在刑事诉讼活动中，证人作为司法公正的“耳目”{1}，其证言往往成为有罪判决赖以形成的重要依据。但同时，证人又因可能撒谎、遗忘、记忆错误或者曲解事实，甚至受到人为的操控，使得其陈述的可信性颇受怀疑。所以，让做出归罪陈述的证人在事实裁判者的见证下，接受被指控者的对质询问，成了应对证人陈述不可靠或证人不诚实的制度对策。而赋予被指控者获得询问做出对其不利证言之证人的机会，也恰恰契合了正当程序的原则性要求。因为，“一项关于事实认定的制度安排是否值得追求，其判断标准不仅仅在于它们产生准确结果的能力，因为对事实真相的追求仅仅是司法裁判活动的一部分，促进发现真实的价值，必须与法律程序的其他需求达成一种平衡。”{2}
《欧洲人权公约》（以下简称《公约》）第6条第3款d项明确规定了被指控者应当享有对质询问权，即任何受到刑事指控的人有权询问做出对自己不利陈述的证人[1]。然而，作为具体执行《公约》条款的机构——欧洲人权法院，其对对质询问权的文本理解与实践适用之间却有所差别，其既要竭尽所能对《公约》条款做出最符合原意的阐述以保证公正审判权得以实现，又要在审判实践中处理各成员国对待这一问题的分歧以强化《公约》的统一适用。时至今日，欧洲人权法院通过一系列的判例，使得分歧正在逐步弥合。
一、《欧洲人权公约》中对质询问权的基本内涵
《公约》第6条第3款d项将对质询问权明确作为犯罪嫌疑人、被告人的一项基本权利。然而，欧洲人权法院的判例对这一权利的用语表述却并不特定，而是交替使用包括对质（confront）、质疑（challenge）、提问（question）、询问（examine）以及反询问（cross-examine）等不同术语，以至于对质询问权往往与美国联邦宪法第六修正案中的对质权（confrontation）以及英美法刑事庭审中辩方对控方证人所享有的反询问权（cross-examination）相提并论。对质询问权的核心要求是使被指控者获得充分且恰当的机会去询问和质疑不利证人。而何谓“充分且恰当的机会”，欧洲人权法院并没有明确的界定，但它对《公约》第6条第1款[2]做出了如下阐述：“所有证据必须在被指控者在场和公开听审的情况下，以对抗式的方式予以出示。”[3]从欧洲人权法院对《公约》条文的阐述来看，对质询问权所要求的“充分且恰当的机会”在理论上至少应当包括以下四个方面的原则性要求。
（一）口头原则
一般而言，口头原则不仅是发现实体真实的重要保障手段，也是体现程序公正的最佳方式。被指控者与不利证人面对面地对质被认为能够以公正的方式有效地揭示案件事实真相。所以，英美法国家以此为理论基础普遍建立了传闻规则；而大陆法国家不仅将其作为直接言词原则的重要内容之一，还往往认为口头询问遵循了被指控者是诉讼主体而非诉讼客体之正当程序要求{3}。口头原则对于对质询问权的保障主要体现在两个方面。一是被指控者应当与不利证人“面对面”。“面对面”是对对质询问权的形式要求，即“对质双方应当到场，具备直接提问、辩驳和观察的条件”{4}，体现了证人作证（陈述）当时，被指控者在场的必要性，同时应以知悉不利证人的身份为前提；二是言词交流。促进证人与被指控者的当面交流，能够推动解释和揭露、否认或者承认真相。而书面讨论并不会如言词交流那样真切，从而会直接影响到对证人诚实性及其证言可信性的判断。
（二）证人到庭
欧洲人权法院将刑事诉讼理解为以“控辩式三角结构”为基础的程序，也就表明询问证人应当在中立的法官面前进行[4]，法庭理应成为询问证人的重要场所。对此，欧洲人权法院主要从两个方面进行了论证：一是法律正当程序的角度。公正审判权源于英美法的正当法律程序（dueprocessoflaw），而后者的基本要求是“权利受到影响的当事人获得被听审的机会”{5}。欧洲人权法院对《公约》第6条第1款的解释，正是将获得独立且公正的法官听审作为公正审判权的基本内涵，而这对《公约》第6条第3款下所包括的最低限度权利具有当然的涵盖作用。所谓“充分且恰当的机会”，应当包含被指控者询问证人的过程应当由独立且公正的法官予以全程见证这一实质性要求。二是证据可靠性判断的角度。基于法官的中立地位以及对事实判定的决定作用，被指控者对不利证人的询问处于独立且公正的法官主持之下，让其亲历询问证人的整个过程，有助于确定证言的真伪，从而实现公正审判。在卡尔多诉法国（Cardov.France）一案中，欧洲人权委员会便强调：“询问证人最为重要的问题，是能够让法庭亲眼观察证人接受询问时的言行举止，从而有助于法官对证言的可靠性形成自己的内心确信。”[5]
（三）平等武装
（四）官方义务
让被指控者获得“充分且恰当的机会”，其前提是证人能够到场接受询问。由于被指控者往往缺乏促使证人到场的必要手段，确保证人到场的责任必须由官方予以承担，否则，对质询问权必将变为一纸空文。欧洲人权法院根据《公约》第6条第1款及第3款d项的规定，要求各成员国负有促使证人接受对质询问的义务，即应当采取有效措施确保证人能够到场接受被指控者的对质询问，但证人因客观原因，如生病、死亡、失踪以及在国外羁押等无法到庭的情形除外。因此，欧洲人权法院在审理案件时，往往重点审查被申诉国是否采取了切实有效的措施确保证人到庭。在盖比利恩诉亚美尼亚（Gabrielyanv.Armenia）一案中，亚美尼亚国内法院为了能让证人出庭作证而延迟审理，同时要求警察采取有效措施确保证人在下次庭审中到庭，但最终证人未能到庭。欧洲人权法院认为，官方未能采取有效措施确保证人到庭。理由是警察仅仅根据证人提供的住址去寻找证人是不够的，而且并无证据显示警察试图查明证人是否有新的住址以及离开旧址时的一些细节问题，包括旧址到底是长期住址还是临时住址，证人是否有可能在近期返回等[8]。该案最终因为官方未能尽到确保证人到庭的义务而被判有违《公约》的对质询问权条款。
二、对质询问权在欧洲人权法院审判实践中的限缩
虽然欧洲各国的刑事诉讼制度差异很大，但每一个签署《公约》的成员国都认为本国的刑事诉讼程序符合公正审判的要求。然而，作为最低限度权利的对质询问权，其公正标准却在欧洲人权法院的审判实践中被不断修正。
（一）询问方式和手段的多样性
如上所述，知悉证人的身份并进行“面对面”的询问是达到“充分且恰当”要求的因素之一。然而，欧洲人权法院在其审判实践中，却因个案的特殊情况而未能始终严格恪守这一标准。从其判例来看，缺乏“面对面”要素的作证行为往往会得到认可，其中又以匿名作证和远程视频作证最为典型。
（二）询问阶段的非特定性
被指控者在公开的法庭上对不利证人进行对质询问，不仅被认为是对抗制诉讼的固有特点，也是最有利于实现公正审判的方式之一。所以，“被告人对质询问不利证人的主要场域应为法庭审理之中，对质询问权主要是一项法庭上的权利”[17]，这一点得到了大多数英美法国家的认可。欧洲人权法院在其较早的判例中也认为，“在对抗制下，所有证据原则上应当在公开且控辩双方在场的程序中予以出示质证”[18]。这无疑否定了在审判以外其他场所进行质证的做法，同时强调法庭才是进行对质询问的最佳场所。然而，“原则上”的表述为欧洲人权法院实际处理案件开辟了例外的通道。
考斯特夫斯基诉荷兰案（Kostovskiv.Netherland）便是一个重要的转折点。考斯特夫斯基是有组织犯罪团伙的成员之一，他被指控参与一起持械抢劫案件。在侦查阶段，两名证人因担心遭受报复，以匿名方式向警察以及预审法官（examiningmagistrate）做了具有指控性质的陈述，且没有让考斯特夫斯基及其辩护人参与询问过程。随后，在证人均未出庭的情况下，法庭采信了证人的庭外陈述，并对考斯特夫斯基做出了有罪判决。欧洲人权法院虽然最终判定该案有违《公约》第6条第3款d项的规定，但理由却是申诉人及其辩护人未能在整个诉讼过程中获得询问证人的机会，而非仅指庭审环节。欧洲人权法院强调，所有证据原则上应当在被指控者出庭的情况下以对抗的方式进行公开的听证，但并不意味着为了采信证言必须让证人当庭作证，只要尊重了被告人基于《公约》赋予的权利，采信证人的庭前陈述并不违反《公约》第6条第3款d项以及第6条第1款的规定[19]。
在随后的部分判例中[20]，欧洲人权法院的这一态度变得更为明确，即在满足一定条件的前提下，被指控者在侦查中曾对不利证人进行过面对面的质问或有此机会，就能满足对质询问的要求，而无须在审判程序中再度进行。为了能够使判决结果更加契合《公约》第6条第1款以及第3款d项的规定，欧洲人权法院虽然一再强调，对证人的询问应当以对被告人做出的有罪或无罪判决的关键环节——庭审或主要的听证程序中进行为原则，但实际结果却是庭前询问的情形显著增多{3}343，以至于欧洲人权法院最终不得不将询问证人的诉讼阶段明确为“判决前诉讼程序中的任一环节即可”（atleastatonestageoftheproceeding）。
（三）中立者在场的非必要性
欧洲人权法院在其判例中不断强调，被指控者对不利证人的询问需要以对抗式的方式进行，这无疑表明整个询问过程除了控辩双方参与，还必须有中立的司法官在场见证。如果证人出庭作证并接受询问，满足上述条件似乎顺理成章，而一旦证人无法出庭，在审前程序中接受询问是否还能达到这一要求？在欧洲人权法院的审判实践中，所有涉及《公约》第6条第3款d项的案件中，几乎没有因询问证人时无中立者在场监督而被判违法的判例。笔者认为，欧洲人权法院在这一问题上的模糊态度主要基于两个方面的原因。
（四）辩护律师介入的有限性
一是辩方律师在场权受限。虽然欧洲人权法院承认辩护律师在询问证人过程中在场的重要性，并且视之为实现对抗制的条件之一，但却并不认为是必不可少的条件，因为被指控者自己也有可能实现这一权利。在茨格洛诉意大利（Isgrov.Italy）一案中，申诉人茨格洛于审前程序中在预审法官的见证下对不利证人进行了对质询问，但辩护律师没有在场。在随后的正式庭审中，证人未能出庭，而法庭采纳了证人的庭前陈述并最终做出了有罪判决。申诉人以询问证人时辩护律师不在场侵犯其对质询问权为由提出申诉[30]。而欧洲人权法院却认为申诉人的理由不能成立，原因是：其一，申诉人在审前已经获得了机会去询问证人；其二，作为控方的检察官在审前询问中同样未能在场。可见，欧洲人权法院并未按照对抗制要求来研判案件，反而是从平等武装的角度予以了回应，但无疑是进一步强调了被指控者本身对不利证人的对质询问已经能够满足公正审判的要求。
综上所述，欧洲人权法院并非如其对《公约》的一般性阐述那样，要求实现被指控者的对质询问权必须是在对抗式的环境中，与不利证人进行面对面的对质。相反，在诉讼程序中的任一环节能为被指控者提供机会去询问不利证人，无论是否有中立监督者在场以及辩护律师是否参与，在欧洲人权法院看来便是“充分且恰当”的，并且符合公正审判的要求。换言之，《公约》的审判实践一定程度上对被指控者的对质询问权进行了限缩。对此，笔者认为，原因至少有以下三个方面。
其一，《公约》的制定和执行虽然受英美法特别是英国法的影响较大，但欧洲人权法院在案件审理中却不得不考虑欧洲各成员国的整体情况。事实上，欧洲各成员国因诉讼模式和法律传统的迥异，使得欧洲人权法院试图对所有欧洲国家的询问证人规则进行统一规范面临着极大的挑战，因为证据的收集、质证与判定证据等活动的方式几乎在每个国家都有所不同。所以，做出适当的妥协，不仅能够使《公约》得以统一适用，而且还能有效提升欧洲各国对被指控者对质询问权的保障水平。
其二，处于公正审判权下位的对质询问权，虽然是《公约》赋予被指控者的一项最低限度的权利，需要给予有效的保障，但欧洲人权法院在审判实践中还必须兼顾其他利益。只不过因利益平衡所造成对被指控者对质询问权的限制应当被控制在合理的限度之内，且必须给予权利受限一方充分的权衡考虑和补救。
三、对质询问权的底线保障——唯一或决定性规则
对质询问权虽然在欧洲人权法院的审判实践中受到了一定程度的限缩，但这种限缩并不是没有边界的。正如欧洲人权法院所经常强调的那样，任何一项《公约》所明确界定的最低限度权利，对其限制必须是在合理的限度之内，而且不能有损被指控者获得公正审判。那么，这种限度如何确定？底线又在何处？为此，欧洲人权法院在一系列判例的基础上，逐步提出了唯一或决定性规则（RuleofSoleorDecisive）。
欧洲人权法院将“唯一或决定性”规则界定为，有罪判决不能基于具有唯一或起决定性作用的、且未经被指控者在刑事程序的任何阶段予以质证的传闻陈述而做出[34]。也即，如果证人的庭外陈述对于证明指控的犯罪来说具有唯一或者决定性的作用，则证人必须出庭或者在审前程序中接受被指控者的对质询问，否则，其传闻陈述应予以排除。从一定程度上看，“唯一或决定性”规则似乎是《公约》第6条第3款d项规定的另一种表述，但其适用的范围却有所限制：即失去询问证人的机会仅仅只在该证据对有罪判决起主要或决定性作用时，才能构成对《公约》第6条的违反。
作为对被指控者对质询问权的进一步保障，“唯一或决定性”规则在安特波丁泽诉奥地利（Unterpertingerv.Austria）一案中便已有所提及[35]，但首次有较为完整地表述其内容的，则是在道森诉荷兰（Doorsonv.Netherlands）一案中。即有罪判决不能仅依据对案件事实而言是唯一的或决定性的，而又未能使被指控者在刑事程序的任一阶段进行过质证的证据而做出[36]。但直到2002年布鲁特斯诉立陶宛（Birutisv.Lithuania）一案，“唯一或决定性”规则才被欧洲人权法院作为一项正式的禁止性规则而予以适用[37]。
“唯一或决定性”规则的提出[38]，为欧洲人权法院在判定被指控者是否获得“充分且恰当”的机会去询问不利证人抑或刑事诉讼程序在整体上是否公正带来了深远的影响。
（1）“唯一”和“决定性”的判定
唯一或决定性规则虽然是欧洲人权法院在审判实践中逐步发展出的一项重要规则，但却一直饱受争议。原因之一便是“唯一”和“决定性”的界定不明。英国法院在霍恩卡斯尔（Rv.Horncastleandothers）一案中提出质疑并认为，“唯一”看似易于把握，但随着程序的推进，对证据的取舍一直在发生变化，这无疑增加了认定“唯一”的难度[39]；至于“决定性”，如果其含义就是“一旦缺乏该证据，那么做出无罪判决的可能性要远远大于有罪判决”[40]，那么所有的证据都符合条件，因为不具备“决定性”的证据往往会因其对定罪毫无关联而被排除[41]。对此，欧洲人权法院认为，对“唯一”判断并不存在困难；至于“决定性”，并非限于对有罪指控更具证明力，也并非仅指使判处有罪的可能性大于判处无罪，而是对案件的最终结果起到关键和重要作用[42]。
（2）唯一或者决定性规则的反向制约
欧洲人权法院适用《公约》第6条第3款d项用于判断被指控者是否获得“充分且恰当”的机会去询问不利证人的方式，被不少学者认为太过自由放任（laissez-faire）{3}348，以至于让人难以接受，因为对于《公约》确保对质询问权得以实现的几乎所有公正要素，包括询问方式、询问时机、中立者在场以及律师帮助等，都有弹性适用的空间，欧洲人权法院似乎并不愿意对此予以严格限定。然而，一旦证人陈述成为“唯一”的指控证据，并对最终的有罪判决形成“决定性”影响时，欧洲人权法院的判决结果则会发生逆转，原因便在于，唯一或决定性规则的适用使得“公正”标准趋于明确，而其也成为保障对质询问权的底线性规则。
四、欧洲人权法院关于“公正”审判标准的重新界定
如上所述，作为欧洲人权法院在适用《公约》第6条第3款d项过程中发展出来并频繁援引的唯一或决定性规则，似乎让程序“公正”变成了一个不甚明确或者难以界定的概念。但笔者认为，唯一或决定性规则的提出，在一定程度上突显了欧洲人权法院所秉持的“公正”审判标准。
（一）公正审判的实现没有静态的评价标准，而是动态的利益平衡结果
被指控者的公正审判权被《公约》视为最低限度的权利。所谓“最低限度”，就在于“不论什么背景或者公共利益牵涉于刑事审判之中，都不能以任何方式对公正审判权予以限制、妥协和束缚”[51]。然而，这却并未阻止欧洲人权法院为适应个案的需要而对被指控者对质询问权的适用边界进行的不断调整，即只要被指控者权利的本质得以适当的维护，对这一最低限度权利的适当限制亦非不可。通过利益平衡实现的“公正”，在欧洲人权法院来看，主要分为三个层次。
一是个案中的多元利益应当实现基本的平衡。正如欧洲人权法院在道森案（Doorsonv.Netherlands）中表述的那样，“被害人、证人的合法利益同样应当受到诉讼程序的保障而不能受到不公正的对待，所以，公正审判原则同样要求所有的案件必须实现被指控者利益与需要作证的证人和被害人利益之间的平衡。”[52]而实际上，欧洲人权法院的责任是要使得整个诉讼程序的推进对所有诉讼参与人，包括社会公众都是公正的。
二是应当明确各种利益因素在“公正”概念范畴内的序位，从而建立一种整体性的评价体系。对于《公约》所明确规定的对质询问权而言，被指控者的利益仍应处于核心地位，对其限制必须遵循最大必要性原则，即限制必须合理适度，且应给予权利受限方充分的救济和弥补。
三是设置利益平衡的底线。即在“公正”底线之下不再进行平衡，因为平衡将会有损被指控者的公正审判权。所以，当证人证言是定罪的唯一或者决定性证据时，如果被告人在审前或审判阶段没有机会询问他，则其庭前陈述必须被排除，而不再考虑证人不出庭是否有正当理由。
（二）公正审判的实现并非发现真实的担保条件，而是一项内在因素
根据欧洲人权法院一贯所持的观点，《公约》的对质询问权条款所规制的对象并非是判决结果，而是整个诉讼程序是否公正。然而，大量的判例却表明，“唯一或决定性”标准才是判定当庭质证必要性的前提和基础。在高萨诉波兰（Gossav.Poland）一案中，欧洲人权法院虽然在判决书中长篇累牍地分析了官方是否尽到了合理努力以确保证人到庭，但最终确定该案并未违反《公约》的理由却是被指控者的有罪判决并非依据“唯一或决定性”的证据而做出[53]。那么，为何欧洲人权法院对“公正”标准的判断转化成了对证据可靠性的分析呢？
英国的菲利普（Phillips）大法官曾在霍恩卡斯尔（Rv.Horncastleandothers）一案的审理中对唯一或决定性规则提出质疑，即“唯一或决定性规则制造了一个矛盾，越是具有说服力（cogent）的证据越不能依赖（而需要通过对质询问）。”[54]虽然这一质疑遭到了欧洲人权法院的驳斥，但其内在的逻辑却不无道理，那就是当证人陈述对案件事实的证明作用越强，检验其可靠性的必要就越大，也就越需要证人出庭接受对质询问。这与美国联邦最高法院要求所有做出证言性陈述的证人必须接受对质询问以检验证据可靠性的方式如出一辙。所以，唯一或决定性规则的适用，使得欧洲人权法院不再将公正审判视为实体真实的外在保障，而是将其作为促进发现真实和实现精准裁判的内在因素，即程序公正先于实体真实。
（三）公正审判的实现关键在于必要程序的保障，还是实质机会的获取
在判定被指控者是否获得“充分且恰当”的机会去询问不利证人时，欧洲人权法院似乎已经给出了答案。根据其对《公约》第6条第1款以及第3款d项的阐述，当被指控者对不利证人的询问能够保证平等武装原则的贯彻以及以对抗式模式的展开，那么这种机会就是“充分且恰当”的。然而，实际情况确乎如此吗？
公开、口头、平等武装甚至是中立裁判者在场这些对抗式的程序设置就一定能够实现对质询问权保障的实质化吗？
五、对我国完善对质询问规则的启示
包括《公约》在内的大部分国际性条约以及多数法治国家都将对质询问权作为一项基本权利赋予受到刑事指控的人，并以此作为准确裁判以及被指控者获得公正审判的必要条件。我国《刑事诉讼法》第47条虽然规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据，但长期的司法实践却是证人普遍不出庭，即使是重特大案件的审判中也少有证人出庭作证，以至于“对证人证言进行当庭质证”的规定几乎总是沦为一纸空文。欧洲人权法院关于对质询问权的实践以及公正审判标准的界定，无疑对我国的立法和司法实践具有很好的启发意义。
（一）赋予被指控者要求证人出庭并接受对质询问的权利
我国《刑事诉讼法》仅明确了“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”虽然规定了证人出庭的法定条件，但仍将决定证人是否出庭的裁量权赋予法院行使。立法对实践的推动效果并不明显，原因之一就在于对不利证人进行对质询问还未能成为犯罪嫌疑人、被告人的一项切实有效的诉讼权利。事实上，赋予犯罪嫌疑人、被告人的对质询问权不仅仅是公正审判的基本要求，也是为了能够通过控辩双方对证人的当庭询问以审查判断证言的真实性和合法性，增强裁判的准确性和可接受性。如果被告人明确要求证人出庭作证，法院却不能保证证人出庭，而采纳证人的庭前陈述作为定案的依据，则不仅会增加事实误判的风险，而且也会导致庭审证据调查程序的“虚化”{10}481。所以，应当将询问证人作为被指控者的基本诉讼权利，如果证人无正当理由不能出庭作证，法院应当通过排除其庭前陈述予以救济。
（二）合理确定应当出庭作证的证人范围
保障被指控者的对质询问权并非不加区别地要求所有证人一律出庭，而是需要确定合理的范围。欧洲人权法院将应当出庭的证人限定为证人陈述对判决结果起决定性证明作用的范围之内，无疑具有积极的借鉴意义。对此，我国一方面应当重新界定证人概念，即以证据的实际功能为标准，将狭义上的证人以及被害人、鉴定人、共犯、侦查人员等凡是能够作证证明被指控者有罪的人都纳入其中；另一方面还应当确立关键证人必须出庭的底线要求。从已有的研究成果来看，对我国关键证人标准的界定主要会考虑案件是否重大复杂、证人所证事实是否确有争议、证言是否影响定罪量刑以及控辩双方是否要求证人出庭等几个因素，即能够兼顾事实查明和权利保障的两个方面，特别是被告人不认罪且与证人陈述形成“一对一”的情形。当然，将应当出庭的证人范围局限于重要证人，能够确保大量被告人认罪的案件得以简化快速处理，有利于集中优势资源应对有证人出庭的案件，即简化简单多数和优化复杂少数的目标，实现效率和公正的统一{12}。
（三）科以控方以及法院确保证人出庭的义务
在我国当前司法实践中，证人不出庭，原因不仅在于证人对自身义务的逃避，更在于控方以及法院基于证人翻证担忧以及驾驭庭审难度的增大而不愿证人出庭。为了避免证人出庭的法律规定流于形式，必须科以控方和法院确保证人出庭以及控方就不能到庭的原因予以严格证明的义务。对此，至少应从四个方面予以规范：一是明确控方应尽合理努力确保重要证人出庭，同时就已采取的保障措施向法庭予以充分说明；二是明确控方对重要证人确实不能到庭承担证明责任，且应达到优势证明的标准；三是法庭认为控方未尽合理努力确保重要证人到庭，或者认为控方证明重要证人不能到庭尚未达到优势证明的标准时，应直接排除证人的庭外陈述；四是二审法院发现一审法院应当排除而没有排除证人庭前陈述的情形时，应当根据《刑事诉讼法》第227条第（三）项的规定，以剥夺或者限制当事人的法定诉讼权利、可能影响公正审判为由，撤销原判，发回重审。
（四）合理设置庭前证据保全程序
本文责任编辑：周玉芹
【注释】作者简介：孙长永（1964），男，安徽寿县人，西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心教授，博士生导师，法学博士；胡波（1979），男，湖北武汉人，广州市海珠区人民检察院检察官，西南政法大学刑事诉讼法学专业博士生。
[1]欧洲人权法院对“不利证人”的界定主要采用广义，并以证据的实际功能为标准，即是否是作证证明被告人有罪的人。因此，被害人、鉴定人、共犯、侦查人员都有可能成为不利证人。本文如无注明，均采用广义标准。
[3]参见：Al-KhawajaandTaheryv.UnitedKingdom[2012]54E.H.R.R.23GC，at[34].
[4]参见：Ringeisenv.Austria,judgementof16July1971，SeriesAno13，（1979-80）1EHRR455，at[95].
[5]参见：Cardov.France[1991]ECHR,11069/84，at[35].
[6]参见：OfnerandHopfingerv.Austria[1962]ECHR,524/59and617/59，at[45].
[7]参见：Pelladoahv.Netherlands[1994]ECHR,16737/90，at[41];VanGeyseghemv.Belgium[1999]ECHR,26103/95，at[35].
[8]参见：Gabrielyanv.Armenia,[2012]ECHR,8088/05，at[82].
[9]这些条件主要包括：1.为了保护证人或其他人员的安全，或防止财产的严重损失，或者为了防止对公共利益的现实损害；2.采取匿名措施与被告人获得公正审判相符；3、为了司法利益必须采取匿名措施，因为在法院看来证人作证是非常重要的，而且如果没有匿名作证令的话，该证人不愿意作证。
[10]参见：VanMechelenv.TheNetherlands,[1997-III]RJD691，（1998）25EHRR647，at[54].
[11]参见：Deltav.France[1990]ECHR,11444/85，at[37].
[12]参见：Violav.Italy[2007]ECHR,45106/04，at[67].
[13]参见：Kingv.UniteKingdom[2005]ECHR,13881/02，at[38];Zhukovskiyv.Ukraine[2011]ECHR31240/03，at[45];Ahorugezev.Sweden[2012]ECHR,37075/09，at[122].
[14]参见：W.S.v.Poland[2007]ECHR,21508/02，at[122];S.N.v.Sweden[2002]ECHR,34209/96，at[47].
[15]参见：Lawlessv.UniteKingdom[2012]ECHR,44324/11，at[23].
[16]参见：Papadakisv.FormerYugoslavRepublicofMacedonia[2013]ECHR,50254/07，at[91]-[95].
[17]参见：Baberv.Page,390US719，725-6（1986）:“Therighttoconfrontationisbasicallyatrialright”.
[18]参见：Barbera,MessegueandJabardov.Spain[1988]ECHR,10590/83，at[78].
[19]参见：Kostovskiv.Netherlands[1989]ECHR,11454/85，at[41].
[20]参见：VanMechelenv.Netherlands[1996]22E.H.R.R330，at[69]-[76];Bricamountv.Belgium[1989]ECHR,10857/84，at[81]-[86].
[22]参见：Schiesserv.Switzerland[1979]ECHR,7710/76，at[31].
[23]参见：Schiesserv.Switzerland[1979]ECHR,7710/76，at[28]-[34].
[24]参见：DeCubberv.Belgium[1984]ECHR,9186/80，at[28].
[25]参见：DeCubberv.Belgium[1984]ECHR,9186/80，at[29]-[30].
[26]欧洲人权法院在判决书中明确指出，其没有理由去怀疑预审法官的中立性，只不过辩方会对其中立性产生疑虑。参见DeCubberv.Belgium[1984]ECHR,9186/80，at[30].
[27]法国《刑事诉讼法典》第81条规定：预审法官应当按照法律规定，进行一切他认为有助于查明事实真相的侦查行动。
[28]参见《瑞士联邦刑事诉讼法典》第147条，转引自JohnD.Jackson,SarahJ.Summers.TheInternationalisationofCriminalEvidence:BeyondtheCommonlawandCivilLawTraditions[M].CambridgeUniversityPress,2012:347.
[29]参见：Canv.Austria[1984]ECHR,9300/81，at[50]-[55].
[30]参见：Isgrov.Italy[1991]ECHR,11339/85，at[36].
[31]参见：S.N.v.Sweden[2002]ECHR,34209/96，at[47].
[32]参见：Ecklev.Germany[1983]ECHR,8130/78，at[73].
[33]参见：JohnMurrayv.UnitedKingdom[1996]ECHR,18731/98，at[29].
[34]参见：Birutisv.lithuania[2002]ECHR,47698/99，at[31].
[35]参见：Unterpertingerv.Austria[1991]13E.H.R.R.175，at[9]-[32].
[36]参见：Doorsonv.Netherlands[1996]22E.H.R.R330，at[23]-[36].
[37]参见：Birutisv.lithuania[2002]ECHR,47698/99，at[11]-[22].
[38]需要说明的是，“唯一或决定性”这一术语的最终确定也经历了一个发展过程。在欧洲人权法院的早期判例中，通常使用的表述是“唯一的证据”（参见：Aschv.Austria[1991]ECHR,12398/86，at[30].）或者“唯一性基础”（参见：Saidiv.France[1993]ECHR,14647/89，at[44].），之后也曾单独使用过“决定性作用”（参见：Lucav.Italy[2001]ECHR,33354/96，at[43].）的表述，而现在则一般将两者统合在一起。
[39]参见：Rv.Horncastleandothers[2009]UKSC.14，at[69].
[40]参见：Al-KhawajaandTaheryv.UnitedKingdom[2009]49E.H.R.R.14thSection，at[21].
[41]参见：Rv.Horncastleandothers[2009]UKSC.14，at[69].
[42]参见：Al-KhawajaandTaheryv.UnitedKingdom[2012]54E.H.R.R.23GC,at[131].
[43]参见：KOKv.Netherlands[2000]ECHR,43149/98，at[31].
[44]参见：Visserv.Netherlands[2002]ECHR,26668/95，at[51].
[45]参见：MildandVirtanenv.Finland,[2005]ECHR,39481/98and40227/98，at[42].
[46]MildandVirtanenv.Finland,[2005]ECHR,39481/98and40227/98，at[43].
[47]欧洲人权法院在判决中明确指出，芬兰的国内法并无确保证人到庭接受被告人询问的条款，所以这方面的立法是不适当（inadequate）的。参见：MildandVirtanenv.Finland,[2005]ECHR,39481/98and40227/98，at[46].
[48]参见：MildandVirtanenv.Finland,[2005]ECHR,39481/98and40227/98，at[47].
[49]参见：Isgrov.Italy[1991]ECHR11339/85，at[35].
[50]参见：Hanifv.UniteKingdom[2012]55E.H.R.R.16at[154].
[51]参见：Brown[2003]1A.C.681at694（LordBingham）.
[52]参见：Doorsonv.Netherlands[1996]22E.H.R.R,330，at[70].
[53]参见：Gossav.Poland[2007]ECHR,47986/99，at[63].
[54]参见：Rv.Horncastle[2009]UKSC14，at[91].
[55]参见：KassNr.2003/014S，para..4.b.
[56]参见：KassNr.2003/014（judgmentoftheCourtofCassationoftheCantonofZurich,Switzerland）.
[57]参见：Articov.Italy[1980]ECHR,6694/74，at[33].
[58]参见：F.K.v.Austria[1990]ECHR,16925/90;Bayerv.Austria[1990]ECHR,13866/88;Peltonenv.Finland[1995]ECHR,27323/95;Vilhunenv.Finland[1999]ECHR,30509/96;Hopiav.Finland[1999]ECHR,30632/96.在F.K诉奥地利（FKv.Austria）一案中，申诉人提出因诉讼程序拖延太久，使得证人在庭上无法记起案发当时的情况，以致其无法对证人进行实质上的对质询问，而法院最终采纳证人的庭前陈述违反了《公约》的对质询问权条款。欧洲人权法院认为，该案中被告人并不是没有机会对证人进行对质询问，而且也难以证明证人在庭上保持沉默就会对被告人的对质询问权构成不合理的限制。同样，在佩尔顿诉芬兰（Peltonenv.Finland）一案中，对于证人在庭上保持沉默以及辩护律师不得不放弃继续追问的情况，在欧洲人权法院看来仍未侵犯被告人的对质询问权。虽然证人在庭上始终保持沉默使得任何提问都归于无效，但辩方并未处于相对于控方的劣势，平等武装原则能够予以保障，故无法认定有违被指控者基于《公约》第6条第1款以及第3款d项所获得的对质询问权。需要指出的是，佩尔顿案中证人陈述，甚至一度被欧洲人权法院认定为“唯一或决定性”的证据。
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【期刊名称】《现代法学》【期刊年份】2016年【期号】3
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