类的一切活动及其结果，包括物态的、制度层面的、行为层次以及心态思想层面，而狭义的则仅指心态思想层面。物态层次的文化主要指中国古代文化典籍，是“加工，创造的各种器物，物化的知识力量”。制度层面的文化是“各种规范体系”，随着清末变法、西学东进的热潮而消逝。但行为文化方面，“约定俗成的风俗习惯”却随处可见，如农村结婚仍遵循的婚姻六礼（纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎），家产继承中的出嫁女几无份额，拒讼，被誉为东方司法独创的调解制度，以及刑法中主刑为什么是五种而不是更多，甚至“和谐社会”的提倡，这些都能在古代法律中找到原型（当然古今对和谐的理解有质的区别）。
但清末至今，众人对古代法律文化却大多持批驳的态度，似乎只有符合西方标准的社会才是至善完美的。近十余年法学家热衷于探讨中国法学何去何从，选择本土化还是西方化，所以深入研究古代法律文化既可知古又可鉴今。
一、中国法律文化概述
以上几种观点各具独特的视角，但都体现了以下几点：一是学科视角的转变，从文化学到法学。二是研究对象的具体变化。三是研究活动性质的变化，由纯对象之争到方法之争。
二、礼与法的关系考察
法律文化的特征在于与“礼”这一概念的复杂关系，理解法律文化不能孤立地考察法本身，而应从法与礼关系的发展来研究法律文化。
（一）礼的起源及含义
中国古代文化的核心在于礼，提及古代法律文化最直接的观念就是“德主刑辅”、“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，但这并不是古代法律文化的全部。确切地说，由汉武帝尊儒术为始，成熟于唐代的《唐律疏议》，发展固化于元明清的高度概括和总结。源头在周公制礼，周公历经多次制周礼，形成一套完善的治理系统。
礼一开始就有义和制的区分，前者指精神层面的亲亲、尊尊（后来发展为忠孝节义），后者指“五礼（吉、嘉、宾、军、凶）”或“六礼”。此时的“礼”就是现在的“法”，因为其满足“法”的三大特征：规范性、国家意志性和国家强制性。法的产生和壮大是历史的必然。儒家重视礼义，法家重制度建设，各有侧重，而儒法在汉代的合流，根源在于两者起源的同一，是历史发展的螺旋上升而不是简单的反复。
（二）礼与法关系
传统意义上的法不等同于现今意义上的法，仅指制度规范层面，而不当然包含法的学理学说，这一观点严复有明确的表述。中国有礼刑之分，以谓礼防未然，刑惩已失。而西人则谓凡著在方策，而以一国必从者通谓法典”，并进而指出西方法对应古代中国的不仅是刑律，更有理、礼、法、制之意，简言之，西方法既有制度规范又有学理学说之意，现代法理学对法的研究就是这样，而律在古代多指制度规范，法（确切说是律）的价值剥离为“礼（义）”，礼是中国古代法律追求的目标。
三、中国法律文化的特征
（一）对和谐的不懈追求
古代的和谐指的是一种朴素的自然主义精神,既包括对自然也包括对人。“皇天无亲，唯德是辅”，“天行有常，不为尧存，不为桀亡”，天不是人格化的神，而是自然，对社会秩序的破坏就是打乱了整个宇宙的秩序、自然的秩序。这种对人与自然和谐相处的观念在法律上表现为：一是对生态的保护，如秦律中对违天时狩猎的处罚；二是始于汉代的秋冬行刑制度。《唐律·断狱》“诸立春以后，秋分以前决死刑者，徒一年”，违时行刑，被视为逆天之道，会受到刑事处罚，因为刑杀是剥夺生命的屠戮，“天之道，春暖以生，夏暑以养，秋清以杀，冬寒以藏”，所以刑杀当在秋冬以与时令相符。三是无讼观念，子曰“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎（论语·颜渊）”。虽说在任何一种社会形态下，多讼都不是社会的追求，讼作为对和谐、秩序的破坏从来不是古代法律的目的，但中国似乎更有特点，无讼成为一种形式化的标准。
（二）对道德和礼的追求
这里的礼既有礼制也有礼义。从历史的发展看，法（刑）的产生即是维护礼治，西周的“明德慎刑”思想就有了偏“德”（这里的德不是指道德）之意。而张中秋在《中西法律文化比较研究》中表述，汉武帝至东汉末年，“引经决狱”和研究律学，从解释法律这种侧面迂回实现维护礼治。但此时引经决狱本身即表明礼和法还是分立的。西汉宣帝“亲亲首匿”入律，三国两晋南北朝时期“引经入法”，借立法之机把“八议”（曹魏新律）、“准五服以治罪”（晋律）、“官当”（北魏律）、“重罪十条”（北齐律）入法，礼的内涵、制度得到法律的确认。隋唐承旧制，把礼奉为最高的价值评价标准，凡礼之所认可的就是法所赞同，反之，礼之所去亦法之所禁，即“礼之所去，刑之所禁，失礼则入刑，相为表里也”（后汉书·陈宠传），达到了“唐律一准乎礼”。
（三）法的工具性价值的突显
中国法在产生时也有自己的核心，也有公平正义的因素，《说文解字》中“，刑也，平之如水，D，所以触不直者去之，从去”就有公平判断之意。但这种核心又有一套自己完整的体系，即人伦道德，经统治者整理后的礼（周公制礼），法的价值就在于礼的实现，法本身没有产生自己的完整内核，虽然也有公平正义的追求，但公正的标准在于礼，而不是法。简言之，法在维护“礼”的实现的工具性价值得以充分体现的同时，不自觉地丧失了自身的价值。这在晚清政府修律中的“礼法之争”（中学为体，西学为用）和民国时“立宪与共和之争”都有体现，礼的过分强大拘束了法律的自我进化。
（四）重人情轻“法律”
“人情即法，重于法”，第一个法指的是法的价值，是判断法的标准，第二个法指的是具体的条文，即法条是维护人情的工具，必要时可以破法容人情。最重要的是当法与情冲突时，不能轻易破法容情，而须等到法律的修、改、废的原则维护了法律的权威。西方也有宗教规范等与法的权威对抗，犹如礼义与法的对抗，但法的公平正义理念占据了上风。而在中国争取权威的斗争中，源远流长的“人情文化”占据了上风，人情的强大压灭了法的权威，即使有严格执法的个例，但却不能得到民众和统治者的认同，因为法本身的价值不是最终的评价标准。
【参考文献】
[1]李其瑞.法学研究和方法论[M].山东：山东大学出版社，2005.
关键词：晚清修律晚清法律移植
清末法律改革开启了中国法律近代化的先河,是中国传统封建法律向近代资本主义法律转型的开端。在清末修律变法与法律移植这个动态的、连环的、呈有机整体的过程中,清末法律移植以取法、日、德等大陆法系为主,追随世界最新法规之潮流,主要呈现出如下特点:
2、清末法律移植在内容上具有先进性、超前性及民族性。这种先进性、超前性主要体现于民商法中。如《大清民律草案》以“注重世界最普遍之法则”、“原本后出最精确之法理”为编纂的指导思想,就体现了开放性与超前性。建立在自由经济基础上的近代民法三大原则,传统的中国在自然经济条件下,中国人的法律观念尚未从义务本位演变为权利本位,而《大清民律草案》已在对德、日、瑞士民法典兼收并蓄的基础上,跨越了以个人权利为本位的台阶,吸收了私法社会化的成果,可见其超前性。在当时的中国,人们很难看清究竟是法律脱离了实际,还是实际滞后于潮流。在一些特定的情形下,没有适应的超前性,法律移植甚至会失去其意义。⑨民族性体现为对中国传统法律文化的保留。如对传统法律概念的保留:《大清新刑律草案》中保留有法例、俱发罪、刑名、恩赦、尊亲族、窃盗、强盗等概念。
移植先进国家法律的关键是移植的法律要符合被移植国家经济的发展规律。法律改革归根到底,取决于经济基础的必然要求。清末仿照日本法律制定的《破产法》,因没有与之相适应的企业运行机制而未得到施行的实例就说明,当社会经济发展与法制改革不相适应时,被移植的法律就会与国家经济要求的法律之间产生断层和真空,从而削弱法律移植的效果。⑩
内忧外患的清政府其境遇决定了修律变法移植西方法律的宗旨就是挽救灭亡危机。成功的范例表明:只有放眼世界,积极、主动地吸收移植外国法,进行符合历史发展潮流、符合国情需要的法制改革,社会才能发展,国家才能进步。[11]
在博采各国之长、兼收并蓄的基础之上,注重传统,达到法系的融合。清末修律“折中各国大同良规,兼采近世最新之学说”,选择了通过日本引进大陆法系,适当吸收英美法系合理因素的路子,对于我们今天法制改革择善而从具有借鉴意义。从传统而言,中国与现代西方制度层面上的本质差异首先在于权利的本源问题,而其实质也就是自由的限度。所以“在法律制度现代化过程中,传统改造的根本所在是融入自由的表达形式、自由的基本理念、自由的精神实质”。
沈家本组织力量“参酌各国法律”且“首重翻译”,兴办法律学堂“,造就司法人才,为他日审判之预备”“,不惜重资,延请外国法律专家,随时咨问”,派员出国考察,并培养了近千名法律专用人才。作为法学家能够顺应时代潮流,接受外来的先进思想,并且不避物议,将融合中西的修律思想贯彻始终,而在清末波谲云诡的政局之中,能够不计个人前程,对于修律的成果据理力争。这些对当今的法制改革是值得借鉴的。其中的道理正如沈家本所言:“有其法者,尤贵其人”。
“治狱乃专门之学,非人人之所能为”。毕竟,法律还是要“人”制定的。
注释：
①汪明君，1986年生，女，江苏省宿迁市人，汉族，苏州大学法学院09级法律史学专业，研究方向：法律史。
②张晋藩：《中国法制通史》，法律出版社1999年版，第158页。
③徐忠明：《晚清法制改革的逻辑与意义》，载韩延龙主编《法律史论集》，法律出版社1998年版，第386页。
④徐忠明：《晚清法制改革的逻辑与意义》，载韩延龙主编《法律史论集》，法律出版社1998年版，第418页。
⑥申政武.日本对外国法的移植及其对我国的启示[J].中国法学,1995,(5).
⑦张德美.探索与抉择―――晚清法律移植研究[M].北京:清华大学出版社,2003.259.
⑧高尚.清末修律变法与法律移植[A].何勤华.法的移植与法的本土化[C].北京:法律出版社,2001.90.
⑨崔林林.清末法律移植评价及政治因素的作用[A].张生.中国法律近代化论集[C].北京:中国政法大学出版社,2002.258.