法律讲堂

大家早上好！本人受孟主任的委托，就本次赴澳培训做情况做如下汇报：

首先简单介绍一下此次培训：2013年，中国成为世界第一货物贸易大国，是124个国家和地区的主要贸易伙伴。2012年10月至2013年11月，全球新增407项贸易限制措施，较上一报告期增加99项。我国仍是贸易保护主义最大受害国。据商务部统计，2013年，我国出口产品共遭遇92起贸易救济调查（其中，反倾销案件71起、反补贴案件14起、保障措施案件7起），涉案总金额约36.6亿美元。我国企业面临的国际贸易和投资环境依然严峻。

山东企业是遭遇出口壁垒的重点，为了发挥我省律师的作用，积极有效地应对国际贸易摩擦，2010年8月，山东省商务厅、山东省司法厅联合成立了“山东省应对国际贸易摩擦律师服务团”，本次赴澳学习主要的主要目的也是为了，提高我们律师在应对国际贸易摩擦领域的知识和能力，更好地服务于山东企业。

培训分为两个阶段，一是授课阶段，二是实习阶段，下面将按照这个顺序做依次做介绍，另外再社会活动和跨界交流情况做一下汇报:

一、授课阶段

（包含在墨尔本的六周和在布里斯班的第一周，共49天）

授课共分为三个部分

第一部分语言培训

（自2014年9月22日至10月4日，共两周，上课地点系在墨尔本市中心FLINDERSTREET474）

同时，在学习期间Peter教授还带领全体学员分别参观了维多利亚州最高法院,中级法院、治安法院和维多利亚州议会，并且到维多利亚治安法院旁听了案件庭审，到维多利亚州议会旁听关于家庭暴力问题的议会讨论，从而对澳大利亚的法院体系和政治体系有了生动形象的切身了解。

第二部分法律专业知识培训

（自2014年10月6日至10月27日，共四周，地点是在墨尔本大学女王学院）

1、ANNACOOSHA讲解澳大利亚的税收法律规定。ANNA先后就职于毕马威会计师事务所、普华永道会计师事务所、安永等著名的会计师事务所和澳大利亚审计与保险标准委员会（AUASB）。在财务报表审计，合规风险以及在金融服务行业具有丰富实践经验。

2、杰奎琳和鲁克老师共同讲解了澳大利亚公司法、合同法和争议解决机制（调解、仲裁）等。

3、泛域资本有限公司李乃明先生为讲解了如何在澳大利亚股票市场上市。李乃明在澳洲股市从事经纪工作18年有余，是澳洲资深股票经纪人，长期担任澳大利亚证券公司的中国首席代表。还参与多个中国企业在澳洲股票市场上市的筹划、协调、集资和股票交易等。

4、维多利亚州商务厅杨处长介绍了维多利亚州投资审批、投资项目和投资环境及商务厅的基本职能。

5、亚太法律论坛主席、维州注册中国律师马贺安律师从学习国外执业伦理、如何展业、如何重点发展非诉讼业务等方面进行了介绍。

6、澳大利亚律师协会副主席莫里斯和澳大利亚国家司法部法律顾问、维多利亚州政府律师办公室首席大律师，莫琳娜律师讲解了招标投标、政府采购等法律实务。

7、澳大利亚皇家大律师、澳大利亚联邦法院律师、澳大利亚最高法院律师、维多利亚律师协会国际仲裁委员会主席马丁介绍了仲裁协议效力、仲裁裁决执行等方面的问题，介绍了澳大利亚商事仲裁。

8、墨尔本海洋保险法论坛及澳大利亚航空保险法论坛的创始人、同时也是CBP律师事务所高级合伙人安德鲁为代表团讲解了澳大利亚海商法的主要框架。安德鲁律师在其执业领域内享有国际声望，被誉为是“澳大利亚最出色的律师之一”并写入世界优秀律师指南中。

9、FCG律师事务所的莫里教授和罗杰博士讲解了澳大利亚移民业务，重点提到了投资移民业务。

10、IRONFISH(亚太集团)澳大利亚房产为代表团讲解了澳大利亚的房地产市场状况并进行了投资分析。

第三部分法律专业知识培训阶段

（2014年11月3日至7日布里斯班）

2、由BENNETT&PHILPLAWYER律师事务所的合伙人NicoleMurdoch介绍澳大利亚的知识产权、投资及房产业务。

3、由HOPGOODGANIM律师事务所，该所合伙人MichaelHansel\MartinKlapper\JohnthanFulcher分别讲述在澳上市、投资并购、原住民迁移及环境保护等问题。

4、在昆士兰科技大学(Queenslanduniversityoftechnology)由教授LEEAITKEN讲授澳大利亚法律体系和仲裁及调解制度。

5、HWLEBSWORTH律师事务所合伙人Mattew和特别顾问Emma共同就澳大利亚上市法律业务进行了讲解。

7、HALLETTLEGAL创始合伙人MARKHALLETT讲解澳大利亚外资审查委员会的审批程序及审查标准。

8、MCCULLOUGHROBERTSONLAWYERS（明高诺）律师事务所合伙人DUNCAN讲解澳大利亚外资审查委员审查规则。

9、HATZIS&member律师事务所的PeterMurrell)讲解澳大利亚海商法及司法实践。

10、澳大利亚大律师KellyMclntyre讲解澳大利亚诉讼法律事务。

学习心得及收获：

2、中澳自贸协定签订（在开放水平方面，澳大利亚对中国所有产品关税最终均降为零，中国对澳大利亚绝大多数产品关税最终降为零，相互给予最惠国待遇，同时大幅降低企业投资审查门槛，增加企业投资的市场准入机会、可预见性和透明度）以来更加密切，两国关系更加密切。澳大利亚93%的商品有望在2019年前削减至零关税。不是明天就能买到零关税的澳大利亚商品，这个过程至少需要四年！

3、澳大利亚经济呈现亚玲形，一方面矿产资源丰富、农牧业十分发达；另一方面，高端科技（生物、医药、电子动漫）发达，但制造业萎缩，因此，两国贸易互补性很强。澳大利亚拥有丰富的自然资源，矿产品、能源产品、农产品可长期供应中国市场；中国有丰富的劳动力资源和广阔市场，提供轻工、纺织、机电等劳动密集型产品，也能提供诸如卫星发射这样的高新技术服务。因此，两国经济取长补短、互利合作的潜力很大。

（商务部发布《国别贸易投资环境报告2014》：较2013年，澳对华出口较上年增长了30%,占澳对全球贸易增长比例的36%,澳对中国出口的主要产品有：金属矿砂、纺织纤维、油料产品、石油、有色金属、煤炭、天然气、水产品、裘皮革产品、染料制品等。澳自中国进口的主要产品有：服装服饰鞋、电动机械、办公室机械及计算机、通讯及录音设备、织纱织布、金属制品、旅行用品及箱包、普通机械产品等。）

4、中国律师的作用：

与澳洲律师事务所联合对中国企业出具尽职调查报告（尽职调查报告按照澳洲法律要求出具）。

与澳当地律所、会计事务所建立联系，为客户进行专业的引荐。

在澳上市招股书由律师来写，找好的券商和经纪人。从准备到在澳洲上市成功大约需要6-12个月，根据企业的情况而定。

二、实习阶段

（2014年11月10日至12月15日布里斯班）

我所实习的律师事务所是一家个人律师事务所（HalletLegal）。该所是一家以房地产业务为主的律师事务所，主要从事房地产投资及交易的法律服务，在房地产界享有良好的声誉。该所的主任Markhallett先生在房地产投资领域经验丰富，本身也从事房地产业务的投资和开发，并十分重视中国市场。我们在实习期间，与律所的主任以及各位律师建立了良好的关系。

实习体会：

1、敬业精神；

2、认真的、专业的态度（房产合同）；

3、诚信的理念（Mark谈到诚信是立足之本）；

4、中国人讲究“关系”、“圈子”，国外更讲究这一点。在澳洲律师的社交做的非常的深入，澳洲律师和杠杆关系网的客户联系非常紧密（例如，银行、房产中介等等），圣诞节前各种聚会、冷餐会是客户与律师事务所联系的绝佳机会。

三、社会活动和跨界交流

由于本次培训期间，全体成员拜访了大量的机构和团体，与国外单位、机构、团体建立良好联系，为了便于大家了解，我按照拜访、交流机构的性质为分类标准予以展开，并在报告结束时就对各个机构与我们未来的进一步合作展望预期做一点说明。

同行业交流

在墨尔本学习期间，通过澳中工商业企业联合会（ACBC）的安排，我们拜访了贝克麦坚石律师事务所（Baker&Mckenzine），

代表团还在墨尔本拜访了张百善律师事务所（Chambers），当时会谈是在克林路的索菲特大酒店，张百善律师先前参加了中国外商投资企业法的起草，该所系一家澳大利亚本土的为中国企业提供投资服务的律师事务所,现为山东潍柴的海外投资顾问。该所的专长为矿业领域和投资。

参观并听取了铭德律师事务所(MinterEllison)合伙人律师对于该所的介绍。MinterEllison是澳洲最大的本土律师事务所，也是一家国际性的律师事务所，在亚洲、澳大利亚、新西兰和英国共设有15家分支机构，拥有合伙人200多名、律师600多名。铭德律师事务所也是第一批进入中国的外国律师事务所之一，在香港和上海和北京均建立了代表处。主要从事大型基建项目，能源，建筑，企业破产、重组和争议解决，公司和商业事宜，雇佣和人力资源，技术、通信和外包等法律事务。

此外，就海商海事专业领域，代表团拜访了Holman律师事务所，Clyde律师事务所，NortonRose律师事务所。

就知识产权专题领域，代表团邀请了Shelston知识产权事务所的Andrew和Mark分别就商标和专利进行了主题授课和交流。

随后，代表团还拜访了明高诺律师事务所，该所合伙人律师Duncan为全体成员详细介绍了澳大利亚外商投资审批的法律事务，包括外商投资审批委员会的详细工作及审批流程。

此外，因为代表团到访布里斯班期间是澳洲圣诞节假期前的最后一个工作月份，布里斯班的各个律师事务所盛情邀请代表团成员一起参加他们为其客户准备的圣诞节前夕社交晚会，这为代表团成员提供了一个非常好的结交当地知名企业代表、政府成员等社会名流的机会。

社会活动及跨界交流

在墨尔本培训期间，代表团联系了中国驻墨尔本领事馆，并派代表参加了领事馆和当地政府为庆祝中国国庆节举办的社交晚宴，并且代表团还联系拜访了墨尔本的澳中工商业企业联合会，并在该会的组织下，与墨尔本青年联合会一起举办了社交晚宴，拓展了代表团成员与工商业界成员和墨尔本青年组织的联系和交流。

在布里斯班培训期间，正值G20全球峰会召开在即，代表团成员积极联系并参加了布里斯班市政府为G20组织召开的全球专业论坛，并通过参加能源、科技、数字化智能城市、旅游等一系列主体论坛，代表团成员聆听了来自这些领域的世界知名专家和企业家代表的精彩发言，收获颇丰。

在布里斯班实习后半阶段，代表团集中联系拜访了布里斯班和昆士兰政府部门，其中包括布里斯班商业和市场推广部，昆士兰商业贸易投资部以及其下属的食品和农业部、商业移民部。并且代表团通过联系，昆士兰州政府内阁部出面邀请了州政府各个主管部门负责人，一起为代表团举办了欢迎及社交午宴。此外，布里斯班周边的洛根市市长也热情地邀请代表团拜访该市，并组织了商务宴请。

在培训临近结束阶段，代表团拜访了昆士兰律师协会、总检察长办公室和Tribunal审判机构。

通过以上拜访、交流，除对对诸如知识产权、投资、地产、上市、移民等具体法律事务有了深入了解之外，还对与以上机构、团体如何开展下一步合作也进行了深入探讨，同时对于我们所自身也进行了很好的宣传与推介。

结语：

通过三个月的在澳学习交流，我想，不仅学到国外宝贵的先进知识和经验，而且与澳洲法律、政府、社会团体、行业协会、财务投资机构之间建立了广泛和深入的联系、畅通了联系渠道。特别是在中澳自贸协议签署后，就如何更好地服务与两国和两地的经贸活动，各个澳洲机构给出了许多直观的便利措施和启发性建议。在想在今后的工作中，一方面是继续保持与澳洲各个机构及其成员的持续性交流；另一方面是中澳自贸协议后如何进一步拓展、调整对澳特别是对维多利亚和昆士兰的贸易投资结构，形成多部门多行业参与的合力，从而更好地服务于我们的企业，从而更好的服务于我们的经济发展。

谭娜

二零一五年一月十日

关于道路交通事故人身侵权责任几个问题的浅析

一、交强险保险公司对第三人的责任性质

《道交法》第七十六条所确定的交强险保险公司的归责原则应是无过错责任，此时交强险的赔偿责任的性质具有法定性、强制性，其赔付不应区分被保险人责任的有无，只要道路交通事故的损失不是由受害人故意造成的，其都应当在限额内全额赔付，即应是无过错责任。

《道交法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：-------------（不问有无过错）

（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。

（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。

交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。

《交强险条例》第二十一条被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。道路交通事故的损失是由受害人故意造成的，保险公司不予赔偿。

死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。

医疗费用赔偿限额和无责任医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。

《道交法》第76条、《交强险条例》第21条所规定的归责原则是无过错责任。而《交强险条款》第八条则区分被保险人的责任为有责任及无责任的赔偿限额，与上位法的规定相悖。

台湾地区“强制汽车责任保险法”所建立的强制汽车保险制度也能为此提供比较法上的参考。该法第七条规定：因汽车交通事故致被害人受伤或死亡者，不论加害人有无过失，请求权人得依本法规定向保险人请求保险给付或向财团法人汽车交通事故特别补偿基金请求补偿。理论上的通说认为，台湾地区汽车责任保险的结构特色在于“侵权责任”与“保险责任”两个制度的脱钩，其所保险者，非为加害人是否应依关于侵权行为规定负损害赔偿责任，在所不问。

二、关于受害人故意的认定

1、故意主要是指受害人自杀、自残或碰瓷的情形。应当与受害人的一般的违反道路交通法律法规的行为有所区别，虽然此违法行为也是故意的行为，但并不能证明受害人具有自杀、自残或碰瓷的故意。

2、在受害人存在故意的情形下，如果加害人具有重大过失以上的情形的不能免责。

三、交强险条例第18条的理解与适用

第十八条被保险机动车所有权转移的，应当办理机动车交通事故责任强制保险合同变更手续。在有些案件中，被保险机动车买卖后未向保险公司办理变更手续，发生交通事故后，保险公司以此为理由拒绝赔付。对此类案件应当如何理解？

1、从合同法的角度理解机动车转让方与保险公司的关系，机动车转让方在购买保险是的主要义务已经履行完毕，转让机动车时转让的只是请求保险赔偿的权利。于此场合，我们认为，虽然没有通知债务人保险公司，但是保险金的请求本身即可视为通知，至于变更手续，应当看作是一种通知的形式，与口头通知并无实质的差别。

2、《交强险条例》第14条规定，保险公司不得解除机动车交通事故责任强制保险合同；但是，投保人对重要事项未履行如是告知义务除外。这里的机动车转让是否属于“重要事项”，我们认为不属于。原因在于：第一，《交强险条例》第8条规定保险公司应当根据被保险机动车发生交通事故的多少来减低或提高保险费率。该条所用的词语是被保险机动车而非被保险人。这就说明，在这里，重要事项应当是通过机动车来判断，例如被保险机动车的车况、安全性能以及使用年限等等，而主要的不是被保险人的情况。第二，实际上，在机动车转让时办理强制保险变更手续时，保险公司也并不审查受让人的具体情况，这也从另一侧面反映出受让人的个人情况并非保险合同的重要情况。第三，以上都是从一种形式化、逻辑化的角度来分析问题，从更为实质的角度来看，正如有的法院所持的观点那样，即强制险是对物而非对人，因为它是对这个危险物所造成的第三人损失的保险，而非对某个人的保险。因此，即使不办理变更手续，只要被保险机动车存在，都应当承担责任。

四、关于交强险与商业三者险并存时精神损害赔偿与物质损害赔偿的次序问题商业三者险不承担精神损害赔偿，应当由请求权人选择行使。

由于商业第三者险对精神损害抚慰金不予赔偿，因此，就产生了精神损害抚慰金在强制责任保险限额中如何扣除的问题。换言之，强制责任保险限额应当先赔偿物质损失还是精神损害？我们认为，精神损害赔偿与物质损害赔偿在强制责任保险限额中的赔偿次序，应当由请求人选择。其原因在于：《交强险条款》第八条所列的赔偿项目是属于请求权人的权利，请求权人当然拥有选择权。只要请求权人的要求并未超出交强险的限额和赔偿项目范围即可。

五、因租赁、借用等情形下，所有人与使用人不一致时发生交通事故责任主体的归责理论基础。

在机动车事故责任主体的认定上，基本采纳了“运行支配”和“运行利益”两个标准综合判断。

六、买卖报废车承担连带责任的主观心态不管是否应知均应承担连带责任。

只要转让拼装或达到报废标准的机动车发生交通事故的，不管转让人和受让人是否知道该机动车时拼装或者达到报废标准的机动车，均应承担连带赔偿责任。理由：1、拼装或报废机动车严禁自由流通转让且禁止上路行驶。2、《道交法》第72条规定，机动车所有权发生转移的应当办理相应的登记。3、拼装或报废机动车肯定是没有交强险等保险的，为更大限度的赔偿受害人的损失，根据共同侵权理论，让转让人和受让人承担连带责任是完全可行的。4、如果车被盗抢的报废车的转让人和受让人承担连带责任。具有因果关系。

注意：此处对“第三人”承担连带赔偿责任中的“第三人”的范围，应当包括车上的人员（除受让人和明知此车为拼装或报废车辆的人员以外）。

七、交强险公司的垫付范围

《交强险条例》第二十二条有下列情形之一的，保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿：（一）驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒的；（二）被保险机动车被盗抢期间肇事的；（三）被保险人故意制造道路交通事故的。有前款所列情形之一，发生道路交通事故的，造成受害人的财产损失，保险公司不承担赔偿责任。

实践中如果出现无证驾驶或醉驾等情形，是按照交强险限额内全额承担责任判的。《侵权责任法》

第五十三条机动车驾驶人发生交通事故后逃逸，该机动车参加强制保险的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿；机动车不明或者该机动车未参加强制保险，需要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬等费用的，由道路交通事故社会救助基金垫付。道路交通事故社会救助基金垫付后，其管理机构有权向交通事故责任人追偿。

以上情形，台湾的立法例比较合理。例如我国台湾地区“强制汽车责任保险法”第29条规定：被保险人有下列情形之一，致被保险汽车发生汽车交通事故者，保险人仍应依本法规定负保险给付责任。但得在给付金额范围内，代位行使请求权人对被保险人之请求权：1、饮用酒类或其他类似物后驾驶汽车，其吐气或血液中所含酒精浓度超过道路交通管理法规规定之标准。2、驾驶汽车，经测试检定有吸食毒品、迷幻药、麻醉药品或其他类似管制药品。3、故意行为所致。4、从事犯罪行为或逃避合法拘捕。

第一讲知识产权诉讼概述

除了侵犯我国民法通则予以明确的民事权利（专利、商标、著作权）也包括反不正当竞争法规定的不正当竞争行为（商业秘密、假冒名牌）及互联网法律事务（即侵害）也是知识产权诉讼的新型范畴。

就知识产权的权利归属发生的诉讼，简称权属纠纷。舞蹈《千手观音》署名权纠纷案：2005年10月25日原北京战友文工团舞蹈演员刘露向北京海淀区法院起诉中国残疾人艺术团及总政歌舞团团长张继钢，要求确认自己为该舞蹈的作者，并索赔精神损害费5万元。焦点：如何证明谁是作品的作者、如何认定排练老师在作品创作过程中的地位。原告败诉，著作权属中国残疾人艺术团，被告张继钢是作品的作者。

就知识产权的取得、转让、使用等交易行为产生的纠纷，在以上各个环节上权属又有交叉，因此常常非常复杂。

我国刑法规定只有以下七种行为构成知识产权犯罪：

律师在知识产权刑事案件中可以协助权利人进行举报启动公诉程序，也可以代理被害人提起自诉，（属于自诉案件中的第二类：被害人有证据证明的情节轻微的刑事案件，但是严重危害社会秩序和国家利益的仍然属于公诉案件的范围）

《最高人民法院关于充分发挥刑事审判职能作用依法严惩侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品犯罪的通知》：“二、突出审判工作重点，加大知识产权犯罪刑事打击力度。在具体审判工作中，要注重以保护著作权、商标权以及专利权和植物新品种权等为重点内容，注重以新闻出版业、文化娱乐业、高新技术产业、农业为重点整治领域。”

主要在知识产权合同纠纷中，特殊情况可以在权属或者侵权纠纷中根据事后协议选择仲裁。

——以知识产权民事诉讼为例

1、诉讼主体广泛

2、诉讼法律关系复杂

3、诉讼争点专业技术性强

在诉讼案件审理时，一般需要首先确认权利归属，其次确定原告是否享有受法律保护的权利以及该权利的范围；再次，在对被告的侵权行为的认定上，往往需要法官对侵权标的进行技术上和专业上的比较、判断。

《吉祥天女》，2006年9月，原告茅迪芳以舞蹈《吉祥天女》著作权人的身份向法院起诉，称张继钢的《千手观音》与《吉祥天女》构成了实质性相似，并称因刘露是《吉祥天女》的领舞又是《千手观音》的辅导排练老师，认为二被告行为构成侵权，要求法院判令停止侵权；赔礼道歉；张继钢和中国一残疾人艺术团连带赔偿茅迪芳经济损失90万元，精神损害10万元。该案焦点：《千手观音》与《吉祥天女》是否是不同的两个舞蹈，不否构成实质相似；从本案两舞蹈的对比情况来看，法院认为，《吉祥天女》和《千手观音》的音乐、服装、舞美、灯光等因素并不相同；茅迪芳选择了两舞蹈26处部分演员的部分动作进行比较，改变了两个舞蹈的动作节奏和顺序，甚至进行错位粘贴，事实上改变了原舞蹈的内容；从静态造型来看很多动作造型并不相同，不能构成实质性相似。茅迪芳作为《吉祥天女》署名编导，有权主张自己的署名权，虽然刘露原为《吉祥天女》的领舞又是《千手观音》的辅导排练老师，但鉴于茅迪芳并不享有署名权之外的其他权利，且《吉祥天女》舞蹈与《千手观音》舞蹈并不构成实质性相似，因此不构成侵权。

可见，在知识产权领域又常常涉及到工程技术、自然科学甚至文学艺术鉴赏等方面的专业技术知识。

（1）作品登记证书；

（3）如系委托作品，应提供委托创作合同；

（4）如系法人作品，应提供按法人意志创作并由法人承担责任的证明；

（5）如系职务作品，应提供执行职务而完成作品的证据；

（6）如系合作作品，应提供合作作品原件等证据；

（7）如系继承、受让作品，应提供权利继承或受让的证明。

（8）此外，原告还应提供被告侵权的证据，如侵权作品；

（9）主张财产损失的，还应提供损失计算方法的证据；

（10）主张精神损失的，还应提供精神受到损害的证据。

《最高人民法院关于审理著作权民事案件适用法律若干问题的解释》

第七条当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。

在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。

第八条当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。

公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。

5、赔偿数额难以计算

结论：

由于知识产权诉讼的上述特点，使得知识产权诉讼越来越专门化，在知识产权诉讼中形成了一些共同的理论基础。如专利诉讼中的“等同原则”，商业秘密诉讼中的“接触加相似原则”等等。

另外，知识产权诉讼的上述特点，也使得权利人的维权成本大大提高。

第二讲著作权及其邻接权诉讼流程

一、侵权判断

著作权法第47、48条规定了著作权侵权行为的19种类型，律师代理著作权侵权案件时应当依据条文明确涉案著作权侵权行为的种类。以侵犯音乐作品著作权为例，通常表现为以下侵权行为：

（一）未经著作权人许可，复制、表演、放映其作品的；

（三）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品的；

（四）未经录音录像制作者许可，复制、发行其制作的录音录像制品的。

著作权法保护的是作品中具有独创性的表达方式，不保护作品表达的观点、理论、原则、情感、构思等思想内容本身。著作权侵权认定规则（“三段论”侵权认定法：抽象法——过滤法——对比法）

二、几个概念的辨析：

1、著作权与邻接权（又叫与著作权有关的权益）：

2、表演权与表演者权，

三、几种作品的著作权归属

《著作权法》第十五条：电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。

电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。（重要）

《著作权法》第十七条：受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。

四、关于侵权赔偿的规定

（1）按照损失获利的方法计算赔偿数额

权利人的实际损失=因侵权所造成复制品发行减少量(或者侵权复制品销售量)×权利人发行该复制品单位利润。也就是说，正品发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。(著作权民事案件司法解释第二十四条)

（2）法定赔偿：

法律依据1：权利人实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。（著作权法第四十九条第二款）。

法律依据2、权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。（著作权民事案件司法解释第二十五条第一款）

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。（著作权民事案件司法解释第二十五条第二款）

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。（调解的作用）（著作权民事案件司法解释第二十五条第三款）

著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。(著作权民事案件司法解释第二十六条)

人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内.(著作权民事案件司法解释第二十六条)

2000年11月，最高人民法院在《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，对涉及计算机网络的侵犯著作权纠纷案件损害赔偿问题作出了规定，对于被侵权人损失额不能确定的，人民法院依被侵权人的请求，可以根据侵权情节，在人民币500元以上30万元以下确定赔偿额，最多不超过人民币50万元，从而把司法实践中这种酌定损害赔偿额的计算方法上升为司法解释。值得注意的是，定额赔偿方法，只能在确以查明被告构成侵权并造成原告损害，而权利人损失和侵权人获利均不能确定，又没有专利许可使用费可供参照，或者专利许可使用费明显不合理的情况下，才考虑适用。如果运用前述计算方法能够确定的，应优先使用前述计算方法。

适用定额赔偿，当事人可以在诉讼中提出请求，法官也可以在案件的审理中依职权决定适用。

《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》对知识产权案件赔偿的规定

四.16.增强损害赔偿的补偿、惩罚和威慑效果，降低维权成本，提高侵权代价。

积极引导当事人选用侵权受损或者侵权获利方法计算赔偿，尽可能避免简单适用法定赔偿方法。

对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。除法律另有规定外，在适用法定赔偿时，合理的维权成本应另行计赔。

适用法定赔偿时要尽可能细化和具体说明各种实际考虑的酌定因素，使最终得出的赔偿结果合理可信。

根据权利人的主张和被告无正当理由拒不提供所持证据的行为推定侵权获利的数额，要有合理的根据或者理由，所确定的数额要合情合理，具有充分的说服力。

注意发挥审计、会计等专业人员辅助确定损害赔偿的作用，引导当事人借助专业人员帮助计算、说明和质证。积极探索知识产权损害赔偿专业评估问题，在条件成熟时适当引入由专业机构进行专门评估的损害赔偿认定机制。

《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》（规定比较详细）

第九条“法定赔偿”应当根据以下因素综合确定赔偿数额：

（一）通常情况下，原告可能的损失或被告可能的获利；

（二）作品的类型，合理许可使用费，作品的知名度和市场价值，权利人的知名度，作品的独创性程度等；

第十条适用法定赔偿方法应当以每件作品作为计算单位。

第十三条本规定第六条第二款所称“合理开支”包括：

（一）律师费；

（二）公证费及其他调查取证费；

（三）审计费；

（四）交通食宿费；

（五）诉讼材料印制费；

（六）权利人为制止侵权或诉讼支付的其他合理开支。

第十七条被告因侵犯著作权或者与著作权有关的权利，曾经两次以上被追究刑事、行政或民事责任的，应当在依据本规定确定的赔偿数额的限度内，从重确定赔偿数额。

第二十九条侵犯音乐作品著作权、音像制品权利人权利的，可以按照以下方法确定赔偿数额：

（一）原告合理的许可使用费；

（二）著作权集体管理组织提起诉讼的，按其许可费标准；

（三）商业用途使用的，可以参考本规定第二十八条确定赔偿数额的方法。（第二十八条商业用途使用文字、美术、摄影等作品，如用于商品包装装璜、商品图案、有价票证、邮品等，可以根据作品的知名度、在产品中的显著性、被告的经营规模、侵权方式、范围、获利等因素综合确定赔偿数额，所确定的赔偿数额一般应高于按照本规定第七条第一款第（二）项及第二十五条确定（稿酬）的赔偿数额。）

案例介绍：

《最高人民法院公报》

2010年5月（总第163期）P36《北京慈文影视制作有限公司与中国网络通信集团公司海南省分公司侵犯著作权纠纷案》

《最高人民法院公报》2009年第3期P22

法律法规：

1、《中华人民共和国著作权法》

2、《中华人民共和国著作权法实施条例》

3、《最高人民法院关于审理著作权民事案件适用法律若干问题的解释》

4、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

5、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》

6、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》

7、《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》

8、《出版文字作品报酬规定》

9、《计算机软件保护条例》

10、《山东省著作权保护条例》

11、《北京市高级人民法院关于审理著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》

12、《中国知识产权裁判文书网》

13、《最高人民法院关于做好涉及网吧著作权纠纷案件审判工作的通知》

劳动合同的签订流程

一、劳动合同的签订原则。

二、审查劳动者的主体资格。

1、劳动者年龄审查。

用人单位应要求劳动者提供身份证原件及复印件，进行核对，然后让其在复印件上签署“与原件一致，由某某提供”并签名确认。

2、劳动者学历、资格及工作经历的审查。

用人单位应让劳动者提供学历、资格的原件及复印件，并让其签字确认提供证件是真实的、合法的。同时用人单位对劳动者提供的工作经历也应让其进行书面确认，如为虚假，应由劳动者承担法律责任。

3、查验劳动者与其他用人单位是否存在劳动关系。

如用人单位录用了与其他用人单位存在劳动关系的劳动者，对原单位造成损失的，该用人单位承担连带赔偿责任，所以用人单位一定要劳动者提供与原用人单位解除或终止劳动关系的证明。如失业的，则要求劳动者提供失业证。

另外用人单位要注意还要审查劳动者是否存在竞业限制、保密义务等，对此用人单位也可要求劳动者作出书面承诺。

例如：

致：公司

年月日

注：用人单位入职审查举证的方法：

劳动者的欺诈手段，基本上是提供虚假资料，如假文凭、假证件、假经历等；因此，用人单位应当建立行之有效的入职审查制度，并且适当运用知情权的法律规定。

（1）设置《员工入职登记表》作为证据。表格中列明劳动者与签订劳动合同有关的各个项目，要求应聘人员如实填写，不得欺骗。用人单位应将《员工入职登记表》作为劳动合同的附件，妥为管理和保存，一旦发现员工方面有欺诈行为，就可以作为证据作出处理，该员工不服的，就是最直接有效的证据。

如果招用外国人，要办理外国人就业手续。只要是国内短缺人材，不违反国家有关规定的岗位，就可以依法办理就业证和居留证。办理的方法如下：

一、应聘的外国人要具备以下条件：

1、年满18周岁，身体健康；

2、具有从事其工作所必须的专业技能和相应的工作经历；

3、无犯罪记录；

4、有确定的聘用单位；

5、持有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件；

6、应持职业签证入境，入境后取得《外国人就业证》和《外国人居留证》，方可在中国境内就业。

二、你公司要到劳动主管部门和同级的行业主管部门，为所聘外国人办理许可证书，填写《聘用外国人就业申请表》，并提供以下有效文件：

1、拟聘用的外国人履历证明；

2、聘用意向书；

3、拟聘用外国人原因的报告；

4、拟聘用的外国人从事该项工作的资格证明；

5、拟聘用的外国人健康状况证明；

6、法律、法律规定的其他文件。

经行业主管部门批准后，持申请表到所在地区的劳动行政部门办理核准手续，核准后由国家劳动部签发许可证书。

特别在招用有从业经历的劳动者时，应该要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明，并保留原件。如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。同时，还应该要求有从业经历的劳动者承诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。

（4）建立职工名册并保留作为证据。《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”由此可见，建立职工名册是用人单位的法定义务。要求用人单位建立职工名册备查的目的，是为了解决劳动者在发生劳动纠纷时举证困难，难以证明双方劳动关系的存续情况，有这个规定，由于职工名册是由用人单位掌握和管理的，用人单位就负有举证义务了。

职工名册的证据力实际上对用人单位和劳动者双方都具有重要作用。对那些不辞而别的职工，职工名册就是用人单位向他追索赔偿的重要证据；而从职工方面来说，职工名册是用人单位和他存在劳动关系的最好证明。当然，对劳动行政部门执法检查者来说，职工名册是首先必须检查的资料。

4、查验劳动者身体健康证明。

查证劳动者是否潜在疾病、残疾、职业病等，因可能涉及到医疗期或职业病纠纷的可能，所以用人单位为了减少风险，可以要求劳动者提供县级以上或用人单位规定的医院出具的健康证明。

三、履行告知义务。

（一）用人单位履行告知义务举证的方法：

（2）在劳动合同中设计告知条款。这是比较省事的办法，比如在劳动合同关于甲乙双方基本情况中，可以写明一条：“甲方应将有关乙方工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及乙方要求了解的其他情况，向乙方提供招聘简章或向乙方口头告知。乙方在本合同书上签字或盖章，视同已接受甲方告知的上述情况。”合同条款写明用人单位已告知，可以防止因知情权而带来的法律风险。

（二）关于劳动规章制度的制定和公示。怎样来做好劳动规章制度制定和公示的证据保留工作？提一些建议供大家参考：

因为一旦劳资双方在劳动规章制度效力问题上发生争议，用人单位需要举证证明其规章制度是经过平等协商程序且曾向劳动者公示、告知，如果用人单位不事先保留相应证据，就无法证明相应的内容。

2、严格履行“公示程序”，在规章制度公示或告知时选择易于举证的公示或告知方式，并保留已公示或告知的书面证据。

规章制度是否向劳动者公示直接决定用人单位在劳动争议案件中的胜败，按照最高人民法院司法解释及劳动合同法的规定，规章制度只有向劳动者公示才对劳动者产生约束力。司法实践中劳动者往往以其不知道规章制度的内容为由主张规章制度未公示，用人单位也往往无法提供已经公示的证据，很多单位本应该胜诉的案件最终败诉问题往往就出在这里，员工的违纪行为本已经达到了规章制度中规定的解除劳动合同条件，但是员工称不知道有这个制度，单位也无法证明曾向员工公示的证据，最终导致案件败诉。

规章制度如何公示才更有利于今后在仲裁庭或法庭举证？

方法如下：

（1）员工手册发放（要有员工签领确认）；

（3）劳动合同约定；

（4）考试（开卷或闭卷，保留试卷）；

（5）传阅（保留员工签名）；

（7）意见征询（保留员工意见的签名和书面资料）。

尽量避免如下公示方法：

（1）网站公布；

（2）电子邮件告知；

（3）公告栏，宣传栏张贴。

从举证角度考虑，不推荐网站公布法、电子邮件通知法、公告栏张贴法，因为这三种公示方式都不易于举证。

3、对于已经存在的劳动规章制度进行合法性审查，从内容和程序两个方面加以补正。对不符合法律规定的要进行修订或删除，甚至推倒重来，并重新履行法定程序，以使其具有法律效力。

注：用人单位应当让劳动者签署用人单位设计好的情况告知书（如已知晓和公司所有有关的情况、管理规章、制度、员工守则等情况），并妥善保存。

四、签署劳动合同。

（一）劳动合同种类。

劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

c、以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

2、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

4、工作内容和工作地点；

6、劳动报酬；

8、劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

（四）劳动合同应当在用工之日或用工之前签订。对于未及时签订劳动合同的，《劳动合同法》给予了一个月的宽限期，要求在用工之日起一个月内订立书面劳动合同，否则面临双倍工资的惩罚。

建议单位与所有员工签订劳动合同。未签劳动合同从而形成的事实劳动关系用工成本最高，一定要严格避免。未签劳动合同属于违法用工，在用工期间用人单位既需要依法给予劳动者各项待遇，又需要支付双倍工资，增加用人单位的用工成本。《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

劳动和社会保障部早在2005年专门发布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，明确规定了认定用人单位和劳动者存在劳动关系可参照的凭证，包括：

（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

（4）考勤记录；

（5）其他劳动者的证言等。

其中，本通知明确规定（1）、（3）、（4）项的有关凭证的举证责任在用人单位，因此用人单位必须保存这些资料为提供证据作准备，否则就要承担对本单位不利的后果。劳动保障部这一《通知》还规定了用人单位种种事实劳动关系的也需要支付经济补偿金。由此可见，用人单位运用事实劳动关系的形成来逃避责任的空间已经非常狭小。根据《劳动合同法》的有关规定，用人单位如果还托延不与劳动者订立书面劳动合同，将承担更加沉重的法律后果。

五、办理入职手续；

在劳动者签署完劳动合同后，可以办理入职手续。手续可包括入职登记、提交入职材料、办理报到等。办理入职手续可以避免用工前存在事实劳动关系。

六、发放劳动合同，建立职工名册；

根据《劳动合同法》规定，劳动合同应双方各执一份，如用人单位未交付给劳动者，可受到行政处罚，并赔偿由此给劳动者造成的损失。因此，用人单位应让劳动者签收《劳动合同签收表》，并对签收劳动合同的劳动者进行登记、统计，建立职工名册。

七、办理用工手续；

根据劳动和社会保障部的要求，从2007年开始，用人单位在录用劳动者后应当及时办理录用备案手续。

劳动合同的解除流程

劳动合同的解除，可分为协商解除、法定解除和约定解除三种情况。

一、协商解除

协商解除，是指用人单位与劳动者在完全自愿的情况下，互相协商，在彼此达成一致意见的基础上提前终止劳动合同的效力。

用人单位与劳动者协商一致且不违背国家利益和社会公共利益的情况下，可以解除劳动合同，但必须符合以下几个条件：

1、被解除的劳动合同是依法成立的有效的劳动合同;

2、解除劳动合同的行为必须是在被解除的劳动合同依法订立生效之后、尚未全部履行之前；

3、在双方自愿、平等协商的基础上达成一致意见，可以不受劳动合同中约定的终止条件的限制。

流程：

1、解除劳动合同的提出：公司及员工均有权提出解除劳动合同；

2、达成一致：双方在自愿、平等协商的基础上达成一致意见；

4、结算薪资和经济补偿：在员工办理完毕工作交接后，财务科应当结算并支付该员工的薪资；如是公司方提出解除合同，还应当结算并支付该员工的经济补偿；

5、劳动合同解除：完成上述流程后，劳动合同按双方约定解除；

6、出具离职证明：在解除劳动合同时人力资源科出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续；

7、备案：对解除的劳动合同的文本原稿及原电子档案进行备案，至少保存二年备查。

二、法定解除

（一）单位解除

（过失性辞退）根据《劳动合同法》的第三十九条规定，过失性辞退的法定情形有：

（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（2）严重违反用人单位的规章制度的；

（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的；

（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（5）因本法第二十六条第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（6）被依法追究刑事责任的。

（1）通知工会：用人部门/人力资源科将解除劳动合同的理由通知工会。由工会提出意见，在研究工会的意见后做出处理，并将处理结果书面通知工会。

（3）结算薪资：在员工办理完毕工作交接后，财务科应当结算并支付该员工的薪资；

（4）劳动合同解除：工作交接完成并结清薪资后，劳动合同即时解除；

（5）出具离职证明：在解除劳动合同时人力资源科出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续；

（6）备案：对解除的劳动合同的文本原稿、原电子档案以及员工过失的证据进行备案，至少保存二年备查。

注：怎样收集员工违纪证据呢？在该类纠纷中，下列资料可以作为证据：

1、书面证据是最有力的证据，尤其是有违纪员工签字的书面证据，应尽收集和保留。如员工自己向用人单位提供的资料，违纪员工的“检讨书”、“求情书”、“申辩书”、违纪情况说明，等等；

2、用人单位对员工做出处理的资料。如有违纪员工本人签字的违纪记录、处罚通知书等。但对于“大错不犯，小错不断”的的违纪行为，应注意平时记录在案。每次违纪时，企业都作出相应的书面处理材料，要求员工签字。如员工不愿在处理材料上签字，则可以扣罚工资的处罚方式，在工资单上注明处罚内容，由员工在领取工资时一并签字，并在工资单上注明对工资数额有异议的，应当在5日内提出；

3、证人证词。如其他员工及知情者的证词；

5、有关视听资料。如当事人陈述事件的录音、录像；

6、政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等。对于有违法行为的员工，可以要求政府有关部门处理。如赌博、盗窃、打架、毒等违法行为，政府有关部门的处理结论或者记录，就可能是有力的证据。

（无过失性辞退）根据《劳动合同法》第四十条的规定，无过失性辞退的法定情形有：

（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

（1）通知工会：用人部门/人力资源科将解除合同的理由通知工会。由工会提出意见，在研究工会的意见后做出处理，并将处理结果书面通知工会。

（2）提前通知：人力资源科提前三十日以书面形式通知劳动者本人（或者额外支付劳动者一个月工资）。

（4）结算薪资和经济补偿：在员工办理完毕工作交接后，财务科应当结算并支付该员工的薪资和经济补偿；

（5）劳动合同解除：工作交接完成并结清薪资和经济补偿后，劳动合同即时解除；

（6）出具离职证明：在解除劳动合同时人力资源科出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续；

（7）备案：对解除的劳动合同的文本原稿及电子档案进行备案，至少保存二年备查。

3、经济性裁员（20人以上）

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列人员：

（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

（1）说明情况，听取意见：提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见;

（4）结算薪资和经济补偿：在员工们办理完毕工作交接后，财务科应当结算并支付员工们的薪资和经济补偿；

（6）出具离职证明：在解除劳动合同时人力资源科出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为员工们办理档案和社会保险关系转移手续；

（二）劳动者解除

1、劳动者单方解除。

根据《劳动合同法》第三十七条的规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”

只要员工依照法定的解除预告期书面通知公司即可解除合同。

（1）接受解除劳动合同的书面通知：用人部门接受员工解除劳动合同的书面通知并转报人力资源科；

（4）劳动合同解除：办理完毕工作交接，劳动合同按时解除；

（5）出具离职证明：在解除劳动合同时人力资源科出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为员工办理档案和社会保险关系转移手续；

（6）索取赔偿：如果劳动者违反法律法规规定的条件（解除期限、书面通知）解除劳动合同，给用人单位造成经济损失的，应当承担赔偿责任。

2、劳动者随时解除

根据《劳动合同法》第三十八条的规定：“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：

（一）用人单位未按照劳动合同的约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；

（三）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需事先告知用人单位。

（1）接受解除劳动合同的通知：用人部门接受员工解除劳动合同的通知并转报人力资源科（根据法律规定不需事先告知的除外）；

（2）工作交接：具体由用人部门安排员工进行工作交接；

（3）结算薪资和经济补偿：在员工办理完毕工作交接后，财务科应当结算并支付该员工的薪资及经济补偿；

（4）劳动合同解除：办理完毕工作交接，劳动合同即时解除；

（6）备案：对解除的劳动合同的文本原稿及电子档案进行备案，至少保存二年备查。

三、约定解除

双方在劳动合同中约定解除的条件，当条件符合时，合同解除。

（1）工作交接：用人部门安排员工依照规定进行工作交接；

（2）结算薪资和经济补偿：在员工办理完毕工作交接时，财务科应当结算并支付该员工的薪资（如果有经济补偿的，应当支付）；

（3）劳动合同解除：办理完毕工作交接并结清薪资、补偿，劳动合同即时解除；

（4）出具离职证明：在解除劳动合同时人力资源科出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为员工办理档案和社会保险关系转移手续；

（5）备案：对解除的劳动合同的文本原稿及电子档案进行备案，至少保存二年备查。

劳动争议案件我们不可能做到面面俱到，但我们可以争取处处占据有利条件，以达到期望的目的。我的讲课完毕，谢谢大家！

主讲人：山东天矩律师事务所张亮

商标法重点内容讲座

一、商标的概念和与商号的区别

商标，俗称牌子，是经营者在商品或者服务项目上使用的，将自己经营的商品或者提供的服务与其他经营者经营的商品或者提供的服务区别开来的一种商业识别标志。商标在现实生活中随处可见，比如我们耳熟能详的“中华”、“海尔”“哇哈哈”等等，这些都是非常有名的商标。

注意商号与商标的异同点

商号，主要是指从事生产或经营活动的经营者在进行登记注册时用以表示自己营业名称的一部分，是工厂，商店，公司，集团等企业的特定标志和名称。当商主体在商事交易中为法律行为时，该名称通常被用以在文件上署名。

两者的区别

商号与商标的相同点

1、都具有区别的功能

商号和商标都能够将一种商品与他种商品很好地区别开来。商标是用来区别不同的商品生产经营者提供的商品或服务，它反映了特定的商品或服务的质量、特色，便于人们认牌购买或消费，以防止与他人在同种商品或类似商品及服务上相混淆。商号反映了特定的主体身份，表现了经营者的人格性和经营性，其目的是将自己的营业与其他人的营业相区别，以避免在各种活动中与其他经营者发生混淆，使公众误认。

2、都具有显著性

这是由商号与商标都应具有区别的功能决定的。因此，在选择上都应具有科学性、显著性的特点。

3、都是产权的标志

商号和商标都是产权的一种标志，而尤其商号更是代表着企业的信誉，是企业的生命。商号和商标都凝聚着企业全体员工的智慧和心血，是企业宝贵的无形财产，可以为企业带来巨大的经济利益。因此，目前世界上绝大多数国家都把商标与商号视为财产权利纳入法律保护范围，防止他人盗用或冒用，以切实保护商标与商号所有者的利益，维护合理的经济秩序。

4、都具有排他性

商标经注册后，商标所有人在核准注册的商标和核定使用的商品范围内享有专用独占的权利，他人不得在同一种商品或类似商品上使用与其相同或近似的商标。

商号经登记后，在一定地域内，也具有排斥同行、及其他主体申请使用同一商号或类似商号的效力。

5、都具有可依法转让性

商标权和商号权都属于财产权利，可以依法转让。这种转让必须符合法定的行政程序，即由转让人和受让人共同向商标主管机关提出申请，经审查核准后刊载在商标公告上，此项转让行为即可生效。

商号与商标的不同点

1、功能不同

商标主要是用来区别商品的，代表着商品的信誉，必须与其所依附的某些特定商品相联系而存在，商标权属知识产权；

商号主要是用来区别企业的，代表着厂商的信誉，必须与商品的生产者或经营者相联系而存在，商号权属名称权，所以商号权与人身或身份联系更紧密。

2、适用法律不同

在我国，商标制定有专门的《商标法》，商标的注册和使用均按照《商标法》的规定进行，商标权受《商标法》保护。

我国并没有制定关于商号的专门法律，商号的注册和使用主要是按照《公司法》或《企业登记管理条例》进行的，商号权的保护也仅是比照《民法通则》关于企业名称权的保护方法进行保护。

商标权的保护有一个法定的期限。我国《商标法》第37条规定“注册商标有效期为十年”。而商号权并没有法定的期限，它与企业同生同灭。

商标权的地域效力遍及全国或更大的范围，而商号专用权除全国性的企业外，一般只在登记主管的管辖区域内发生效力。

二、商标的种类

根据不同的标准，商标主要分为以下三类：

依据商标所使用的对象不同，商标可以分为商品商标和服务商标。

1、商品商标是指适用于各种商品上，用来区别不同的生产者和经营者的商标。比如可口可乐、宝马、奔驰、联想等等。

2、服务商标是指使用于服务项目，用来区别服务提供者的商标。比如中国“民航”、苏宁电器、阳光保险等等。

依据商标的表现方式和构成要素不同，可以分为平面商标和立体商标。

1、平面商标是指由文字、图形、字母、数字、色彩的组合等互相组合构成的商标。

2、立体商标是由产品的容器、包装、外形以及其他具有立体外观的三维标志构成的商标。

依据商标的功能可以讲商标分为集体商标、证明商标、联合商标和防御商标。

1集体商标是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织的成员资格的标志。例如比较有名的佛山陶瓷、绍兴黄酒、长白山人参等。

2、证明商标是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人用于其商品或者服务，用以证明商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他品质的标注。比如国际羊毛局注册并且负责管理的纯羊毛标志、“绿色食品”，由中国绿色食品发展中心申请注册。

集体商标和证明商标的区别：

1、证明商标的申请人为具有监督能力的机构、协会；集体商标的申请人为一般的团体、集体。2、证明商标一般直接用于经济活动中；集体商标则只供集体成员间使用。3、证明商标的申请人拥有商标所有权，但没有使用权；集体商标的成员拥有商标所有权和使用权。4、有些集体商标也用于经济活动中，如奥委会标识、篮球协会标识等。证明商标：集体商标：“南海金沙五金”，五金行业集体商标第一例，由佛山市南海区五金行业协会申请。三、商标权的取得商标权的取得主要分为原始取得和继受取得。

根据我国商标法第三条的规定，商标权的原始取得，应按照商标注册程序办理。与其他财产权相同，商标权也可以基于转让合同和集成等方式继受取得。

四、商标注册的原则（一）申请在先原则一、申请在先原则又称注册在先原则，是指两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标注册申请的，申请在先的商标，其申请人可以获得商标专用权，对申请在后的予以驳回。如果是同一天申请，初步申请并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告；同日使用或者均未使用的，申请人之间可以协商解决，协商不成的，由个申请人抽签决定。

我国商标法在坚持申请在先原则的同时，还强调在先申请的正当性，防止不正当的抢注行为。商标法第31条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段前线注册他人已经使用并有一定影响的商标。

二、申请日的确定

1、当事人向商标局或者商标评审委员会提交文件或者材料的日期，直接递交的，以递交日为准。邮寄的，以寄出的邮戳日为准。邮戳日不清晰或者没有邮戳日的，以商标局或者商标评审委员会实际收到日为准，但是当事人能够提出实际邮戳日证据的除外。（商标法实施条例第10条）

（二）自愿注册原则自愿注册原则是指商标使用人是否申请商标注册决定于自己的意愿。在自愿注册原则下，商标注册人对其注册的商标享有专用权，受法律保护。未经注册的商标，可以在生产服务中使用，但其使用人不享有专用权，无权禁止他人在同种或者类似的商品上使用与其商标相同或者近似的商标，但驰名商标除外。

例外：两种商品的商标采取强制注册：一是人用药品；二是烟草制品，包括卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝

商标使用权与商标专用权的区别1、商标使用权是指商标使用人对自己所使用的未经注册的商标享有的非排他的使用权。2、商标专用权是指商标权主体对其注册商标依法享有的自己在指定商品或者服务项目上独占使用的权利。商标专用权又称为商标所有权。

我国商标法对商标采取自愿注册原则，没有注册的商标，使用人也享有使用权，只是不享有排他性的权利而已。

（三）申请单一性原则即一件申请只能就一件商品上申请一个注册商标，若提出两项以上的商标申请应当分别提出申请。五、商标注册的程序（一）申请

1、申请提交的材料。申请人应当提交申请书、商标图样、证明文件并交纳申请费。依据商标法第19、20、21条的规定，申请商标注册的，应当按照规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称。商标注册申请人在不同类别的商品上申请注册同一商标的，应当按照商品分类表提出注册申请。注册商标需要在同一类的其他商品上使用的，应当另行提出注册申请。

关于外国人申请。外国人或者外国的企业在我国申请注册商标和办理其他商标事宜的，应当委托国家工商行政管理总局认可的商标代理组织代理。

2、申请的类型。除了注册商标需要申请以外，下列情形也应当进行申请：

（1）注册商标在使用过程中，需要扩大适用范围的，不论扩大使用的商品是否与原注册商标使用的商品属于同一类，都必须另行提出注册申请。

（2）注册商标需要改表其标志的，应当重新提出注册申请。注册商标需要变更注册人的名义、地址或者其他注册事项的，应当提交变更申请。

（二）审查和核准

1、初步审查及公告

（1）初步审查合格的，即给予公告。

（2）初步审查不合格可以补正和修改的，商标局可以掀起15天补正、修改。

（3）不合格且不能补正修改的，予以驳回并需要说明理由。

2、异议和对异议的处理

（1）异议主体。对初步申请的商标，自公告之日起3个月内，任何人均可以提出异议。

（2）异议裁定。对于通过初审并公告的商标提出异议的，商标局应当将商标异议书副本及时送交被异议人，限其自收到副本之日起30日内答辩。被异议人不答辩的，不影响商标局的异议裁定。

（3）申请复审。当事人对裁定不服的，可以自收到通知书之日起15日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会作出裁定，并书面送达异议人和被异议人。

（4）起诉。当事人对复审裁定不服的，可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标复审程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。当事人在法定期限内对商标局作出的裁定不申请复审或者对商标评审委员会作出的裁定不向法院起诉的，裁定生效。

3、注册并公告

（1）公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。

（2）经裁定意义不能成立的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。经裁定异议成立的，不予核准注册。

六、商标权的内容

商标权是指商标注册人在法定期限内对其注册商标所享有的受法律保护的各种权利。从内容上看，包括专用权、禁止权、许可权、转让权、续展权和标示权等，其中专用权是最重要的权利，其他权利都是由这个专用权派生出来的。

一、专用权。

商标专用权是指商标权主体对其注册商标依法享有的自己在指定商品或者服务项目上独占使用的权利。商标专用权又称为商标所有权。注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

二、许可权。

许可权是指商标权人可以通过签订商标使用许可合同许可他人使用其注册商标的权利。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量，被许可人必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。

使用许可的方式主要有三种：

1、独占使用许可。指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将注册商标进许可一个被许可人使用，商标注册人依约不得使用该注册商标，也不得再许可他人使用该注册商标的使用许可。

2、排他许可。是指指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将注册商标进许可一个被许可人使用，商标注册人依约可以使用该注册商标，但不得再许可他人使用该注册商标的使用许可。

3、普通许可。是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将注册商标许可他人使用，商标注册人依约可以自行使用该注册商标，也可以再许可他人使用该注册商标的使用许可。

三、转让权。商标转让权是指商标权人依法享有的将其注册商标依照法定程序和条件，转让给他人的权利。转让注册商标的，转让人和受让人应该签订转让协议，并共同向商标局提出申请。

商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让，未一并转让的，由商标局通知限期改正，期满不改正的，视为放弃转让该注册商标。

四、续展权。

续展权是指商标权人在其注册商标有效期届满前，依法享有申请续展注册，从而延长其注册商标保护的权利。注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算。注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前6个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予6个月的宽展期（也就是说商标权届满后的6个月内商标权人仍然享有商标专用权）。每次续展注册的有效期为10年，续展没有次数的限制，自该商标上一届有效期满次日起计算。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。

五、标示权。

标示权是指商标权人使用注册商标，有权标明“注册商标”字样。在商品上不便标明的，可以在商品包装或者说明书以及其他附着物上标明。

六、禁止权。

商标的禁止权是指商标权人依法享有的禁止他人不经过自己的许可而使用注册商标和与之相近似的商标的权利。

七、商标侵权行为

一、商标侵权行为的概念

商标侵权行为，是指违反商标法规定，假冒或者仿冒他人注册商标，或者从事其他损害商标权人合法权益的行为。

二、商标侵权行为的表现形式

（一）假冒注册商标行为（假的）。包括四种情形

1、在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。

2、在同一种商品上使用与他人注册商标相近似的商标。（康师傅与康帅傅）

3、在类似商品上使用与注册商标相同的商标。

4、在类似商品上使用与注册商标相近似的商标。

（二）销售侵犯商标权的商品

这类侵权行为的主体是商品经销商，不管行为人主观有无过错，只要实施了销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，都构成侵权。只是在行为人主观上为善意时，可以免除其赔偿责任。（商标法第56条第三款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识。

（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场。

这种行为有成为反向假冒行为、撤换商标行为。必须是又将商品投入市场才构成侵权，如果只是自己使用，不构成反向假冒行为。

（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的

兜底条款，根据商标法实施条例第50条和最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干为题的解释》第条的规定，以下行为属于“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”商标侵权行为：

1、在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；

2、故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的；

八、驰名商标的保护

一、驰名商标的概念

二、驰名商标的认定

驰名商标的特殊保护措施

复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标或者主要部分，在相同或者类似商品上使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任。

简介

《国家知识产权战略纲要》中多次提到实施国家知识产权战略，大力提升知识产权创造、运用、保护和管理能力，具体地说就是激励创造、有效运用、依法保护、科学管理。知识产权诉讼仅仅是依法保护这一环节中的一部分，律师的知识产权业务应当说围绕这四个环节的每一个环节都大有可为。（可以介绍DND集团，青岛地恩地集团自1997年成立之初是一家不起眼的很小的民营企业，但现已发展成为横跨机电科技、生物及环保科技、材料科技、进出口贸易、商业地产等多个领域的企业集团，并且营业额连年快速增长，事业发展日新月异。说明知识产权对于不论中小企业还是较大规模的企业来说都具有至关重要的作用）。

（一）目前的专利代理机构包括三种：

1、办理涉外专利事务的专利代理机构；

2、办理国内专利事务的专利代理机构；

3、办理国内专利事务的律师事务所。

目前全省两家：青岛清泰、济南舜天

（二）专利代理机构的设立

专利代理机构的成立，必须符合下列条件：1、有自己的名称、章程、固定办公场所；

2、有必要的资金和工作设施；3、财务独立，能够独立承担民事责任；4、有三名以上具有专利代理人资格的专职人员(律师事务所开办专利代理业务的，必须具有)和符合中国专利局规定的比例的具有专利代理人资格的兼职人员。

提到专利代理可以说是一个赚钱的行业，来形象地说明一下2010年北京专利代理总量207637件，执业专利代理人平均创收达到149万元。

（三）我省专利代理服务行业目前情况

截至2011年8月底，我省有27家专利代理机构，分支机构13个，外省市在我省设立的分支机构4家。通过年检可正常执业专利代理人179人，专利代理行业已经基本实现市场化、社会化。

商标申请是商标代理人擅长，但是商标出资入股以及如何制定完备的商标转让、许可合同，规避行政法规和部门规章不完备带来的法律风险，只能律师来完成。对于服务商标的使用是从严掌握的。

（四）如何实现律所与知识产权中介服务机构的共赢

以专利业务为例：专利撰写、答复审查意见、专利无效程序和专利评估等不是律师的专长，一般由专利代理人完成，但涉及专利诉讼、专利转让和专利整合业务时律师则可以发挥主要的作用。（据不完全统计，中国律师界中最挣钱的知识产权领域首推专利）

（重点谈一下专利）

（二）专利侵权诉讼。前一定要做好、做足前期调查取证工作（可以先让权利人自行取证，然后再对于维权策略进行再思考和评估）；

类似的知识产权的增值法律服务、边缘法律服务还有很多，如：

a、科技型中小企业技术创新基金的申请

b、企业技术中心认定、考核评价

d、e、f……

（五）知识产权评估：在知识产权运营方面律师可以大有所为，可以考虑自行建立评估中心或与现有的评估中心合作，在知识产权质押融资、知识产权入股和知识产权转让等业务领域发挥律师特有的作用。

什么情况下需要对知识产权进行资产评估：

《山东省知识产权促进条例》第三十二条：有下列情形之一的，国有知识产权资产占有单位应当依法进行资产评估，评估结果应当报本级履行出资人职责的机构备案：

1、对以知识产权资产作价出资成立有限责任公司或者股份有限公司的；

4、法律、法规以及单位章程规定应当进行知识产权评估的其他情形。

（六）知识产权战略构建：对于大中型国企，高新技术企业尤其适用。可以根据不同的企业需求，从知识产权的规划、建立、使用、管理、运营和保护等方面入手，协助企业完善知识产权管理制度，建立健全知识产权管理和保护体系，让企业的知识产权真正发挥作用。

知识产权领域很多业务需要团队化合作，不仅仅一个律师事务所内部的团队化合作，还包含律师与专利代理人和商标代理人的合作，以及不同城市之间律师、专利代理人和商标代理人的相互合作。

在美国加州，一家以知识产权为主的律师事务所，200多名知识产权律师，其中一个专利整合案件收入就数百万美元。由此可见，知识产权法律服务领域可谓大有可为，关键是有与众不同、超常规的服务。

三、专利业务与知识产权优势企业的培育

《山东省知识产权促进条例》第十一条要求：县级以上人民政府及有关部门应当组织制定和实施知识产权培育工程，重点培育具有市场竞争力的知识产权优势企业，并给予资金扶持。

《山东省知识产权促进条例》第十五条规定：鼓励和引导金融机构开展知识产权权利质押贷款业务，加大对自主知识产权项目的信贷支持；鼓励和引导担保机构开展对自主知识产权项目的贷款担保服务。

（1）积极地通过专利预警分析，做好危机预防；

（2）利用专利挖掘来加快和完善自身专利的积累；

（3）借助专利无效策略来扫除障碍，如：对特定对象的专利打击、再如通过产品改造和变形避免侵权避免被无效掉；

（4）通过专利联盟来对抗国外企业的专利威胁，（如我国的DVD行业国外采取放水养鱼的方法，由于现在对于核心技术的使用要给国外支付大笔的专利使用费，以至于出口利润相当微薄），我国目前是鼓励并在政策上支持申请更多的外围专利；

（5）通过构建专利池，建立由专利体系构成的行业标准；也就是前面所说，一流企业卖标准，能够为整个行业树立标准、标杆的企业一定是有前途的企业。

（6）建立行业专利预警应急机制。

《中国知识产权指导条例评注》

对保护的理论背景：法律、司法解释、政策、案例裁判观念（红河诉红河红案说明：商标的注册如果没有使用而是单纯为了打假的目的需要，那么就不会被认定为侵权）

可能知识产权服务领域涉及到与政府的联络，这一点也是我们应当考虑的。

引进、消化、吸收最终目的是为了创新，我们可以看到利用知识产权而尽天下财富的例子不胜枚举，作为世界加工厂的中国正在从“中国制造”突出重围，实现“中国智（创）造”，知识产权的兴衰是一个国家核心竞争力的充分体现，在知识产权的四环节,也就是说：创造、运用、保护、管理方面可以说环环相扣，皆有商机。知识产权的服务领域涉及到八方面：商标权、专利权、著作权、《反不正当竞争法》规定的四类知识产权法律服务商业秘密、计算机网络域名、技术合同、特许经营、特殊标志。再就是如植物新品种、集成电路布图设计等。无论是四个环节还是八个方面，律师在知识产权领域都可谓大有可为。

谢谢大家！

二零一一年十一月五日

农业植物新品种权的司法保护

谭娜律师：13583381988（手机）

05333113707-800（传真）

简述农业植物新品种权的司法保护现状

第一个问题：植物新品种的选育及评选的申报

第二个问题：植物新品种权如何实施

第三个问题：植物新品种权诉讼

第四个问题：植物新品种权的司法保护

（一）证据保全；（二）诉讼禁令；（三）司法鉴定；（四）制种大户应否承担责任；（五）赔偿数额；（六）刑事责任；（七）商业秘密保护的构想

总结。

简述:

品种权是一种垄断性的民事权利。农业生产的环节包括育种、制种、生产、销售等一系列的环节，品种的好坏对于农业本身有决定作用，不但能够使农民增产增收、农产品价格提高，而且比国家给予农业补贴给农民带来的实际收益要大很多，好的品种要想推广要有大量的研发机构以及良好的市场激励机制。

品种权的每一起案件在实践中都遇到很多法律问题。并且品种权保护的法律依据主要是最高院的司法解释、国务院的《实施条例》和农业部的《实施细则》，由于这些法律规定比较原则，因此，实践中遇到了很多困难，比如：在保护范围、证据保全、鉴定领域实践中都有很多有争议性的问题。目前，植物新品种权的司法保护现状是：刑事案件，是一个空白；行政管理上，也存在很多漏洞，民事上，也存在着取证困难，法律不完备等一系列的问题，这一系列问题造成的后果就是种子公司对与从品种权人的手中购买该项权利的积极性不高。

目前新品种的申报数量呈下降趋势，种子生产经营企业是品种的三倍（据农业部门的不完全统计）不侵权就难以生存，说许多企业以侵权为业一点都不过分，没有有效的法律保护体系，有了好品种就一哄而上，品种权人的知识产权优势就得不到体现，大大的伤害了品种权人和育种者的积极性。

第一个问题植物新品种的选育及评选申报:

了解一下植物新品种案件中的特点，必须先对农业植物新品种的选育过程以及评选的申报过程有一个大致的了解。在这个基础上，对实践中遇到的问题才有一个比较全面的认识。

(一)、介绍一下选育

在目前的农业科学技术上，品种选育主要有几种方式：

一是系统选育（自然选育），通过自然因素形成的，排除人工因素的介入，人工选择具有特异性的品种。

二是杂交选育。通过对两个亲本（父本、母本）之间的人工组合，形成新的F1代品种，杂交选育的F1代品种，只能种植一次。

三是核辐射选育。主要用在科学实验阶段。

四是转基因。转基因是否对人体有害，目前还是一个未知数。农业部目前批准了两个转基因品种：玉米、水稻。就是目前只有玉米、水稻的转基因技术获得了安全证书。（现在玉米还处在试验阶段。中国生物安全网2009年第二批农业转基因生物安全证书批准清单）

(二)、品种的区试

一个好的品种，要想推广、想把这个品种卖给农民，实现大批生产，从中获得利润，在实践中，品种首先要进行区试，政府要控制，不然的话，什么品种都进入市场，会导致农民庄稼损失，所以国家要把握这个关口。

区试要向省级以上农业管理部门种子管理站申报。经过选育以后，如果选育单位认为该品种具有稳定性、一致性、特异性，就可以提出区试的申请，由种子管理站统一安排区试，由农业部安排为国审，省级安排的为省审，国审品种在全国范围内指定的适宜区域内种植，省审的品种只能在本省内种植，但临近省份如果在温度、气候、光照、土壤等基本相同，适宜种植时，可以经批准同意引种，不需要再区试。对申报的品种集中区试，一般连续区试两年，如果新品种经与现有品种种植比较，具有某些方面的优势，就在第三年试种，在通过试种后认为可以推广，农业部门颁发品种推广证书，该品种就可以在指定的区域内生产、销售。品种的推广证书不是民事权利，仅是行政许可，不能作为民事权利处分，不能作为人民法院执行的标的。

(三)、品种权的申报

主要依据是保护条例和实施细则，简单介绍一下申报的程序：

由农业部品种保护办公室进行DUS测试，对符合一致性、稳定性、特异性、新颖性要求的标准种子进行备案，就是对种子的基因档案备案。同时提供标准种子及描述的特征、特性及照片。这个过程不需要进行区试。（需要说明的是，不是说取得了植物新品种权就有价值，没有取得品种权就没有价值，关键还在于该品种的表现。比如：玉米稻的问题，玉米稻本身受新品种权的保护，但没有获得推广证，后来有人搞合作，在郊区种了一百多亩玉米稻，结果颗粒无收，颗粒无收有多方面，气候的原因，种植晚的原因，或者病虫害等原因，但这说明了不经过区区域测试的品种风险非常大）。

第二个问题植物新品种权如何实施:

品种权的实施步骤一般分为以下几步：

2.办理生产许可证；

3.生产亲本，进行亲本繁殖；

4.种子生产企业与基地农民代表（制种大户）订立种子生产合同；

5.办理生产许可证，到当地种子管理站办理种子生产备案手续；

6.参与制种技术指导；

8.生产风险的承担，这对于种子公司来说影响最大；

第三个问题植物新品种权诉讼:

我大体归纳了一下，植物新品种权侵权有以下种八表现形式：

一是，实施许可合同产生的纠纷；

二是，职工跳槽引起的品种申请权纠纷；

三是，气候等不可抗力导致的合同履行不能，制种风险；

四是，由于农民受利益的驱动导致的纯度问题；

五是，制种大户受经济利益唆使而不全面履行合同，为侵权人提供便利条件。制种大户在制种过程中，很容易控制种子的数量，给你也可，给别人也可，完全看制种大户是否诚信，所以种子公司想找一个好的制种大户长期合作很难；

六是，形式上购买合法的品种权或推广品种，包装另一受品种权保护品种，以合法的包装销售侵权的种子。虚报种子生产面积，大量生产侵权品种。比如，合同约定生产300亩，结果在基地生产了3000亩，种在田里都差不多，农民不说，也没有别人知道，300亩的产量给品种权人，剩下的卖给别人，这就是从源头上为什么会有这么多侵权种子的原因；名称不一样，但种子都是一样；也有的是，制种大户以减产为理由，将多出的种子销售给侵权人。

七是，直接印制品种权人的包装袋，包装、销售受品种权保护的种子。该种行为同时侵犯了品种权和商标包装装潢权（这里需要提到一点，如果直接印制品种权人的包装或者重复印制品种权人包装的识别码或防伪标志，但销售的不是品种权人的种子，则仅仅是侵犯商标包装装潢权利，而不是侵犯品种权）。

第四个问题植物新品种权的司法保护:

在司法实践中，大多数案件都是通过调解的方式或者撤诉的方式结案，真正能够走向判决的不多，下面来谈一下在司法实践中争议最多的几个问题。

（一）证据保全

在此类案件中如何收集证据是非常关键的。很多律师通过公证保全的形式到市场买一袋种子拿到法院起诉。那么就存在一个很大的问题，公证购买了一包种子，凭什么要求赔偿100万，如果侵权量太大，那一包种子怎么能代表这个侵权企业卖的全是这种种子？最后只有申请证据保全，怎么申请证据保全呢？已经进入市场销售了。显然，到市场上买一袋或是很多，都不能够证明侵权行为人今年一共就生产了这么多。在这种情况下，湖南有一个法官写了一个这类案件怎么处理的问题文书，有一个律师买了一袋玉米，在审理过程中，法院认为这一包不具有代表性，只能代表这一包，不能代表今年生产品种所有的量，所以驳回其诉讼请求。

我想作为律师，如果遇到这类案件，应当从以下几个方面考虑问题：

但就证据保全来说，不能过分地依赖法院，特别是品种权案件，律师应当有自己的方法。证据的取得可以有多种方法：如先到农业部门或者工商行政管理机关进行举报，管理部门就要进行查扣，查扣后，及时地向人民法院提起诉讼，要求人民法院到农业行政部门或者工商机关调取，这个时候，阻力会小一些。如果采用单纯的请司法部门到仓库里去调查，阻力会大一些。在取到种子之前，对于侵权种子的仓库在什么地方，要有准确的把握，取证依赖于行政机关、公证机关和法院自己去取肯定不行，这个问题目前在实践中还是可能解决的。

（二）诉讼禁令

就是诉前行为保全，实践中很少用到所以不多讲。

（三）司法鉴定

司法鉴定是目前审理这类案件的法律瓶颈，最高院审理植物新品种权案件司法解释中，对于新品种的保护范围没做司法解释。司法鉴定涉及到很多问题，如怎么鉴定、找谁鉴定、依据什么进行鉴定。

由谁鉴定？也就是说目前缺少合适的鉴定机构，没有法定的鉴定机构，按照最高院的司法解释说有专业技术特质水平的鉴定机构就可以了，但在实践中就有点混乱了。因为，有的法院到农业部调取标准种子，不征求当事人的意见而直接找到一家鉴定机构，让其出个鉴定结论，拿到结论以后就说被告侵权，其实根本就没有侵权，法院就做得比较粗。我们在实践中首先得确定找谁鉴定，双方进行协商，协商不成的，会很慎重地去选择鉴定机构。由于鉴定存在很多困难，导致很多侵权人认为找不到鉴定机构，即使最后鉴定出来，也不认可，法律依据也不是很充分，所以很多人侵权肆无忌惮。

目前鉴定有两种方式，一种大田观察，即DUS鉴定；另一种就是，DNA鉴定。(根据最高人民法院《规定》第四条，认定被控侵权物是否侵权的鉴定方法主要是“采取田间观察检测和基因指纹图谱检测”。在目前，我国仅有杂交玉米和杂交水稻的DNA检测行业标准，对于其他植物新品种使用DNA鉴定方法还无法实现，参见《水稻品种鉴定DNA指纹方法》，2007年12月1日实施)。

（四）制种大户应否承担责任

其次，制种大户是个什么概念？种子公司在从植物新品种权人的手中购买新品种后多数要委托他人（也就是基地的农民进行生产），产量面积比较大的农民有实力在生产的同时从其他散户手中购买种子，这样的种子生产者就是制种大户。制种大户一般与种子经营公司订有制种合同，对种子的数量、质量、种子收购的保护价格等事项进行约定。

再次，制种大户的法律责任。按照最高院的司法解释，农民自繁自育的繁殖材料，不知道代繁物是侵犯品种权的繁殖材料，并说明委托人的，不承担赔偿责任。很显然，制种大户承担的是以商业为目的、与侵权人签定了制种合同并进行规模性种子生产的这样一个角色，与该司法解释所陈述的适用对象不同，因此，应当承担侵权责任。一般情况下，制种大户会以不知道种子公司提供的亲本侵权来进行抗辩，那么，在实践中，我们说，制种大户肯定是知道。为什么这么说？首先，在制种过程中他要参与管理。第二，一般的侵权公司另外以一个品种权的名义进行繁育，实践中，登记的面积是300亩，实际上是3000亩，在剩下的2700亩，卖给侵权人。因此，如果构成侵权，制种大户应当承担连带责任。

（五）赔偿数额

如何确定赔偿数额是审理植物新品种案件的另一难点，由于大田作物的制种面积较大，获取的利润可能远远高于50万元，在50万元以内裁量，显然对权利人很不公平。

合理的举证责任分配是解决此问题的有效办法。举证责任分配是在争议事实真伪不明时，谁应当承担由此引起的不利后果，根据民事诉讼法及《证据规则》的规定，民事案件适用“谁主张、谁举证”的原则。植物新品种案件作为民事案件，同样应遵循这一原则。但这并不排除法官将部分举证责任合理地分配给被告承担，因为侵权人就其抗辩、否认的事实也有义务举证证明。法律这样规定的目的是促进当事人举证，尽可能地恢复案件的客观事实及本来面目。然而，证据证明的法律真实永远无法达到客观真实的情况，法官应根据具体案件的实际情况，合理地分配举证责任，客观、公平、公正地平衡当事人的利益，这正是法官在举证责任领域合理利用自由裁量权的体现。

根据《证据规则》第75条的规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果该证据的内容不利于证据持有人，可以推定对方当事人的该主张成立”。根据这条规定，被告应持有种子生产档案和销售档案，具有提供其种子生产、销售档案的能力，若原告已举证证明了被告制种的面积、估计产量、合理成本，从而可以合理地推算出侵权的获利，而被告否认这一事实，但没有提供生产档案及收购档案，法院可依据上述规定，结合案件的实际情况，以“法定的举证责任分配原则为基础”，以“将举证责任合理分配给有举证能力的一方为补充”的原则，按原告所举证据确定侵权赔偿的数额，合理地平衡各方当事人的利益。当然，若原告对被告的制种面积、产量等未能举证，就无法初步计算被告的制种产量，法院就只能在50万元以内裁量了。还要进一步说就是，在认定种子的实际生产及被告到底卖了多少的问题上，被告有义务举证，有义务举证的前提是原告有证据能够证明被告生产了多少，这里面有很多的“组成”，比如说制种面积、产量、销售价格以及一系列的成本，这些证明原告都举出来了，被告提供不出反驳的证据，则按照原告的主张判。

（六）刑事责任

但司法实践中大量存在的情形是，因新品种具有较好的市场优势，产量高，抗逆性强，侵权人包装、销售了受品种权保护的种子，没给农民造成损失，反而能够增产增收。情节严重的情况下，才承担刑事责任，刑事责任运用的比较少。

在大田种植时如果侵权的种子与保护品种的特征、特性、表现是基本一致的，农民就不会在来年优先选择购买品种权人的种子，从而使品种权人的市场优势丧失，严重侵害了品种权人的合法利益。这种包装虽然侵害了品种权人的利益，没有侵害农民的利益，按照《种子法》第59条应援引刑法第147条“生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪”即在使生产遭受较大损的情况下才能定罪量刑。因此，按照《种子法》无法追究行为人的刑事责任。

这里需要讲到的是，对于假冒保护品种的侵权行为，即外包装标称的品种名称为保护品种，但实际上并非保护品种，侵犯的是受保护品种的名称权，而不属于植物新品种的犯罪行为。在此种情况下，被告侵犯了原告商品的包装装潢、商品名称或者原告的企业名称权，这个时候提出植物新品种侵权的指控，是得不到法院支持的。所以要把植物新品种的侵权和商业标识侵权分开。

（七）商业秘密保护的构想

植物新品种具备价值和使用价值，因此，具有财产权属性，可以作为商业秘密保护。商业秘密权产生的条件，必须是权利人履行必要的、形式意义上的保密措施，因此，可以申报时提出商业秘密保密申请，在受到侵权时提起诉讼就有了依据。这里根本的问题还是要在行政管理上建立亲本真实披露制度。

建立亲本真实披露制度，对申报时的亲本进行登记备案，并建立亲本的DNA档案和F1代种子的档案，使亲本与F1代之间是一一对应的，这些资料农业部门应严格保密，这种DNA档案应当建立标准。

总结:

植物新品种的选育是一项十分艰苦的工作，许多选育专家终其一生，都没有找到优质的新品种，这项基础性的工作需要的是付出和默默无闻，袁隆平的背后有千千万万个农业育种工作者在支撑。我们可以看到，单靠国家的投入是不够的，也不能真正实现有效的激励机制，必须走市场化道路，这就要求提高种子经营企业的积极性，让他们愿意出大价钱购买品种权，种子经营企业买来的品种权要得到及时、有效的保护，因此,就要建立完善的保护制度和法律体系，包括：刑事、行政、民事等等。

7、《民事案件案由规定》（2011年新）

植物新品种合同纠纷（1）植物新品种育种合同纠纷；（2）植物新品种申请权转让合同纠纷；（3）植物新品种权转让合同纠纷（4）植物新品种实施许可合同纠纷

8、最高人民法院《关于知识产权犯罪适用法律若干问题的规定》

演讲人：谭娜律师

二零一一年十二月九日

律师商标代理业务

引言第一部分内容概要商标的重要性和商标业务的前景第一部分内容概要商标的重要性

引言：

大家好！今天讲座的题目叫《合同签订履行中的风险和防范》，我们可能经常会遇到经营过程中的像这样的疑问：我们在跟客户签完合同以后，总是自己很诚信地履行合同，但是往往总被别人骗；再就是觉得对方违约了，没按合同办事，但是，把合同拿出来一看，好像还没有办法追究；还有的情况呢就是感觉我自己很有理，那么打官司一打就输了，因此，往往很很无奈，到底什么原因呢？之所以出现以上情况很大程度上还是合同签的不是那么完善，对自己不是特别的有利。

我们今天对这些问题做一下分析和预防。

讲三个部分的内容：

第一部分:概述（简要介绍企业经营面临哪些风险）

第二部分：合同在签订过程中的风险和防范

第三部分：合同在履行过程中的风险和防范

第一部分概述

那么，企业在经营中通常面临哪些风险呢？我总结了一下，可能主要是三个方面：

第一个是自然风险。像如，汶川地震、南方雪灾这样的情况，刚好货物在运输途中，碰到雪灾，结果延误了，这都是可能碰到的一些自然风险。

第三个就是法律风险。A我们说，自然风险、商业风险往往很多情况下是以法律风险的形式显现出来的，最终可能落脚到法律风险上。举例来讲，货物运输过程中遇到雪灾延误，如果签的合同里边，关于这样的情况有对承运方有免责的条款的明确约定，相对来讲就对承运方比较有利一点，如果没有，我们知道不可抗力必须具备三个条件：不能预见、不能避免并不能克服，实践中对不可抗力的认定是很严格的，那么如果一旦不被认定成不可抗力，那对承运方就可能要承担违约责任，因此说，自然风险、商业风险最后往往落脚到法律风险上。

B另外一个就是说，自然风险、商业风险，往往是或然的、偶发性的，作为企业经营来说不可能经常判断错误或遇到不可抗力等因素，所以，概率相对来说较小。但是对法律风险而言，只要是在搞经营，只要双方订立合同，就面临着一定的法律风险。所以说，法律风险是无时无刻不在的。

C除此之外呢，法律风险从一定意义上讲，它是相对可控的，而且对于法律风险而言，如果风险控制好的话，可以降到最低限度。不像自然风险、商业风险，那么有的时候令人无能为力，

法律风险具体有哪些呢？法律风险通常不仅仅是合同风险，主要来自三个方面：

第一个，刑事责任风险。对于刑事责任风险而言，听起来可能觉得比较远，但实际上不是这样，我统计了一下，在我国的刑法里边，关于单位犯罪的罪名有100多条。就是说，只要在日常经营中，如果自己注意不到，就有可能触犯100多个刑法罪名，举例说明，刑法规定“国有企业工作人员签订履行合同失职被骗罪”，这大家听起来可能觉得不可思议，被骗了是犯罪，当然它这个犯罪构成有一些严格的规定，要达到的一定的数额，造成严重的后果，但我们说实践中是有人被用这个条款追究过刑事责任的。

介绍一个案例：甲公司是做食品、食品添加剂、调味品进口的民营企业，从国外进口很多种类的产品，进口要上关税的，并且不同的种类，关税的税率不完全一样，甲公司对自己所进口的产品的税率不是特别的清楚，另外，所有这些做进口的企业，有时为了方便，而把报关的这道程序外包出去，关于进关、报关、上关税，所有这一套，一般都会外包给一个报关公司，就是说这个民营企业他只负责从国外订货，是国内的销售。甲公司在年初的时候，对下一年度进口计划进行招标。结果甲公司负责人被以走私罪追究的刑事责任。为什么？我们知道，走私罪是一种故意犯罪，什么叫走私，采取瞒报的方式，或者变更种类的方式，总之弄虚作假，把应该上多的那个关税降下来，降成低关税，就叫走私。我们说甲公司自己是把整个报关程序都外包出去了，他确确实实是没有参与报关公司的工作，但是报关公司为什么能够中标，因为价格低，为什么价格低，因为报关公司把它那几百种的种类里边，把关税高税率的那些做成低税率的这种品种，这样的话，报关的时候关税就降下来了，这样给甲公司的价格就低了。

根据最高法院跟最高检察院的司法解释，主观上构不构成走私，有没有走私的故意，实际上主观是在人脑子里的，一般看不出来，但是，只能从客观行为上推断主观上有无故意，那么关于走私罪，具不具备主观故意的判断标准就是，甲公司如果知道别人给你的这个价格，比他进口的原值加上关税低的话，就推定该甲公司有走私的故意。就是说，他的食品假如是100块钱，上关税要上50元，那就是150元，那么报关公司报过来的是120元，他就让这报关公司中标了，那么报官公司就按照120元给他，实际的成本应该是，他买东西的100块钱加50块钱的关税，报关公司只上20块钱，那么这种情况下，就推定该进行进口的企业也具备走私罪的主观故意，所以这个案件最后就是以走私罪追究他刑事责任。但是，鉴于甲公司确确实实没有参与报关公司的这个走私行为，并且确实不见得对于税率个个都那么清楚，但最终对该公司负责人还是判三缓五，所以说，刑事责任风险是最大的风险。

第二个风险是行政责任风险，什么是行政责任风险？在企业在经营过程中，经常会面临到行政机关的一些管理行为，如：行政许可、行政审批、行政检查，如果在经营业务的过程中，由于某些行为不当，就有可能受到行政处罚，这就是行政责任风险。

根据不完全的统计，我们国家目前行政类管理类别有三十余大类（公安、消防、质监、税务、大概有三十大类），而行政机关能够管到企业的经营活动，有可能进行行政处罚的行为就有一千多种，所以说，企业经营中的第二个法律风险，就是行政责任风险。

第三类风险是最常见的，只要是从事经营活动，就肯定面临的风险，就是民事责任风险。民事责任风险中，主要是两大类，一类是侵权责任的，一类是违约责任的，所谓的侵权责任指的是没有合同的约定，而一方侵犯对方权利，如：人身伤害。还有一类就是违约。对于企业经营来讲，违约是最主要的，违约责任就是违反双方合同约定而产生的民事责任，就是我们今天讲的这个主题。

合同签订、履行中的法律风险防范里的合同主要指的是平等民事主体的自然人、法人、其他组织签署的约定双方有关财产的权利义务关系的协议。合同一般应当写明一下内容：标的物是什么，价格是什么，数量是多少，什么时候交货，怎么付款，类似于这样的，关于合同我们国家目前归置合同的法律，最主要的就是1999年10月1号开始实施的《合同法》，分为三个部分：总则、分则、附则，附则就一条，分则规定了15类的有名合同，买卖合同、借款合同、建设工程合同等，它分章的把十五类合同加以规定。

合同法的五项原则。自愿原则是第一位的，双方是自愿来签合同，不能强迫，第二类就是平等原则，双方的地位是平等的，公平原则，合同双方既然是自愿签订是平等的法律地位，那么签的合同要公平，不能显失公平，如果显失公平，那一方就有权撤销，第四个是诚实信用原则，诚实信用原则用俗话讲，一是一、二是二的原则，大家签合同履行合同，包括签订之前签订之后，有一是一，有二是二，大家要诚实，要守信用。最后一个原则，不能损害公共利益，不能扰乱社会秩序的原则，就是你们双方签合同可以，但是不能扰乱社会秩序，不能损害公共利益，这是合同法的五个原则。

我们说合同法的立法目是为了促进交易，合同只要是不违反公序良俗，不损害国家利益、公共利益，尽量都让它是有效的，能够让它能够达成这种交易的话，那么才有利于经济搞活，也就是说要充分的尊重当事人的意思自治，应该尽量的把权利交给签订合同的当事人自己来约定，避免政府干预的成分。这种精神同样也体现在另外一部很重要的法律里——公司法，我们说，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，那么，有的公司股东变更没有到工商部门做变更登记，根据公司法规定像公司股东变更了，应当到工商部门办理变更登记，那么违反了该条款是否是无效的呢？我们说，这里的强制性规定，特指的是效力性的强制性规定，如果不这么做，就是无效的，或者就是明确规定不许这么做的、禁止这么做的，这些才是强制性的规定，而不是像这种股东变更需到工商部门变更登记的管理性的强制性规定。这也是合同法充分尊重当事人意思自治，促进交易的一个体现。

第二部分合同在签订过程中的风险和防范

签合同首先面临的是跟谁签的问题，《合同法》中规定了三类主体，一类是自然人，一类是法人，还有一类是其他组织，介绍一下法人和其他组织。

一、客户是自然人的情况（相对于法人单位或者其他组织而言）

①调查客户的商业信誉和履约能力。（常规审查）

②审查、核实自然人客户的身份信息

应对：审查、核实自然人客户的身份信息，特别是家庭住址和身份证号码，应当签订进合同中。以防在收取货款的过程中找不到人或者遇到诉讼无法确定被告。

二、客户为法人单位的

首先，介绍什么叫法人？法人就是原本是一个组织，但法律拟制成为一个人。法人必须依法成立、有自己的名称、相应的组织机构、场所，有自己独立的财产或者经费，最重要的是能够独立地承担民事责任。我们说法人的财产和法人的组成人员、股东的财产是严格区分开来的。这一点体现在很多地方，其中，公司在被吊销营业执照后仍然具有民事主体资格，如果公司欠了对外欠有一笔债务，那么只能以公司作为被告，要求公司来清偿，那么，公司在被吊销营业执照后应当在15日内由股东成立清算组进行清算及处理与诉讼有关的事务，如果不及时成立清算组的话，那么，作为债权人可以追加公司的开办人（股东为共同被告），如果没有出资不实、抽逃出资的情况，股东承担的也只是清算责任（见最高人民法院《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》法经[2000]24号函、

最高人民法院经济审判庭关于人民法院不宜以定驳回起诉问题的复函法经[2000]23号函）。

其次，与法人单位签订合同的注意事项：①以及要调查客户的商业信誉和履约能力的审查。②事先应当审查该单位的营业执照（是否正常经营，审查最近一年通过工商年检的情况）、资质证明（审查该单位是否有相应经营权）；③最后在签合同时，要注意合同公章和你考察单位的名称是否是一个单位。如不是一个单位，签合同的单位有可能没有履约能力，那么，公司将面临货款不能及时回收的法律风险。

另一类主体是其他组织，其他组织主要包括合伙组织、私营企业、再就是法人的分支机构，其他组织都不是独立的法人。法人依法设立并领取营业执照的分支机构可以作为民事诉讼的当事人，有作为被告的诉讼主体资格，但由于法人的分支机构不能依法独立承担民事责任。如分支机构没有依法设立，所签的合同为无效合同，不能按时收回货款的风险极大，因此，在与分支机构签订合同时除了进行常规性的身材外还应当注意：要求合同对方提供企业分支机构的营业执照，核实其是否依法设立。因此，《民诉意见》272条规定，其他组织在执行中，不能履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行对该其他组织依法承担义务的法人或者公民个人的财产，就是说可以执行法人的财产。

其次，主体核实之后就是合同内容的签订。关于合同的条款怎么签，可能一般人会认为，合同尽量签得越详细越好，把每个操作步骤都在合同里面约定明白，我们说其实不是这样，为什么这么说？因为合同约定的越详细，就意味对合同的履行人员的要求就越高，相应的履行成本也要增加。

从以上例子可以看出，对于合同的卖方而言向客户交付产品，这是履行合同的主要义务，而客户签收是很重要的问题。因此，应当定期与买方对账。如交货单据不完善，则应在业务合作过程中与对方财务定期进行对账，确定阶段欠款金额，有客户单位加盖公章或者财务章。询证函形式。在签合同的时候要考虑到，签完合同，履行这部分合同的人员的职业素质怎么样，对于合同的管理程序是否完善及可能有问题，建议：最好的方法是建立一个合同的动态管理机制，对于合同有专人的管理无论是签订、履行还是回款阶段都有人员进行专门管理。

第二个就是关于有些条款，必须签的越明白越详细越好。比如，违约条款解决的是什么问题呢，就是对方违约之后，自己不知道怎么办的问题，因此说很重要。违约条款应当注意以下方面的问题：对方有些什么样的义务，一定对应着该义务，来设定违约责任，假如说有10项义务，就给每项义务，都对应违反了怎么办写清楚，并且该合同甲方有什么样的违约责任，那么，乙方相应的也针对该同样的内容设定违约责任，就是说双方的违约条款是一一对应的。

假如合同里的违约条款约定的不明确，那么就只能适用《合同法》的规定了。我们说，像如合同中规定：“如一方违约，则罚金5%作为赔偿”这样的条款就属于违约条款约定不明确。是合同标的的5%，还是质保金的5%，我们说不能确定。

《合同法》的规定是原则性的，它不会针对每个合同来规定违约责任。虽然《合同法》里规定的如果对方违约，那么要赔偿守约一方的损失。但实际上，我们会发现真的对方一违约了，给我们造成了损失，让我们来真的算出来有多少损失，不好算，让我再举出证据来，说我们有这些损失，就更难举，而且，经常有的人会问，你看我要不跟他签这个合同，我还可以跟别人签，我就可以获得相应的收益，你看他违约了，结果赔偿损失，我举不出来有什么损失，就没办法向对方主张。因此，商业利益、商业机会的丧失难以计算。那么你如果在合同里边，约定了，如果对方违约的话，直接赔偿守约方违约金的话就不需要再进行举证了，法官就可以直接判了。违约金一般可以约定一个数额幅度、可以约定损害赔偿额的计算方法或者直接约定支付违约金具体数额。

我们说可以约定每延迟履行一日，按照合同标的额的万分之五、千分之一，支付延迟履行的违约金，这样，违约金计算方法约定明确，将来到法庭上的时候，你就可以减少原告一方的举证责任。被告一方如果说不行，违约金过高了，那得被告来进行举证了，现在司法实践中，一般根据合同法司法解释（二）第二十九条的规定来判断违约金约定是否过高，即：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款（约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少）规定的“过分高于造成的损失””就是说，你的实际损失假设10万，你违约金约定了20万，就是你除了实际损失，你还要给我10万块钱的违约金，就等于20万元的违约金，这就不可以了，就是说违约金不能超过实际损失的30%，只要不超过实际损失的30%以下的部分，这全都算是合理的违约金，即使你的损失只有10万，我要求你除了赔偿我10万元，还要在给我3万元违约金，这可以。你除了给我10万元，再给我10万元，这恐怕就不行了，但是实践中，有的时候，虽然约定高一点，由于对方不好举证证明你了损失是多少，其实你完全可以规避掉这一条。

所以说合同里边的违约责任条款，建议大家越详细越好。但是，也要注意，这个违约责任条款，违约金也不能约定的过高，因为最高法院也有明确的司法解释，《合同法》里边也有明确规定，如果违约金约定的过高，对方可以要求适当酌减。我的损失是10万元，这个怎么举证证明啊，我就说我的损失可能是20万，所以说原则一定是合同里边的违约责任条款，要尽量详细明确具体，这是关于违约责任。

以上说的是违约责任条款。

再就是验收条款一定要详细：

有的合同约定验收期限过长，比如，规定180天，有的是没有约定。这样对卖方来说都狠不利。

因此，验收条款应当写明：买方不组织验收如何处理、如经安装调试后无法使用怎么处理，这些都应当在合同中有明确的约定。验收条款尽量规范、完善。

以上是在合同中应当尽量明确的条款。

关于定金的问题：

定金：是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式，又称保证金。接受定金一方违约，应当双倍返还收取的定金，支付定金一方违约，无权要求返还定金。

定金在现实中常见的有两种：

一种是订约定金：又称立约定金，它是为了保证订立合同而支付的一定数额的金钱。

另一种是违约定金：当事人可以约定给一方向对方给付定金作为债务的担保。债务人履行债务后，定金应抵作价款后者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应双倍返还定金。

需要注意的问题是：1定金的定是立定的定而非订立合同的订。则起不到定金的作用，如果对方故意用错的定字，或许是别有用心。2定金超过合同标的20%部分无效，视为预付款。

下面我们再说诉讼，诉讼他是这样的，诉讼我们一般涉及到两个管辖问题，一个是地域管辖，就是我在合同里边约定一个，哪块儿的法院来管，对于合同的双方可以选择由原告住所地、被告住所地、合同履行地、合同签订地、合同标的物所在地的法院管辖。第二个是级别管辖，级别管辖不能约定。

在合同的签字盖章环节需要提醒大家的是，合同往往不是一页纸的合同，通常有好几页，那么这种合同，大家在签订的时候要注意，一定要盖上骑缝章，如果有修改的地方，就在修改的地方小签或盖章。这样免得产生争议，造成损失。有这样一个实实在在的案件，某单位经常会把他的工程发包出去，那么，这个工程做完之后施工单位会把工程一共花多少钱报上来作为施工的结算，建设单位应该给多少工程款，他都把施工单位报上来的这个工程计算委托一家会计师事务所来做审核，因为他自己没有这个能力来做审核，这是一个很专业的审核工作，会计师事务所审核完了之后，说他报上的数额高了，建设单位会砍掉那些，最后我们会按照这个在跟施工单位谈，施工单位同意了，我们按照这个给他支付工程款，以往都是这样这样，因为大量的工程往出包，所以他固定的有一家会计师事务所。

那我们肯定不同意啊，说明明是200多万，怎么变成600万，协商解决不了，到法院，法官面前摆两份合同，我们说他那个合同不对，我们这份合同对，200多万是对的，法官说那把你那份合同拿过来吧，双方把合同拿过来摆到法官面前，他的那份合同上面，你想想他做的那个最初的那个，骑缝章也都清楚，最后一页盖着我们的章600万的，我们这一份呢，后面都盖着章，就中间价款那一页，没有骑缝章，因为当时他也没有带着公章再过来盖骑缝章，所以拿掉那一页的时候，就没有骑缝章，我们因为也没有盖骑缝章，所以这个骑缝章只有他的骑缝章，那么我们提供的那份合同里边那一页，没有骑缝章的印儿，那你说这种情况怎么办？怎么来判断这个案子，从证据上面来讲，我们肯定是没有任何优势，而且我们是绝对劣势，因为对方的说法是，我们签了就是600万，你自己回去换的，你看看你那一页纸也不对，什么都不对，我这一页纸张都是同样打过来的，壮丁的眼儿都对，骑缝章我都是完整的，你看你那一页给被你换掉了，我们是有口说不出来。

最后呢，一审我们就败诉了，肯定的，法官说我可能相信你们说的可能是真的，因为你们是国有企业，不至于赖这个钱，但是实实在在判案子就要按照这个证据来判，你们双方各执一词的时候，我只能看这个合同，又没有别的证据能够证明的了这个事情，那最后就判了，将近400万元的损失，二审的时候，最后双方没办法调解了，我们为了稍微挽回一点损失，没给400万，但是可能也给了不少，这个事就是由于在签字盖章环节除了纰漏。工作人员没有经验，出现这个问题，这里边有几个环节，如果注意一下，都不会出这个问题。

第一个环节抽下来的东西，把它撕掉了，作废了，就可以了，合同有变更的，在变更处要重新小签一下。第二个，对方拿过来，你换完之后你盖一个骑缝章，那跟这个就完全不一样的效果了，所以说，这就是活生生的一个例子，几百万元的损失，就是由于这方面没注意。再有很重要的一点是，我们经常签合同要到对方单位盖章，在我们这边盖完章了，就把合同原件该对方去盖，这种情况下，更是务必要把骑缝章盖上，这时候要是不盖骑缝章，回去之后他就想换那页就换那页。所以说一定要注意细节方面，不注意也可能出问题。

说一下最后一个比较常见的问题：诉讼时效

诉讼时效：是指民事权利受到侵害的一方在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。合同的诉讼时效为：两年，起算点为：“履行期限届满之日起”

因合同而产生的纠纷的应当在2年内起诉，或者在两年内向对方主张权利（有相应的证据证明），就可以重新起算诉讼时效期间。可见诉讼时效两年期并不是不变的，只要是你有证据证明，在这两年内向债务人主张过债权，从主张的那一天起，诉讼时效又成了两年期。

现在面临的问题是，很多单位的欠款现状是：两年内不止一次向客户催收欠款，但没有证据，而造成诉讼时效的超期，导致失去胜诉权。因为超过诉讼时效而造成债权不能回收显然是个低级的错误，应当杜绝这种情况的发生。

对此这样的问题应当怎样解决：

1、对于债权，即使收不回来也应当积极和对方对账并形成债权数额确定的书面对账单。

2、通过特快邮寄的形式向债务人邮寄快件，在物品栏内注明催款通知，并保留回执及催款通知。

结语：略。

2012年6月9日

解读《买卖合同纠纷司法解释》

一、买卖合同的成立及效力

解读：对于个体户或小额的买卖交易，以送货单、结算单等资料可以证明买卖成立。、强调账确认函、债权确认书等函件的效力相当于欠条，请事主妥善保管。

出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

解读：确定了电子信息产品的两种具体交付方式：一是交付权利凭证，二是以在线网络传输的方式接收或者下载该信息产品。

买受人主张出卖人承担代为保管期间非因买受人故意或者重大过失造成的损失的，人民法院应予支持。

第七条【提取标的物单证】合同法第一百三十六条规定的“提取标的物单证以外的有关单证和资料”，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。

合同约定或者当事人之间习惯

解读：交付货物的时候，买卖双方在交付地点办理一个交付手续，这样就排除了发票与货物交付的关联；至于发票与付款的问题，也好解决，可以在合同中约定先开票后付款，货款到帐后，出具收到货款手续，也可以直接在发票的备注栏目直接注明“票到付款”的字样，这样就排除了手持发票就表明已经支付价款的惯常思维。

（一）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；

（三）均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。

第十条【特殊动产的一物多卖】出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：

（二）均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；

（四）出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。1.2.3.

三、标的物风险负担

第十一条【承运合同的独立性】合同法第一百四十一条第二款第（一）项规定的“标的物需要运输的”，是指标的物由出卖人负责办理托运，承运人系独立于买卖合同当事人之外的运输业者的情形。标的物毁损、灭失的风险负担，按照合同法第一百四十五条的规定处理。

第十三条【在途货物买卖】出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损、灭失却未告知买受人，买受人主张出卖人负担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持。

第十四条【批量货中特定物的风险承担】当事人对风险负担没有约定，标的物为种类物，出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同，买受人主张不负担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持。

四、标的物检验

第十五条【检验期间】当事人对标的物的检验期间未作约定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，人民法院应当根据合同法第一百五十七条的规定，认定买受人已对数量和外观瑕疵进行了检验，但有相反证据足以推翻的除外。

第十六条【指示交付的检验标准】出卖人依照买受人的指示向第三人交付标的物，出卖人和买受人之间约定的检验标准与买受人和第三人之间约定的检验标准不一致的，人民法院应当根据合同法第六十四条的规定，以出卖人和买受人之间约定的检验标准为标的物的检验标准。

第十七条【法官对合理期间的判断】人民法院具体认定合同法第一百五十八条第二款规定的“合理期间”时，应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断。

解读：、考虑到标的物种类繁多且瑕疵类别多样，对确定合理期间的考量因素进行了提示性列举，赋予法官依照诚实信用原则，根据交易的性质、目的、标的物的种类、瑕疵性质、检验方法等多种因素进行综合考量的自由裁量权。、“两年”的合理期间为除斥期。

约定的检验期间或者质量保证期间短于法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间的，人民法院应当以法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间为准。

第十九条【合理期间的异议对抗效力】买受人在合理期间内提出异议，出卖人以买受人已经支付价款、确认欠款数额、使用标的物等为由，主张买受人放弃异议的，人民法院不予支持，但当事人另有约定的除外。

出卖人自愿承担违约责任后，又以上述期间经过为由翻悔的，人民法院不予支持。

五、违约责任

第二十一条【质量保证金】买受人依约保留部分价款作为质量保证金，出卖人在质量保证期间未及时解决质量问题而影响标的物的价值或者使用效果，出卖人主张支付该部分价款的，人民法院不予支持。

第二十二条【自行修理标的物】买受人在检验期间、质量保证期间、合理期间内提出质量异议，出卖人未按要求予以修理或者因情况紧急，买受人自行或者通过第三人修理标的物后，主张出卖人负担因此发生的合理费用的，人民法院应予支持。

第二十三条【质量问题可减价】标的物质量不符合约定，买受人依照合同法第一百一十一条的规定要求减少价款的，人民法院应予支持。当事人主张以符合约定的标的物和实际交付的标的物按交付时的市场价值计算差价的，人民法院应予支持。

第二十四条【逾期付款违约金】买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。

买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。

第二十五条【没有履行或履行不当】出卖人没有履行或者不当履行从给付义务，致使买受人不能实现合同目的，买受人主张解除合同的，人民法院应当根据合同法第九十四条第（四）项的规定，予以支持。

第二十六条【违约金条款优先】买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。

一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。

解读：合同违约的损失赔偿以实际损失为限。

第三十条【过错相抵】买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。

解读：2009即违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益，以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。为了保障可得利益损失认定规则的实务操作性，人民法院在根据《解释》认定可得利益损失时，应当结合上述指导意见的规定予以正确适用。

第三十三条【明知瑕疵免责】买受人在缔约时知道或者应当知道标的物质量存在瑕疵，主张出卖人承担瑕疵担保责任的，人民法院不予支持，但买受人在缔约时不知道该瑕疵会导致标的物的基本效用显著降低的除外。

解读：所有权保留制度不应适用于不动产。首先，由于不动产买卖完成转移登记后所有权即发生变动，此时双方再通过约定进行所有权保留，明显违背法律规定。其次，在转移登记的情况下双方还采用所有权保留，出卖人的目的是为担保债权实现，买受人的目的在于防止出卖人一物二卖，物权法第条规定的预告登记制度足以满足买卖双方所需，因此没有必要采取所有权保留的方式。特别是，转移登记是不动产所有权变动的要件，在转移登记完成前不动产所有权不会发生变动，买受人即使占有使用标的物，只要双方不转移登记，出卖人仍然享有所有权，当然也就可以保障债权，所以更无必要进行所有权保留。最后，综观境外立法及司法实践，大多认为该制度仅适用于动产交易。因此，《解释》明确规定，所有权保留制度不适用于不动产。

（一）未按约定支付价款的；

（三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。

第三十六条【取回权的限制】买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。

解读：出卖人的取回权并非绝对，其亦应受到限制：其一，106应受买受人已支付价款数额的限制。如果买受人已支付的价款达到总价款的

第三十七条【回赎权】出卖人取回标的物后，买受人在双方约定的或者出卖人指定的回赎期间内，消除出卖人取回标的物的事由，主张回赎标的物的，人民法院应予支持。

出卖人另行出卖标的物的，出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的，应返还原买受人；如有不足，出卖人要求原买受人清偿的，人民法院应予支持，但原买受人有证据证明出卖人另行出卖的价格明显低于市场价格的除外。

七、特种买卖

第三十八条【分期付款买卖】合同法第一百六十七条第一款规定的“分期付款”，系指买受人将应付的总价款在一定期间内至少分三次向出卖人支付。

第三十九条【扣留已受领价金】分期付款买卖合同约定出卖人在解除合同时可以扣留已受领价金，出卖人扣留的金额超过标的物使用费以及标的物受损赔偿额，买受人请求返还超过部分的，人民法院应予支持。

第四十条【样品质量与文字说明】合同约定的样品质量与文字说明不一致且发生纠纷时当事人不能达成合意，样品封存后外观和内在品质没有发生变化的，人民法院应当以样品为准；外观和内在品质发生变化，或者当事人对是否发生变化有争议而又无法查明的，人民法院应当以文字说明为准。

在试用期内，买受人对标的物实施了出卖、出租、设定担保物权等非试用行为的，人民法院应当认定买受人同意购买。

（一）约定标的物经过试用或者检验符合一定要求时，买受人应当购买标的物；

（三）约定买受人在一定期间内可以调换标的物；

第四十三条【使用费】试用买卖的当事人没有约定使用费或者约定不明确，出卖人主张买受人支付使用费的，人民法院不予支持。

八、其他问题

第四十四条【违约抗辩权】出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：

（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。

权利转让或者其他有偿合同参照适用买卖合同的有关规定的，人民法院应当首先引用合同法第一百七十四条的规定，再引用买卖合同的有关规定。,

本解释施行后尚未终审的买卖合同纠纷案件，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。

二零一二年七月二十七日

民事诉讼法修改（2012）

谭娜律师

山东天矩律师事务所

此次修改民事诉讼法的背景

着重从保障人权、司法公正、诉讼效率三个大的方面，对具体的原有法律规定做了细致的修改。

修改的指导方针

一、保障当事人的诉讼权利

第五十八条当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。

第五十五条对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。

1、适用范围：

“损害”的概念含义很广，包括人身伤害、财产减少、利益丧失，还包括将要发生的危险。“比如，环境污染有潜伏期，潜伏期也可以提的，不是非等到危险发生之后才可以提起诉讼。”

对于群体性损害，如果公民个人想提起诉讼，但困难重重，按照现行民事诉讼法规定，有能力的其他人也可以帮助诉讼。包括诉讼代理制度，这些现行法律中都有，现行民诉法欠缺的仅仅是自己不是直接受害者，但想以自己的名义代受害者提起诉讼。（如：全国人大常委会法工委民法室正在抓紧修改消费者权益保护法，该法中正在研究哪些涉及到保护消费者的组织，当侵害到消费者权益的时候，有权提起或适宜提起公益诉讼。）

2.、起诉主体（除个人）

第三十四条合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

1.在适用范围上，在原有的“合同”纠纷的基础上，增加了“其他财产权益纠纷”；

2.扩大了连接点，增加规定“等与争议有实际联系的地点”。

旧有的关于此条的规定：

（1）增加规定仲裁前可以申请保全；

（2）明确规定了保全的管辖法院--被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院；

（3）如果驳回保全申请，应当用裁定形式

（4）现民诉93条15日内应当起诉，延长为30日。

明确了解除财产保全应当用裁定形式

原民诉第五十六条款一：对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。

款二：对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”

增加一款，作为第三款：前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。

一、保障当事人的诉讼权利

增加了调解书适用审判监督程序

二、维护司法公正

6、完善鉴定程序（见76、77、78、79）：

附：76、77、78、79

即增加一条，作为第一百五十六条：公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。

1.扩大监督范围。审判和执行全过程

2.增加监督方式。检察建议

3.强化监督手段。调查权。

三、提高诉讼效率

增加一条，作为第二十六条：因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。

执行和解

法律法规

今天跟大家学习增值税之前,先谈三对概念：纳税人与负税人、直接税与流转税、价内税与价外税。

纳税人：指税法中规定的直接负有纳税义务的单位和个人，包括法人和自然人。负税人：实际负担税款的单位和个人。二者有时是一致的，有时又是不一致的，主要是由接下来直接税与流转税所引起的。

由价格与价值是否相背离，是否会引起税负转移或转嫁，分为直接税与流转税。直接税的纳税人与负税人一致，例如个人所得税和企业所得税；而流转税的纳税人与负税人则不一致，例如三大流转税(增值税、消费税、营业税)的纳税人为各个企业，负税人则为最终的消费者。流转税构成了我国税收的大部分，其中增值税与营业税是平行的关系。

价内税与价外税的划分标准是税金是否包含在征税对象的价格之中，包含在价格之中的就叫价内税，我国大部分税种都是价内税例如营业税和消费税，不包含在价格之中的就是价外税，例如增值税。此二者的主要区别外观上是计算不含税销售额时一个要1/1+税率，一个要1/1—税率，此外二者最根本的区别是由我国的经济体制决定的，我国之前实行计划经济体制，物价都是国家统一定价，但商品供需是有变化的，这时国家调节供需的手段主要就税收手段，将税收含在价格之中，这时国家在价格相对稳定的基础上，就调节了价格，而价外税则与之相反，在此不再赘述。价内税与价外税最重要的后果之一，举例来说明一下，去饭店吃饭，饭店要交营业税，由于营业税包含在价格之中，饭店不开发票，就能达到降低价格的目的，而增值税是价外税，增值税不含在价格之中，所以商家会主动提供发票。

一、增值税的概念：是对从事销售货物或提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个人取得的增值额为课税对象征收的一种税。(增值税英文缩写value-addedtax，VAT)针对扣除项目中对外购固定资产的处理方式不同，增值税分为三种生产型增值税、收入型增值税、消费型增值税。我国09年1月1日开始实行消费型增值税，相较之前的生产型增值税的主要变化是当期购入固定资产价款一次全部扣除。

上述概念中的单位和个人都是增值税的纳税人，为了配合增值税专用发票的管理，又将纳税人分为一般纳税人与小规模纳税人。

一般纳税人和小规模纳税人的认定标准：

认定标准

纳税人

从事货物生产或提供应税劳务的纳税人，或以其为主，并兼营货物批发或零售的纳税人

货物批发或零售的纳税人

小规模纳税人

全年应税销售额50万元(含)以下

全年应税销售额80万元(含)以下

一般纳税人

全年应税销售额50万元以上

全年应税销售额80万元以上

年应税销售额超过小规模纳税人标准的其他个人按小规模纳税人纳税；非企业型单位、不经常发生应税行为的企业，可选择按小规模纳税人纳税。纳税人一经认定为正式一般纳税人，不得再转为小规模纳税人。

二、增值税的征税范围：

一般规定：销售或进口货物、提供加工、修理、修配劳务

销售货物【8项】

特殊规定混合销售行为与兼营行为

属于增值税征税范围【9项】不征收增值税的货物或收入【12项】增值税与营业税征税范围划分【5项】

(一)我国现行增值税征税范围的一般规定：销售货物；提供加工、修理、修配劳务；进口货物。

(二)对视同销售货物行为的征税规定：

2.销售代销货物：(1)计税销售额；(2)收取的手续费，属于兼营收入(营业税＝手续费×5%)。

4.将自产、委托加工的货物用于非应税项目；

5.将自产、委托加工的货物用于集体福利或个人消费；

6.将自产、委托加工或购买的货物分配给股东或投资者；购买的货物用途不同，处理也不同。7.将自产、委托加工或购买的货物作为投资，提供给其他单位或个体经营者；

8.将自产、委托加工或购买的货物无偿赠送给他人。

共同点：(1)均没有货款结算，计税销售额必须按规定的顺序确定，而不能用移送货物的账面成本；

(2)涉及的购进货物的进项税额，符合规定可以抵扣。

不同点：(1)购买的货物：用于投资、分配、赠送——视同销售计算销项税；

(2)购买的货物：用于非应税项目、集体福利和个人消费——不得抵扣，进项税要做进项税转出(成本价)。

自产、委托加工的货物用于4～8项：视同销售计算销项税额(①售价；②组价；)

视同销售用于4～5项：不得抵扣进项税进项税额转出(成本价)(原因：最终使用)

购买的货物用于6～8项：视同销售计算销项税额(①售价；②组价；)(原因：向下一环节移送)

(三)混合销售行为和兼营行为征税规定：

1.混合销售行为：

(1)含义：即在同一销售行为中既包括销售货物又包括提供非应税劳务。

(2)税务处理：对于从事货物的生产、批发或零售的企业、企业性单位及个体经营者的混合销售行为，均视为销售货物，征收增值税；对于其他单位和个人的混合销售行为，视为销售非应税劳务，不征收增值税。

(3)关于混合销售行为的几项特殊规定：

①运输行业混合销售行为的确定：从事运输业务的单位与个人，发生销售货物并负责运输所售货物的混合销售行为，征收增值税。

③林木销售和管护的处理：纳税人销售林木以及销售林木的同时提供林木管护劳务的行为，属于增值税征税范围；纳税人单独提供林木管护劳务行为，属于营业税征收范围，其取得的收入中，属于提供农业机耕、排灌、病虫害防治、植保劳务取得的收入，免征营业税；属于其它收入的照章征收营业税。

2.兼营非应税劳务：

(1)含义：是指纳税人的经营范围既包括销售货物和应税劳务，又包括提供非应税劳务。

(2)特点：销售货物或应税劳务与提供非应税劳务不同时发生在同一购买者身上，即不发生在同一项销售行为中。(3)税务处理：纳税人兼营非应税劳务的，应分别核算货物或应税劳务和非应税劳务的销售。不分别核算或不能准确核算的，由主管税务机关核定货物或者应税劳务的销售额。

3.比较混合销售与兼营非应税劳务：

行为

判定

税务处理

混合销售

强调同一项销售行为中存在两类经营项目的混合，

二者有从属关系

依纳税人经营主业，只征一种税

兼营非应税劳务

强调同一纳税人的经营活动中存在两类经营项目，

二者无直接从属关系

依纳税人①分别核算：征两税；

核算水平：②未分别核算：税务机关核定。

销售货物(增值税)购进货物(进项税)

公司(兼营)

服务业(营业税)用于非应税项目(进项转出)

(四)征税范围的特别规定：

其他按规定属于增值税征税范围的内容：【9项】

1.货物期货(包括商品期货和贵金属期货)，在期货的实物交割环节纳税；

2.银行销售金银的业务；

3.典当业销售的死当物品，寄售商店代销的寄售物品(包括居民个人寄售的物品在内)；

4.★基本建设单位和从事建筑安装业务的企业附设工厂、车间生产的水泥预制构件、其他构件或建筑材料，凡用于本单位或本企业的建筑工程的，应视同对外销售，在移送使用环节征收增值税；(基本建设单位和从事建筑安装业务的企业附设工厂、车间生产的预制构件，直接用于本单位或本企业建筑工程的，征收营业税。)

5.集邮商品的生产、调拨，以及邮政部门以外的其他单位与个人销售集邮商品，应征收增值税；

6.执罚部门和单位查处的属于一般商业部门经营的商品，具备拍卖条件的，由执罚部门或单位商同级财政部门同意后，公开拍卖。其拍卖收入作为罚没收入由执罚部门和单位如数上缴财政，不予征税。对经营单位购入拍卖物品再销售的，应照章征收增值税。

执罚部门和单位查处的属于一般商业部门经营的商品，不具备拍卖条件的，由执罚部门、财政部门、国家指定销售单位会同有关部门按质论价，并由国家指定销售单位纳入正常销售渠道变价处理。执罚部门按商品定价所取得的变价收入作为罚没收入如数上缴财政，不予征税。国家指定销售单位将罚没物品纳入正常渠道销售的，应照章征收增值税。

执罚部门和单位查处的属于专管机关管理或专管企业经营的财物，如金银(不包括金银首饰)、外币、有价证券、非禁止出口文物，应交由专管机关或专营企业收兑或收购。执罚部门和单位按收兑或收购价所取得的收入作为罚没收入如数上缴财政，不予征税。专管机关或专营企业经营上述物品中属于应征增值税的货物，应照章征收增值税。

7.电力公司向发电企业收取的过网费，应当征收增值税；

8.★印刷企业自己购买纸张，接受出版单位委托，印刷报纸书刊等印刷品的征税问题：印刷企业接受出版单位委托，自行购买纸张，印刷有统一刊号(CN)以及采用国际标准书号编序的图书、报纸和杂志，按货物销售征收增值税；(纸张印刷企业自购，按货物对待，增值税13%；纸张出版单位提供，按劳务对待，增值税17%)

9.缝纫，应当征收增值税；

不征收增值税的货物和收入：【12项】

1.基本建设单位和从事建筑安装业务的企业附设工厂、车间在建筑现场制造的预制构件,凡直接用于本单位或本企业建筑工程的,不征收增值税；

2.因转让著作所有权而发生的销售电影母片、录像带母带、录音磁带母带的业务，不征收增值税；

3.供应或开采未经加工的天然水，不征收增值税；

4.对国家管理部门行使其管理职能，发放的执照、牌照和有关证书等取得的工本费收入，不征收增值税；

5.对体育彩票的发行收入不征收增值税；

6.邮政部门、集邮公司销售集邮商品，应当征收营业税，不征收增值税；

7.对增值税纳税人收取的会员费收入不征收增值税；

8.代购货物行为，凡同时具备以下条件的，不征收增值税：

(1)受托方不垫付资金；

(2)销货方将发票开具给委托方，并由受托方将该项发票转交给委托方；

(3)受托方按销售方实际收取的销售额和销项税额(如系代理进口货物，则为海关代征的增值税额)与委托方结算货款，并另外收取手续费。(手续费交营业税)

9.转让企业全部产权涉及的应税货物的转让，不征收增值税。转让企业全部产权是整体转让企业资产、债权、债务及劳动力的行为。

10.纳税人代行政部门收取的费用：纳税人代有关行政部门收取的费用，凡同时符合以下条件的，不属于价外费用，不征收增值税：

(1)经国务院、国务院有关部门或省级人民政府批准；

(2)开具经财政部门批准使用的行政事业收费专用收据；

(3)所收款项全额上缴财政或虽不上缴财政但由政府部门监管，专款专用。

11.代办保险费、车辆购置税、牌照费征税问题：纳税人销售货物的同时代办保险而向购买方收取的保险费，以及从事汽车销售的纳税人向购买方收取的代购买方缴纳的车辆购置税、牌照费，不征收增值税；

12.★关于计算机软件产品征收增值税的有关问题：

(1)纳税人销售软件产品并随同销售一并收取的软件安装费、维护费、培训费等收入，应按照增值税混合销售的有关规定征收增值税，并可享受软件产品增值税即征即退政策。软件产品交付使用后，按期或按次收取的维护费、技术服务费、培训费等不征收增值税(征收营业税)；

(2)纳税人委托开发软件产品，著作权属于受托方的征收增值税，著作权属于委托方或属于双方共同拥有的不征收增值税(征收营业税)。

增值税与营业税征收范围的划分：【5项】

1.邮政部门发行报刊，征收营业税；其他单位和个人发行报刊，征收增值税；

2.★纳税人以签订建设工程施工总包或分包合同方式开展经营活动时，销售自产货物、提供增值税应税劳务并同时提供建筑业劳务，同时符合以下条件的，对销售自产货物和提供增值税应税劳务取得的收入增收增值税，提供建筑业劳务收入征收营业税：

(1)必须具备建设行政部门批准的建筑业施工(安装)资质；

(2)签订建设工程施工总包或分包合同中单独注明建筑业劳务价款。

凡不同时符合以上条件的，对纳税人取得的全部收入征收增值税，不征收营业税。

3.对从事公用事业的纳税人收取的一次性费用是否征收增值税的问题：对从事热力、电力、燃气、自来水等公用事业的增值税纳税人收取的一次性费用，凡与货物销售数量有直接关系的，征收增值税；凡与货物的销售数量无直接关系的，不征收增值税。

4.融资租赁业务征收增值税问题：

(1)经中国人民银行批准经营融资租赁业务的单位所从事的融资租赁业务，征收营业税，不征收增值税；

(2)其他单位从事的融资租赁业务，租赁的货物的所有权转让给承租方，征收增值税，不征收营业税；租赁的货物的所有权未转让给承租方，征收营业税，不征收增值税。

(2)对商业企业向供货方收取的与商品销售量、销售额挂钩(如以一定比例、金额、数量计算)的各种返还收入，按平销返利行为的有关规定冲减当期增值税进项税金，不征收营业税；应冲减进项税金的计算公式调整为：

当期应冲减进项税金＝当期取得的返还资金÷(1＋所购货物适用增值税税率)×所购货物适用增值税税率

三、税率：

(一)增值税税率体现着货物的整体税负：

增值税税率＝(货物在本环节的应纳税额＋以前环节的已纳税额)÷货物在本环节的销售额×100%

增值税税率对应的计税销售额为不含税销售额，如果税率为17%此税率相当于价内税的14.5%。(1/(1＋17%)×17%)

(二)增值税税率的类型：【4种】

1.基本税率：纳税人销售或进口货物，除列举的外，税率为17%；提供加工、修理修配劳务的，税率为17%；

2.低税率：纳税人销售或进口列举货物；

3.零税率：出口货物；

4.其他货物：纳税人兼营不同税率的货物或者应税劳务的，应当分别核算不同税率货物或者应税劳务销售额。未分别核算销售额的，从高适用税率；

(三)适用13%低税率货物的具体范围：【记20大类；具体范围中记特例(即不属于13%的货物有什么)】

记大类(共20类)：农业产品；食用植物油；自来水；暖气、热水；冷气；煤气；石油液化气；天然气；沼气；

居民用煤炭制品；图书，报纸，杂志；饲料；化肥；农药；农膜；农机；食用盐；音像制品；电子出版物；二甲醚。

1.农业产品：

(1)植物类：

①粮食：切面、饺子皮、馄饨皮、面皮、米粉等粮食复制品，也属于本货物的征税范围；

以粮食为原料加工的速冻食品、方便面、副食品和各种熟食品及淀粉，不属于本货物的征税范围。

②蔬菜：各种蔬菜罐头不属于本货物的征税范围。

④茶叶：精制茶、边销茶及掺兑各种药物的茶和茶饮料，不属于本货物的征税范围。

⑤园艺植物：各种水果罐头、果脯、蜜饯、炒制的果仁、坚果、碾磨后的园艺植物(如花椒粉、胡椒粉)不属于本货物的征税范围。

⑥药用植物：中成药不属于本货物的征税范围。

(2)动物类：

①水产品：熟制的水产品和各类水产品的罐头，不属于本货物的征税范围。

②畜牧产品：各种肉类罐头、肉类熟制品、蛋类的罐头、用鲜奶加工的各种奶制品也不属于本货物的征税范围。

3.自来水：农业灌溉用水、引水工程输送的水等，不属于本货物的范围，免征增值税。

12.饲料：直接用于动物饲养的粮食、饲料添加剂不属于本货物的范围。

14.农药：用于人类日常生活的各种类型包装的日用卫生用药(如卫生杀虫剂、驱虫剂、驱蚊剂、蚊香、清毒剂等)，不属于农药范围。

16.农机：以农副产品为原料加工工业产品的机械，不属于本货物的范围。农用汽车、机动渔船、森林砍伐机械、集材机械、农机零部件不属于本货物的征收范围。

四、增值税征收率：【4种】不仅适用于小规模纳税人，也适用于一般纳税人简易办法征税

1.小规模纳税人征收率的规定：自2009年1月1日起，小规模纳税人的增值税征收率为3%，不再设置工业和商业两档征收率。

(1)小规模纳税人的增值税征收率为3%，征收率的调整，由国务院规定；

(2)小规模纳税人(除其他个人外)销售自己使用过的固定资产，减按2%征收率征收增值税。只能够开具普通发票，不得由税务机关代开增值税专用发票；

(3)小规模纳税人销售自己使用过的除固定资产以外的物品，应按3%的征收率征收增值税。

2.一般纳税人按照简易办法征收增值税的征收率规定：

(1)依6%征收率征收增值税：

自来水：对属于一般纳税人的自来水公司销售自来水按简易办法依照6%征收率征收增值税，不得抵扣其购进自来水取得增值税扣税凭证上注明的增值税税款；

(2)依4%征收率征收增值税：

①寄售商店代销寄售物品(包括居民个人寄售的物品在内)；

②典当业销售死当物品；

③免税品商店零售的免税品；

(3)销售自己使用过的物品：

①销售自己使用过的按规定不得抵扣进项税额的固定资产，按简易办法依4%征收率减半征收增值税；

③销售自己使用过的除固定资产以外的物品，应当按照适用税率征收增值税。

一般纳税人和小规模纳税人销售使用过的物品

销售情形

计税公式

2008.12.31以前购进或自制的固定资产(未抵扣进项税额)

按简易办法依4%征收率减半征收增值税

增值税＝售价÷(1＋4%)×4%÷2

销售自己使用过的2009.1.1以后购进或自制的固定资产

按正常销售货物适用税率征收增值税(【提示】该固定资产的进项税额在购进当期已抵扣)

增值税＝售价÷(1＋17%)×17%

销售自己使用过的除固定资产以外的物品

(其他个人

除外)

销售自己使用过的固定资产

减按2%征收率征收增值税

增值税＝售价÷(1＋3%)×2%

按3%的征收率征收增值税

增值税＝售价÷(1＋3%)×3%

3.纳税人销售旧货适用征收率的规定：纳税人销售旧货，按照简易办法依照4%征收率减半征收增值税。所称旧货，是指进入二次流通的具有部分使用价值的货物(含旧汽车、旧摩托车和旧游艇)，但不包括自己使用过的物品。

纳税人销售旧货应开具普通发票，不得自行开具或者由税务机关代开增值税专用发票。

五、增值税的减税、免税：

增值税的减免税类型：免税、即征即退100%、即征即退50%、先征后退、规定法定征收率、起征点

1.销售自产农业产品：农业生产者销售的自产农业产品免征增值税。

2.粮食和食用植物油：

(1)对承担粮食收储任务的国有粮食购销企业销售的粮食免征增值税。对销售食用植物油业务，除政府储备食用植物油的销售继续免征增值税外，一律照章征收增值税(13%)。

(2)享受免税优惠的国有粮食购销企业可继续使用增值税专用发票。属于一般纳税人的生产、经营单位从国有粮食购销企业购进的免税粮食，可依照国有粮食购销企业开具的增值税专用发票注明的税额抵扣进项税额。

(3)凡享受免征增值税的国有粮食购销企业，均按增值税一般纳税人认定，并进行纳税申报、日常检查及有关增值税专用发票的各项管理。

3.农业生产资料：下列货物免征增值税：(1)农膜；(2)自2008年1月1日起，对纳税人生产销售的磷酸二铵产品免征增值税；(3)批发和零售的种子、种苗、化肥、农药、农机；(4)有机肥；

4.军队军工系统

5.公安司法部门

6.资源综合利用：

(1)对销售下列自产货物实行免征增值税政策：①再生水；

②以废旧轮胎为全部生产原料生产的胶粉；

③翻新轮胎；

④生产原料中搀兑废渣比例不低于30%的特定建材产品；

(2)对污水处理劳务免征增值税；

(5)对销售自产的综合利用生物柴油实行增值税先征后退政策。

7.电力：

(2)三峡电站：三峡电站自发电之日起，其对外销售的电力产品按照增值税适用税率征收增值税，电力产品的增值税税收负担超过8%的部分实行增值税即征即退的政策。

(3)葛洲坝电站：自2003.1.1起，葛洲坝电站对外销售的电力产品按照应税收入17%征收增值税，电力产品的增值税税收负担超过8%的部分实行增值税即征即退的政策。

(4)黄河上游水电开发：自2004.1.1起，对黄河上游水电开发有限责任公司生产销售的电力产品，增值税税收负担超过8%的部分实行增值税即征即退的政策。

8.医疗卫生：

(1)避孕药品和用具：避孕药品和用具免征增值税。

(2)医疗卫生机构：

①对非营利性医疗机构自产自用的制剂，免征增值税。

②对营利性医疗机构的药房分离为独立的药品零售企业，应按规定征收各项税收。

③对于疾病控制机构和妇幼保健机构等卫生机构按照国家规定的价格取得的卫生服务收入(含疫苗接种和调拨、销售收入)，免征各项税收。不按照国家规定的价格取得的卫生服务收入不得享受这项政策。

(3)血站：对血站供应给医疗机构的临床用血免征增值税。

(4)国产抗艾滋病药品：自2007年1月1日至2009年12月31日止，对国内定点生产企业生产的国家抗艾滋病病毒药品免征生产环节和流通环节增值税。企业对于免税药品和征税药品应分别核算，不分别核算的不得享受增值税免税政策。

(5)供应非临床用血：属于增值税一般纳税人的单采血浆站销售非临床用人体血液，可以按照简易办法依照6%征收率计算应纳税额。

9.修理修配：对飞机维修劳务增值税实际税负超过6%的部分实行即征即退的政策。

10.煤层气抽采

11.外国政府和国际组织无偿援助项目：免税。

13.进口仪器、设备

14.金融资产管理公司

15.软件产品：2000年6月24日至2010年底以前，对增值税一般纳税人销售其自行开发生产的软件产品，按17%的法定税率征收增值税后，对其增值税实际税负超过3%的部分实行即征即退政策。

增值税一般纳税人随同计算机网络、计算机硬件和机器设备等一并销售其自行开发生产的嵌入式软件，如果能够按规定分别核算嵌入式软件与计算机硬件、机器设备等的销售额，可以享受软件产品增值税优惠政策。凡不能分别核算销售额的，不予退税。

16.债转股企业：免征增值税。

17.供热企业：在2009年至2010年供暖期间，向居民个人收取的采暖收入免征增值税。

18.增值税纳税人放弃免税权的处理：

(2)放弃免税权的纳税人符合一般纳税人认定条件尚未认定为增值税一般纳税人的，应当按现行规定认定为增值税一般纳税人，其销售的货物或劳务可开具增值税专用发票；

(3)纳税人一经放弃免税权，其生产销售的全部增值税应税货物或劳务均应按照适用税率征税，不得选择某一免税项目放弃免税权，也不得根据不同的销售对象选择部分货物或劳务放弃免税权；

(5)纳税人在免税期内购进用于免税项目的货物或者应税劳务所取得的增值税扣税凭证，一律不得抵扣。

19.增值税的起征点：仅适用于个人，具体起征点由省级财政厅和国税局确定

销售货物的月销售额2000～5000元

(1)按月计征时销售水产品、畜牧产品、蔬菜、果品、粮食的个体工商户的起征点月5000元、日200元

提供应税劳务的月销售额1500～3000元

(2)按每日(次)计征时：销售额150～200元

六、销项税额与进项税额：★★★

一般纳税人计算本月应纳增值税额采用当期购进扣税法：

应纳税额＝当期销项税额－当期进项税额

(不含税)销售额×17%(或13%)准予抵扣不予抵扣(10项)

价款特殊视同凭票扣税计算扣税

＋价外费用销售销售(2票)(2项)

一般纳税人应纳增值额税的计算，围绕两个关键环节：一是销项税额如何计算；二是进项税额如何抵扣。

销项税额：

(一)销项税额的概念及计算公式：销项税额＝销售额×税率

＝组成计税价格×税率

(二)销售额的确定：

1.一般规定：销售额为纳税人销售货物或应税劳务向购买方收取的全部价款和价外费用。

(1)销售额包括以下三项内容：

①销售货物或应税劳务取自于购买方的全部价款；

②向购买方收取的各种价外费用；(价外费用即价外收入：价外收入是指价格之外向购买方收取，应视为含税收入，在并入销售额征税时，应将其换算为不含税收入再并入销售额征税。例如：违约金、包装费、包装物租金、储备费、优质费、运输装卸费、代收款项、代垫款项及其他各种性质的价外收费。)

③消费税税金：消费税属于价内税，因此，凡征收消费税的货物在计征增值税额时，其应税销售额应含消费税税金。(2)销售额不包括以下三项内容：

①向购买方收取的销项税额。因为增值税属于价外税，其税款不应包含在销售货物的价款之中；

②受托加工应征消费税的货物，而由受托方代收代缴的消费税；

③同时符合以下两个条件的代垫运费：即承运部门的运费发票开给购货方，并且由纳税人将该发票转交给购货方的。在这种情况下，纳税人仅仅是为购货人代办运输业务，而并未从中收取额外费用；

④符合条件的代为收取的政府性基金或者行政事业性收费；

⑤销售货物的同时代办保险等而向购买方收取的保险费，以及向购买方收取的代购买方缴纳的车辆购置税、车辆牌照费。

2.含税销售额的换算：

(1)需要换算的情形：

①混合销售的销售额：为货物销售额和非应税劳务销售合计，其中非应税劳务的营业额应视为含税销售收入；

②价款和价税合并收取的销售额：A价税合计金额；

B商业企业零售价；

C普通发票上注明的销售额；

D价外费用视为含税收入；

E逾期包装物押金。

换算公式：不含税销售额＝含税销售额/(1＋税率或征收率)

3.核定销售额：在两种情况下使用：(1)8种视同销售中无价款结算的；

(2)售价明显偏低且无正当理由或无销售额的。

在上述两种情况下，主管税务机关有权核定其销售额。其确定顺序及方法如下：

①按纳税人当月同类货物的平均销售价格确定。

②按纳税人最近时期销售同类货物的平均销售价格确定。

③用以上两种方法均不能确定其销售额的情况下，可按组成计税价格确定销售额。

公式为：组成计税价格＝成本×(1＋10%)；

属于应征消费税的货物，其组成计税价格中应加入消费税税额。

公式为：组成计税价格＝成本×(1＋成本利润率)＋消费税税额

＝成本×(1＋成本利润率)÷(1－消费税率)

公式中有从价定率的消费税时，成本利润率按消费税法规定。

4.特殊销售：【5种情况】

(1)以折扣方式销售货物：【三种折扣】

①折扣销售(会计称之为商业折扣)：同一张发票上分别注明的，可以按折扣后的销售额征收增值税；如果将折扣额另开发票，不论其财务上如何处理，均不得从销售额中减除折扣额；

②销售折扣(会计称之为现金折扣)：销售折扣不能从销售额中扣除；

③销售折让：销售折让可以从销售额中扣除。

(2)以旧换新销售货物：是纳税人在销售过程中，折价收回同类旧货物，并以折价款部分冲减货物价款的销售方式。

税法规定：纳税人采取以旧换新方式销售货物的(金银首饰除外)，应按新货物的同期销售价格确定销售额。

税法规定：不得从销售额中减除还本支出。

(4)以物易物：税法规定：双方都应作购销处理。以各自发出的货物核算销售额并计算销项税额，以各自收到的货物核算购货额并计算进项税额。

【注意】：如果双方均未开具增值税专用发票，此业务只有销项税额。

(5)包装物押金计税问题：

①纳税人为销售货物而出租出借包装物收取的押金，单独记帐核算的，不并入销售额征税；

②对收取的包装物押金，逾期(超过12个月)无论是否退还均并入销售额征税。

应纳增值税＝逾期押金/(1＋税率)×税率，押金视为含增值税收入并入销售额征税时要换算；

③对酒类产品包装物押金：对销售除啤酒、黄酒外的其他酒类产品收取的包装物押金，无论是否返还以及会计上如何核算，均应并入当期销售额征税。啤酒、黄酒押金按是否逾期处理。

进项税额：

1.含义：纳税人购进货物或者接受应税劳务，所支付或者负担的增值税额为进项税额。它与销售方收取的销项税额相对应。

2.准予抵扣的进项税额：

准予抵扣的以法定扣税凭证抵扣(以票扣税)

计算抵扣

增值税专用发票

外购免税农产品

进口增值税专用缴款书

运输费用进项税额

(1)销售方取得的增值税专用发票上注明的增值税额；

(2)从海关取得的海关进口增值税专用缴款书上注明的增值税额；

(3)购进免税农产品：按照农产品收购发票或者销售发票上注明的农产品买价和13%的扣除率计算的进项税额，从当期销项税额中扣除；进项税额＝买价×扣除率。

(4)运输费用进项税额抵扣：一般纳税人外购货物(除固定资产)和销售货物所支付的运输费用，准予按运费结算单据所列运费和7%的扣除率计算进项税额抵扣。

①其他规定：A准予计算进项税额扣除的货运发票种类，不包括增值税一般纳税人取得的货运定额发票；

B提供货物运输劳务的纳税人必须经主管地方税务局认定方可开具货物运输业发票；

C纳税人取得的运输发票，可以在自开票之日起90天后的第一个纳税申报期结束以前向主管国家税务局申报抵扣，超过期限额不得予以抵扣；

D增值税一般纳税人外购货物和销售应税货物所取得的自开票纳税人或代开票单位为代开票纳税人开具的货物运输业发票准予抵扣进项税额。

②抵扣范围：外购货物、销售货物所支付的运费；

③运费抵扣的基数：运输单位开具的货票上注明的运费和运费建设基金，不包括装卸、保险等杂费(运用加或减法)

运费×7%＋货物VAT进项税

购货：支付运费运费×93%＋不含税货款采购成本

运费收取运费价外收入销项税

销货运费×7%进项税

支付运费运费×93%销售费用

(假如货物的税率为13%，则上述公式中的分母就是1.13，运费/1.13×13%)

3.不能抵扣的进项税额：【共10项，重点掌握3～7项】

不得抵扣项目

解析

(3)用于非增值税应税项目、免征增值税项目、集体福利或者个人消费的购进货物或者应税劳务

【解析1】从原理理解；

【解析2】个人消费包括纳税人的交际应酬消费；

【解析3】不动产、在建工程属于非应税项目。

【解析1】所称非正常损失，是指因管理不善造成被盗、丢失、霉烂变质的损失；

【解析2】非正常损失货物不得抵扣的进项税额，在增值税中不得扣除(需做进项税额转出处理)

(5)非正常损失的在产品、产成品所耗用的购进货物或者应税劳务

(6)国务院财政、税务主管部门规定的纳税人自用消费品

【记住】纳税人自用的应征消费税的摩托车、汽车、游艇，其进项税额不得从销项税额中抵扣

(7)上述第(3)～(6)项规定的货物的运输费用和销售免税货物的运输费用

运输费用的计算抵扣应伴随货物

(8)增值税一般纳税人采取邮寄方式销售、购买货物所支付的邮寄费，不允许计算进项税额抵扣；

4.抵减发生期进项税额的规定－－进项税额转出，转出方法如下：

(1)按原抵扣的进项税额转出：

支付运费×7%进项税额

运费成本中的运费/(1-7%)×7%进项税额转出

运费/(1＋17%)×17%销项税额

(2)无法准确确定需转出的进项税额时，按当期实际成本(进价＝运费＋保险费＋其他有关费用)乘以征税时该货物或应税劳务适用的税率计算应扣减的进项税额。即：进项税额转出数额＝实际成本×税率

(3)公式计算不得抵扣增值税进项税额：不得抵扣的进项税额＝(当月全部进项税额—当月可准确划分用于应税项目、免税项目及非应税项目的进项税额)×当月免税项目销售额、非应税项目营业额合计/当月全部销售额、营业额合计＋当月可准确划分用于免税项目和非应税项目的进项税

1.2008年12月31日以前未纳入扩大增值税抵扣范围试点的纳税人，销售自己使用过的2008年12月31日以前购进或者自制的固定资产，按照4%征收率减半征收增值税；

2.2008年12月31日以前已纳入扩大增值税抵扣范围试点的纳税人，销售自己使用过的在本地区扩大增值税抵扣范围试点以前购进或者自制的固定资产，按照4%征收率减半征收增值税；销售自己使用过的在本地区扩大增值税抵扣范围试点以后购进或者自制的固定资产，按照适用税率征收增值税。

销售自己使用过的固定资产征免税规定：

2008年12月31日以前购进或者自制的固定资产(未抵扣进项税额)

按简易办法：依4%征收率减半征收增值税

增值税＝售价÷(1+4%)×4%÷2

销售自己使用过的2009年1月1日以后购进或者自制的固定资产

按正常销售货物适用税率征收增值税；(【提示】该固定资产的进项税额在购进当期已抵扣)

增值税＝售价÷(1+17%)×17%

3.纳税人已抵扣进项税额的固定资产用于不得从销项税额中抵扣进项税额项目的，应在当月按下列公式计算不得抵扣的进项税额：不得抵扣的进项税额＝固定资产净值×适用税率；(固定资产净值：是指纳税人按照财务会计制度计提折旧后计算的固定资产净值。)

七、应纳税额的计算：

一般纳税人应纳税额计算：应纳税额＝当期销项税额—当期进项税额

①采取直接收款方式销售货物，不论货物是否发出，均为收到销售额或取得索取销售额的凭据的当天；

②采取托收承付和委托银行收款方式销售货物，为发出货物并办妥托收手续的当天；

③采取赊销和分期收款方式销售货物，为按合同约定的收款日期的当天；

④采取预收货款方式销售货物，为货物发出的当天。但生产销售生产工期超过12个月的大型机械设备、船舶、飞机等货物，为收到预收款或者书面合同约定的收款日期的当天；

⑦发生视同销售货物行为，为货物移送的当天。

(2)进项税额抵扣时限：

①防伪税控系统开具的增值税专用发票进项税额的抵扣时限：增值税一般纳税人申请抵扣的防伪税控系统开具的增值税专用发票，必须自该专用发票开具之日起90日内到税务机关认证，否则不予抵扣进项税额。认证通过的防伪税控系统开具的增值税专用发票，应在认证通过的当月申报抵扣，否则不予抵扣进项税额。

②从海关取得的专用缴款书，应在开具之日起90天后的第一个纳税申报期结束前向主管税务机关申报抵扣，逾期不得抵扣进项税额。

③运费发票：开票之日起90天内申报抵扣，超过90天的不予抵扣。

2.扣减当期销项税额：因销货退回或折让而退还给购买方的增值税，扣减当期销项税额。

3.扣减当期进项税额：

(1)进货退回或折让：因进货退回或折让而从销货方收回的增值税，从当期进项税额中扣减；如不扣减，造成进项税额虚增，不交少缴增值税，按偷税论处。

(2)商业企业向供货方收取的返还收入税务处理：对商业企业向供货方收取的与商品销售量、销售额挂钩的各种返还收入，均应按平销返利行为的有关规定冲减当期增值税进项税额。冲减进项税额的计算公式为：

当期应冲减的进项税额＝当期取得的返还资金÷(1＋所购进货物适用增值税税率)×所购进货物适用增值税税率

【注意】：商业企业向供货方收取的各种返还收入，一律不得开具增值税专用发票。

(3)已经抵扣进项税额的购进货物发生用途改变的税务处理。

4.进项税额不足抵扣处理：应纳税额＝当期销项税额－当期进项税额＜0，余额为留抵下期继续抵扣增值税；

5.一般纳税人注销时存货及留抵税额处理：存货不做进项税额转出处理，留抵税额也不予退税。

6.欠缴增值税、又有留抵税额处理：以期末留抵税额抵减增值税欠税；以期末留抵税额抵减拖欠的查补增值税。

小规模纳税人应纳税额计算：

1.应纳税额的计算公式：小规模纳税人销售货物或者应税劳务，实行简易办法按照销售额和规定的征收率计算应纳税额，不得抵扣进项税额。计算公式为：应纳税额＝不含税销售额×征收率

2.含税销售额的换算：不含税销售额＝含税销售额÷(1+征收率)

3.主管税务机关为小规模纳税人代开发票应纳税额计算：小规模纳税人销售货物或提供应税劳务，可以申请由主管税务机关代开发票；

4.小规模纳税人购进税控收款机的进项税额抵扣：增值税小规模纳税人购置税控收款机，经主管税务机关审核批准后，可凭购进税控收款机取得的增值税专用发票，按照发票上注明的增值税额，抵免当期应纳增值税。或者按照购进税控收款机取得的普通发票上注明的价款，依下列公式计算可抵免的税额：

可抵免的税额＝价款÷(1＋17%)×17%；当期应纳税额不足抵免的，未抵免的部分可在下期继续抵免。

进口货物增值税应纳税额：

1.进口货物征税的纳税人

2.进口货物征税范围

3.进口货物的适用税率

4.进口货物应纳税额的计算：纳税人进口货物，按照组成计税价格和增值税暂行条例规定的税率计算应纳税额，不得抵扣任何税额。

(1)计算公式：组成计税价格＝关税完税价格＋关税＋(消费税)

应纳税额＝组成计税价格×税率

(2)注意问题：①进口环节应纳增值税：不得抵扣任何税额；(包括在国外已纳的任何税额)

②进口环节已纳增值税：符合抵扣范围的，可以凭海关的专用缴款书作为进项税额抵扣。

八、申报与缴纳：

1.基本规定：自2009年1月1日起，先开具发票的，为开具发票的当天。进口货物，为报关进口的当天。

2.具体规定：

(1)采取直接收款方式销售货物，不论货物是否发出，均为收到销售额或取得索取销售额的凭据的当天。

(2)采取托收承付和委托银行收款方式销售货物，为发出货物并办妥托收手续的当天。

(3)采取赊销和分期收款方式销售货物，为书面合同约定的收款日期的当天。无书面合同的或者书面合同没有约定收款日期的，为货物发出的当天。

(4)采取预收货款方式销售货物，为货物发出的当天。但生产销售、生产工期超过12个月的大型机械设备、船舶、飞机等货物，为收到预收款或者书面合同约定的收款日期的当天。

(6)销售应税劳务，为提供劳务同时收讫销售额或取得索取销售额的凭据的当天。

(7)发生视同销售货物行为，为货物移送的当天。

纳税期限：1.纳税期限:1日、3日、5日、10日、15日、1个月、1季度；

【注意】1季度为纳税期限的，仅适用于小规模纳税人。

2.报缴税款期限：以月(季)纳税，自期满之日起15日内；

3.进口货物：海关填发缴款书之日起15日内。

纳税地点：

固定业户到外县(市)销售货物或者提供应税劳务，应当向其机构所在地的主管税务机关申请开具外出经营活动税收管理证明，并向其机构所在地的主管税务机关申报纳税；未开具证明的，应当向销售地或者劳务发生地的主管税务机关申报纳税；未向销售地或者劳务发生地的主管税务机关申报纳税的，由其机构所在地的主管税务机关补征税款。2.非固定业户：向销售地或者劳务发生地的主管税务机关申报纳税；未向销售地或者劳务发生地的主管税务机关申报纳税的，由其机构所在地或者居住地的主管税务机关补征税款。

3.进口货物：向报关地海关申报纳税。

4.扣缴义务人：向其机构所在地或者居住地的主管税务机关申报缴纳其扣缴的税款。

九、增值税专用发票使用和管理：

一般纳税人有下列销售情形之一，不得开具专用发票：【6项】

1.商业企业一般纳税人零售的烟、酒、食品、服装、鞋帽(不包括劳保专用部分)、化妆品等消费品不得开具专用发票。

2.销售免税货物不得开具专用发票，法律、法规及国家税务总局另有规定的除外。

3.销售自己使用过的下列不得抵扣且未抵扣进项税额的固定资产：

(1)用于非增值税应税项目、免征增值税项目、集体福利或者个人消费的购进固定资产；

(2)非正常损失的购进固定资产；

(3)纳税人自用的应征消费税的摩托车、汽车、游艇；

(4)国务院财政、税务主管部门规定的纳税人自用消费品。

4.2008年12月31日以前未纳入扩大增值税抵扣范围试点的纳税人，销售自己使用过的2008年12月31日以前购进或者自制的固定资产。

5.2008年12月31日以前已纳入扩大增值税抵扣范围试点的纳税人，销售自己使用过的在本地区扩大增值税抵扣范围试点以前购进或者自制的固定资产。

6.销售旧货。

十、出口货物退(免)税★

出口货物退(免)税概述：

1.基本概念：出口货物退(免)税是指在国际贸易业务中，对报关出口的货物退还在国内各生产环节和流转环节按税法规定已缴纳的增值税和消费税，或免征应缴纳的增值税和消费税。它是国际贸易中通常采用并为世界各国普遍接受的、目的在于鼓励各国出口货物公平竞争的一种税收措施。

2.基本要素：退(免)税范围、税种、税率、计税依据、期限、地点、预算级次等。

(1)出口货物退(免)税的企业范围：

③外商投资企业；

④委托外贸企业代理出口的生产企业；

(2)我国现行出口货物退(免)税的货物范围主要是报关出口的增值税、消费税应税货物。

①一般退(免)税货物范围(应具备四个条件)：一是必须是属于增值税、消费税征税范围的货物；

二是必须是报关离境的货物；

三是必须是在财务上作销售处理的货物；

四是必须是出口收汇并已核销的货物。

②特准退(免)税货物范围；【详见六、部分特准货物出口退(免)税】

③出口免税货物：来料加工复出口货物、小规模纳税人出口货物、避孕药品和用具、古旧图书、花生果仁、油画、雕饰板、邮票、印花税票；

④不予退(免)税的出口货物：原油、木材、纸浆、山羊绒、鳗鱼苗、稀土金属矿、磷矿石、天然石墨等货物；濒危动物、植物及其制品；盐、溶剂油、水泥、液化丙烷、液化丁烷、液化石油气等矿产品；肥料(除已经取消退税的尿素和磷酸氢二铵外)；氯和染料等化工用品(精细化工产品除外)；金属碳化物和活性炭产品；皮革；部分木板和一次性木制品；一般普碳焊管产品(石油套管除外)；非合金铝制条杆等简单有色金属加工产品；分段船舶和非机动船舶等。

⑤外贸企业从小规模纳税人购进并持有普通发票的一般货物以及其他企业通过借权、挂靠出口的货物也不能享有出口退(免)税政策。

(3)出口退税率：我国出口退免税的税种仅限于增值税、消费税。

①增值税退税率：是指出口货物的应退税额与计税依据之间的比例。

解读最新修订的《中华人民共和国商标法》

2013年8月30日，十二届全国人大常委会第四次会议以156票赞成，3票反对，表决通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国商标法>的决定》,并由中华人民共和国主席令第六号公布，自2014年5月1日起施行。

时隔十二年，全国人大常委会对商标法进行了第三次修改。此次修改，主要立足于国内实际需要，认真总结现行商标法的实施经验，针对新情况、新问题，适应新需要，从适当增加可以注册的商标要素，进一步简化商标注册、审查程序，明确规定商标审查时限等方面，为方便申请商标注册、更充分有效地发挥商标应有功能，提供了更加完善的制度保障；从强化恶意抢注他人在先使用商标的禁止性规定，厘清驰名商标保护制度，规范商标代理行为等方面，进一步完善了保障诚信经营、维护公平竞争秩序的制度规定；从增加应追究法律责任的商标侵权行为种类，加大对侵权行为的惩处力度等方面，进一步强化了对商标专用权的保护力度。这次对商标法的修改，对于完善我国的知识产权法律制度，推进知识产权战略的有效实施，必将发挥重要作用。

此次商标法的主要修改内容包括以下几个方面：

一、增加关于商标审查时限的规定，规范行政行为，提高行政效率

为了提高商标审查效率，规范行政行为，对商标审查时限作出规定是必要的，同时法律规定的时限要切实可行。基于以上考虑，参考实践中商标案件的平均审查时限，本次修改增加了商标审查时限的规定：商标局初步审查时限为九个月；对异议申请调查核实的时限为十二个月。商标评审委员会对商标局驳回申请不予公告决定进行复审的时限为九个月、对商标局认为异议成立而不予注册决定复审的时限为十二个月。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以分别延长三个月或者六个月。同时，对商标无效宣告、撤销的审查时限等也作了相应规定。

二、增加可以注册的商标要素，优化申请方式，方便申请人注册商标

为方便申请人注册商标，主要从以下几个方面对现行商标法进行了修改：

一是根据实践需要，删除了现行商标法关于商标必须是“可视性标志”的限制性规定，明确“声音”可以作为商标申请注册；

二是明确了“一标多类”的申请方式，规定申请人可以通过一份申请就多个类别的商品申请注册同一商标；

三是明确了电子申请的效力，规定商标注册申请等有关文件可以以书面方式或者数据电文方式提出。

三、完善驰名商标保护规定

二是对驰名商标认定机关、认定环节等作出明确限定。规定在商标注册审查、商标争议处理、查处商标违法案件以及商标民事、行政案件审理过程中，当事人主张驰名商标权利的，商标局、商标评审委员会和有关人民法院，才可以对商标驰名情况作出认定，认定情况作为处理涉及具体商标案件需要认定的事实。

四、完善商标注册异议制度，简化程序

现行商标法规定，商标注册申请初审公告后，任何人可以任何理由提出异议；商标注册异议首先由商标局审查作出裁定，对商标局的裁定不服可以申请商标评审委员会复审，对复审决定不服可以提起诉讼。有的意见提出，现行的异议程序过于复杂，审查期限过长，影响了申请人及时获得商标注册，建议进行修改完善，简化程序。为此，此次修改商标法从以下方面对异议制度进行了完善：

一是对提出异议申请的主体进行了适当限制，将以侵犯在先权利为由提出异议的主体限定为在先权利人或者利害关系人。

二是简化了异议程序，删除了商标局对商标异议进行审查作出裁定的环节，规定商标局对异议进行审查后直接作出准予或者不予注册的决定；对商标局认为异议不成立、准予注册的，异议人不能申请复审，而是通过无效宣告程序请求宣告该注册商标无效；对商标局认为异议成立、不予注册的，被异议人可以申请复审。

五、加大对侵权行为的打击力度，加强对商标专用权的保护

为进一步加强对注册商标专用权的保护，遏制商标侵权行为，主要从以下几个方面对现行商标法进行了修改：

一是增加了应承担法律责任的侵权行为种类。针对实践中帮助他人实施商标侵权日益增多的情况，增加规定：故意为侵权提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，属于侵犯商标专用权的行为。

二是增加了惩罚性赔偿规定，提高了法定的侵权赔偿数额。针对实践中商标侵权案件中受害人维权成本高、“赢了官司赔了钱”的现象，此次修改引入了惩罚性赔偿制度，规定对恶意侵犯商标专用权情节严重的，可以在权利人因侵权受到的损失、侵权人因侵权获得的利益或者商标使用许可费的一到三倍的范围内确定赔偿数额。同时将法定的侵权赔偿额由“五十万元以下”修改为“三百万元以下”，即权利人因侵权受到的损失、侵权人因侵权获得的利益或者商标使用许可费难以确定的情况下，由法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

三是为加大对商标侵权行为的打击力度，考虑到很少有工具是“专门”用于制造侵权商品、伪造注册商标标识，此次修改将工商行政管理部门查处侵权案件时可以没收的对象，由“专门”制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，修改为“主要”制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具。

六、规范商标申请和使用，禁止恶意抢注，维护公平竞争的市场秩序

为规范商标申请和使用，维护公平竞争的市场秩序，此次修改主要增加了以下内容：

一是禁止抢注因业务往来等关系而明知他人已经在先使用的商标。实践中一些企业或者个人利用与商标在先使用人的特定关系而恶意抢注该商标的现象时有发生，如在订立合同过程中知悉的他人已经使用的未注册商标而抢先注册等，严重损害了商标在先使用人的权益，也不利于营造公平竞争的市场环境。因此，此次修改增加规定，禁止与商标在先使用人具有合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在的人抢注该商标。

二是保护在先使用人的权利，明确规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。这一规定给在先使用并有一定影响的未注册商标提供了一定程度的保护。

三是禁止将他人商标用作企业字号。实践中，有的人“傍名牌”，将他人商标用作企业字号，进行不正当竞争。此次修改增加规定，将他人注册商标、未注册驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

七、规范商标代理活动，倡导诚信经营

现行商标法对商标代理活动的具体规范未作规定。实践中一些商标代理机构违反诚实信用原则，利用其业务上的优势帮助委托人进行恶意商标注册，甚至自己恶意抢注他人商标牟利，严重扰乱了市场秩序。因此，此次修改增加了对商标代理活动进行规范的内容，主要包括：

一是明确规定，商标代理机构应当遵循诚实信用原则，遵守法律、行政法规，按照被代理人的委托办理商标注册申请或者其他商标事宜。对在代理过程中知悉的被代理人的商业秘密，负有保密义务。

二是规定委托人申请注册的商标可能存在商标法规定不得注册情形的，商标代理组织应当明确告知委托人。

三是规定商标代理组织知道或者应当知道委托人申请注册的商标属于恶意抢注他人商标或者侵犯他人在先权利的，不得接受委托。

四是明确商标代理组织除对其代理服务申请商标注册外，不得申请注册其他商标，以防止其申请商标注册牟利。

五是规定商标代理机构有本法规定的违法行为的，除依法追究其法律责任外，由工商行政管理部门记入信用档案；对违反法律规定且情节严重的商标代理组织，还可以由商标局、商标评审委员会决定停止受理其办理商标代理业务，并予以公告。

之所以商标权利意义重大，不仅仅是商标权的背后实际上是企业市场份额的竞争，商标战略同时也是国家实施知识产权战略的重要环节和组成部分，因此，只有全社会提高对于商标权的认识和保护意识才能更好的实现经济的增长。谢谢大家！

二零一三年十月十八日

?民法总则概况?【意义】民法总则，意义非凡却又存在遗憾与不足，法律不是嘲笑的对象，法律的漏洞应当通过法律解释予以弥补。

?不足：①标点错误；②条款随意：绿色原则、英烈条款；③原则性的更改太过仓促。

?【适用效力】全国人大法律委员会回应，在各分编编纂完成并通过前，物权法、侵权责任法、合同法等民事单行法的规定与民法总则不一致的，根据新法优于旧法的原则，适用民法总则的规定。

?根据2017年3月8日全国人大常委会副委员长李建国所作的《关于<中华人民共和国民法总则（草案）的说明>》中，明确表示：民法总则草案通过后暂不废止民法通则，民法总则与民法通则的规定不一致的，根据新法优于旧法的原则，适用民法总则的规定。

第二条民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。

?【问题】：建设用地使用权出让合同纠纷应作为民事案件还是行政案件处理？

?建设用地使用权出让合同纠纷案件，属于《民事案件案由规定》中“合同纠纷”下第四级案由，但自《行政诉讼法》（2015年5月1日修订实施）及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2015〕9号）施行后，就不再按照民事案件受理和审理，应当纳入行政诉讼的受案范围，属行政合同。

?如果按照民事案件起诉并受理的，法院如何处理？

?根据《民事诉讼法》第119条关于起诉所应具备的条件中，第（四）项规定“属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”，因上述纠纷属于行政纠纷，不应当按照民事案件立案、受理，因为按照民事纠纷提起诉讼不符合起诉条件，根据《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第208条第3款规定，立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。

第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。

?《民法总则》第一百五十一条一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

?《合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。

?《合同法》第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（二）在订立合同时显失公平的。

?情事变更原则的适用

?《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》

?第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

?适用条件：最高人民法院《关于正确适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》（法[2009]165号）严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条，对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核。??第十条处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

1、台湾民法典总则（民国104年6月10日修正公布）

第1条（民事法源）

民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。

第2条（习惯适用之限制）

民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。

2、司法实务中，如何适用习惯？

须由当事人一方举证证明？法官依生活经验主动适用？

第十六条涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。

?《台湾民法典》第7条（胎儿享有权利能力之要件）

胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。

?人身损害中，父被侵害而死亡，尚未出生的胎儿的被扶养人生活费可否支持？?此处的“等”，应当包括损害赔偿请求。?胎儿视为有民事权利能力，具备诉讼主体资格，当事人地位如何列写？

台湾台北地方法院102年继字第1813号民事裁定

声请人：王宣方之胎儿

法定代理人：王宣方

?第二十条不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。

将无民事行为能力人的年龄标准由十周岁下调至八周岁。

?《民法总则》第二十二条、第二十四条将不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。

?若诉讼中一方当事人变成限制或者无民事行为能力人的，如何处理？

?裁定中止诉讼，向该公民住所地的基层法院申请认定该公民为限制或者无民事行为能力人。根据认定结果，确定监护人，恢复诉讼。

?若未经认定就做出判决的，如何处理？

?《民事诉讼法司法解释》第三百二十五条下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：

?（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；

第二十五条自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所；经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所。

?《涉外民事关系法律适用法》（2011年4月1日起施行）

?第十一条自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。

?《民事诉讼法》

?第二十一条对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。

?《民事诉讼法司法解释》

?第三条公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。

?第四条公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。

?民法总则未继续规定个人合伙

?个人合伙，实质上仍是自然人，不是法人或者非法人组织。

?根据2017年3月8日全国人大常委会副委员长李建国所作的《关于<中华人民共和国民法总则（草案）的说明>》中，明确表示：民法总则草案通过后暂不废止民法通则，民法总则与民法通则的规定不一致的，根据新法优于旧法的原则，适用民法总则的规定。因此，在民法总则通过后，民法通则废止前，遇有涉及个人合伙纠纷的案件，仍然可以适用《民法通则》及其意见的规定。

?民法通则废止后，个人合伙纠纷可以参照合伙企业法的规定。?

?第六十一条第三款

?法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。

?第六十五条法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。?《民法总则》不再使用“善意第三人”的表述，而是使用“善意相对人”的表述，经检索，民法总则使用善意相对人的表述有8处。

?“第三人”的表述过于宽泛，容易给人以当事人以外的其他人都可以叫做第三人的感觉，使用“相对人”更加严谨。

?《公司法》第32条规定公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。

?案例：甲是A有限公司股东，甲将股权转让给乙，但是未办理工商变更登记。后甲因为与丙之间的借贷纠纷诉至法院，法院依据丙的申请查封了甲在A公司的股权。乙提出查封异议，要求解封，丙依据《公司法》第32条规定主张股权未变更登记、不能对抗自己这个善意第三人。法院应当如何处理？?“善意相对人”的核心含义：公司法上述条款中的第三人应为信赖工商登记资料所载明的股权归属并以该股权作为交易标的的交易相对方，本案中处于执行程序中的申请执行人于红并非该条规定的第三人范畴，故对此抗辩意见，本院不予采信。淄博市中级人民法院。（2013）淄商初字第97号（2014）淄商初字第280号?

第六十二条法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。

?普通员工因执行职务造成他人损害，法人也担责。

?《侵权责任法》第34条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

?法人承担责任后，可以向有过错的法定代表人追偿，如果是董事、监事、高级管理人员，法人可否追偿？

?《公司法》第147条董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

?第149条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

?普通员工给法人造成损失，可否追偿？

?个人认为：限于故意或者重大过失，具体追偿数额也要根据个人确定，不宜由员工个人全部赔偿。?第99条农村集体经济组织依法取得法人资格。第101条居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能。?《物权法》第60条对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权：（一）属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；（二）分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；（三）属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。

?第62条集体经济组织或者村民委员会、村民小组应当依照法律、行政法规以及章程、村规民约向本集体成员公布集体财产的状况。

?第一百三十二条民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。

?此条文即“禁止权利滥用”规则，属于诚实信用原则的具体体现。?瑞士民法典的经典表述：?任何人都必须以诚实、信用的方式行使权利和履行其义务，显系滥用权利时，不受法律保护。?台湾民法第一编总则第148条（权利行使之界限）

①权利之行使，不得违反公共利益，或以损害他人为主要目的。

②行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法。

?该条并非简单的倡导性规范，而是可以直接予以适用的规范，法官经审查认为一方是在滥用权力的，可以直接援引该条文驳回其主张，具体实务中要注意。?民事法律行为

?一、概念的回归

?《民法通则》第54条民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。?《民法总则》第133条民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。

?二、民事法律行为的成立与生效

?1、成立：意思表示一致（达成合意）---事实判断

?2、生效：意思表示真实------价值判断---法律行为成立的基础上对其是否合法等作出的评价《合同法司法解释二》第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

?案例：甲持一份有乙签名字样的合同要求乙履行出卖笔记本的合同义务，乙审查合同后发现签名并非其本人所签，乙也不知其事，乙遂向法院起诉甲要求确认合同无效，诉求有问题吗？

??上述案例，与无权代理有何区别？

（最高人民法院审判委员会讨论通过2016年9月19日发布）

关键词民事/股权转让/分期付款/合同解除

裁判要点

有限责任公司的股权分期支付转让款中发生股权受让人延迟或者拒付等违约情形，股权转让人要求解除双方签订的股权转让合同的，不适用《中华人民共和国合同法》第一百六十七条关于分期付款买卖中出卖人在买受人未支付到期价款的金额达到合同全部价款的五分之一时即可解除合同的规定。

《中华人民共和国合同法》第94条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

第167条分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。

基本案情

另查明，2013年11月7日，青岛变压器集团成都双星电器有限公司的变更（备案）登记中，周士海所持有的6.35%股权已经变更登记至汤长龙名下。

裁判结果

四川省成都市中级人民法院于2014年4月15日作出（2013）成民初字第1815号民事判决：驳回原告汤长龙的诉讼请求。汤长龙不服，提起上诉。四川省高级人民法院于2014年12月19日作出（2014）川民终字第432号民事判决：一、撤销原审判决；二、确认周士海要求解除双方签订的《股权转让资金分期付款协议》行为无效；三、汤长龙于本判决生效后十日内向周士海支付股权转让款710万元。周士海不服四川省高级人民法院的判决，以二审法院适用法律错误为由，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2015年10月26日作出（2015）民申字第2532号民事裁定，驳回周士海的再审申请。

裁判理由

法院生效判决认为：本案争议的焦点问题是周士海是否享有《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百六十七条规定的合同解除权。

一、《合同法》第一百六十七条第一款规定，“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或解除合同”。第二款规定，“出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。”最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十八条规定，“合同法第一百六十七条第一款规定的‘分期付款’，系指买受人将应付的总价款在一定期间内至少分三次向出卖人支付。分期付款买卖合同的约定违反合同法第一百六十七条第一款的规定，损害买受人利益，买受人主张该约定无效的，人民法院应予支持”。依据上述法律和司法解释的规定，分期付款买卖的主要特征为：一是买受人向出卖人支付总价款分三次以上，出卖人交付标的物之后买受人分两次以上向出卖人支付价款；二是多发、常见在经营者和消费者之间，一般是买受人作为消费者为满足生活消费而发生的交易；三是出卖人向买受人授予了一定信用，而作为授信人的出卖人在价款回收上存在一定风险，为保障出卖人剩余价款的回收，出卖人在一定条件下可以行使解除合同的权利。

本案系有限责任公司股东将股权转让给公司股东之外的其他人。尽管案涉股权的转让形式也是分期付款，但由于本案买卖的标的物是股权，因此具有与以消费为目的的一般买卖不同的特点：一是汤长龙受让股权是为参与公司经营管理并获取经济利益，并非满足生活消费；二是周士海作为有限责任公司的股权出让人，基于其所持股权一直存在于目标公司中的特点，其因分期回收股权转让款而承担的风险，与一般以消费为目的分期付款买卖中出卖人收回价款的风险并不同等；三是双方解除股权转让合同，也不存在向受让人要求支付标的物使用费的情况。综上特点，股权转让分期付款合同，与一般以消费为目的分期付款买卖合同有较大区别。对案涉《股权转让资金分期付款协议》不宜简单适用《合同法》第一百六十七条规定的合同解除权。

二、本案中，双方订立《股权转让资金分期付款协议》的合同目的能够实现。汤长龙和周士海订立《股权转让资金分期付款协议》的目的是转让周士海所持青岛变压器集团成都双星电器有限公司6.35%股权给汤长龙。根据汤长龙履行股权转让款的情况，除第2笔股权转让款150万元逾期支付两个月，其余3笔股权转让款均按约支付，周士海认为汤长龙逾期付款构成违约要求解除合同，退回了汤长龙所付710万元，不影响汤长龙按约支付剩余3笔股权转让款的事实的成立，且本案一、二审审理过程中，汤长龙明确表示愿意履行付款义务。因此，周士海签订案涉《股权转让资金分期付款协议》的合同目的能够得以实现。另查明，2013年11月7日，青岛变压器集团成都双星电器有限公司的变更（备案）登记中，周士海所持有的6.35%股权已经变更登记至汤长龙名下。

三、从诚实信用的角度，《合同法》第六十条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。鉴于双方在股权转让合同上明确约定“此协议一式两份，双方签字生效，永不反悔”，因此周士海即使依据《合同法》第一百六十七条的规定，也应当首先选择要求汤长龙支付全部价款，而不是解除合同。

四、从维护交易安全的角度，一项有限责任公司的股权交易，关涉诸多方面，如其他股东对受让人汤长龙的接受和信任（过半数同意股权转让），记载到股东名册和在工商部门登记股权，社会成本和影响已经倾注其中。本案中，汤长龙受让股权后已实际参与公司经营管理、股权也已过户登记到其名下，如果不是汤长龙有根本违约行为，动辄撤销合同可能对公司经营管理的稳定产生不利影响。

综上所述，本案中，汤长龙主张的周士海依据《合同法》第一百六十七条之规定要求解除合同依据不足的理由，于法有据，应当予以支持。

付金华与吕秋白案外人执行异议之诉一案一审民事判决书

裁判摘要：

根据我国《物权法》规定，不动产物权变动原则上以登记完成为生效要件。夫妻双方签订的离婚协议中对不动产归属的约定并不直接发生物权变动的效果，一方仅可基于债权请求权向对方主张履行房屋产权变更登记的契约义务。在不动产产权未依法变更的情况下，离婚协议中关于不动产归属的约定不具有对抗外部第三人债权的法律效力。

当事人信息

原告付金华。

被告吕秋白。

第三人刘剑锋。

原告诉称

原告付金华诉称，原告与第三人于1989年10月登记结婚，婚后于2000年购买了本市某某区某某路某某弄某某号某某室房屋（以下简称某某路房屋）、于2003年购买了本市**区**路**弄**号房屋（以下简称**路房屋）。双方于2007年10月29日登记离婚，在离婚协议中约定，该二处房屋的所有权均归原告所有。但两人为减少按揭贷款转贷手续费和缓缴交易契税，暂未办理不动产变更过户手续。原告离婚后一直居住于上述某某路房屋中。因第三人与被告于2012年发生股权转让纠纷并诉至法院，被告依据生效的法律文书（****）**民*（*）*字第****号民事判决向法院申请执行，法院查封了登记于该案被执行人刘剑锋名下的某某路房屋及登记于原告和第三人名下的**路房屋。就此查封原告向该案执行部门提出执行异议，被裁定驳回。原告认为，尽管上述房屋的所有权尚未变更登记至原告一人名下，但已有充分证据证明原告对上述二处房产有合法物权。第三人对被告的债务是其与原告离婚后所发生的个人债务，原告仅是该执行案件的案外人。故请求法院判令：一、确认上海市某某区某某路某某弄某某号某某室、上海市**区**路**弄***号房地产的所有权属于原告；二、解除对前述两房地产的司法查封，停止对该房地产的执行。

被告辩称

被告吕秋白辩称，原告和第三人在离婚协议中的约定不能对抗物权法第9条和14条的规定。房产权利人要以登记为准，不能因当事人的私自约定而改变。故不同意原告的诉讼请求。

第三人刘剑锋表示其同意原告的诉讼请求。

上海市第一中级人民法院经审理查明:

原告与第三人夫妻关系存续期间购买了本市某某区某某路某某弄某某号某某室房屋及**区**路**弄**号房屋。其中某某路房屋产权登记在第三人名下，**路房屋产权共同登记在原告与第三人名下。**路房屋名下尚有银行抵押贷款，主贷人为第三人。

2007年10月29日，原告与第三人在民政部门登记离婚；2007年10月31日，原告与第三人签订离婚协议，约定：“大儿子刘*归女方，小儿子刘某归男方；上海市某某区的两套房屋归女方；公司股份第三人21.125%、刘*21.125%、刘某21.125%、原告16%，刘*的股份由女方代管”。该离婚协议目前留存于民政部门。上述离婚协议签订后，协议所涉的房屋产权及公司股份均未发生变更登记。

第三人于2008年3月12日与案外人领取了结婚证，并于2012年10月30日经法院调解达成离婚协议并由法院出具民事调解书。

第三人因与被告之间的股权转让纠纷，经本院审理并于2013年3月27日作出（****）**民*（*）*字第****号民事判决，判令第三人于判决生效之日起十日内归还被告人民币2,000万元并支付相应的利息，某某（某某）有限公司、某某有限公司对第三人的还款义务承担连带还款责任。该案生效后，因第三人及某某（某某）有限公司、某某有限公司未履行生效判决所确定的还款义务，故被告向本院申请执行。在执行过程中，本院依法查封了上述某某路房屋及**路房屋。

原告在上述房屋被查封后，向本院执行部门提出异议，其主要理由是，在与第三人的离婚协议中已约定了上述两套房屋的所有权归原告所有，仅未办理过户手续。故要求本院解除对系争房屋的查封并中止执行。

本院执行部门对此依法组成合议庭进行了听证审查，并于2014年6月19日作出（****）**执**字第**号、*-*号执行裁定书，裁定驳回付金华提出的异议。原告付金华遂提起本案诉讼，要求判如所请。

驳回原告付金华的诉讼请求。

案件受理费人民币47,850元，由原告付金华负担。

最高人民法院指导案例72号：

汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案

最高人民法院指导案例72号

（最高人民法院审判委员会讨论通过2016年12月28日发布）

关键词民事/商品房买卖合同/借款合同/清偿债务/法律效力/审查

借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”。在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。但对转化为已付购房款的借款本金及利息数额，人民法院应当结合借款合同等证据予以审查，以防止当事人将超出法律规定保护限额的高额利息转化为已付购房款。

《中华人民共和国物权法》第186条抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

《中华人民共和国合同法》第52条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

原告汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉称：根据双方合同约定，新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司（以下简称彦海公司）应于2014年9月30日向四人交付符合合同约定的房屋。但至今为止，彦海公司拒不履行房屋交付义务。故请求判令：一、彦海公司向汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚支付违约金6000万元；二、彦海公司承担汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚主张权利过程中的损失费用416300元；三、彦海公司承担本案的全部诉讼费用。

彦海公司辩称：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚应分案起诉。四人与彦海公司没有购买和出售房屋的意思表示，双方之间房屋买卖合同名为买卖实为借贷，该商品房买卖合同系为借贷合同的担保，该约定违反了《中华人民共和国担保法》第四十条、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条的规定无效。双方签订的商品房买卖合同存在显失公平、乘人之危的情况。四人要求的违约金及损失费用亦无事实依据。

法院经审理查明：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚与彦海公司于2013年先后签订多份借款合同，通过实际出借并接受他人债权转让，取得对彦海公司合计2.6亿元借款的债权。为担保该借款合同履行，四人与彦海公司分别签订多份商品房预售合同，并向当地房屋产权交易管理中心办理了备案登记。该债权陆续到期后，因彦海公司未偿还借款本息，双方经对账，确认彦海公司尚欠四人借款本息361398017.78元。双方随后重新签订商品房买卖合同，约定彦海公司将其名下房屋出售给四人，上述欠款本息转为已付购房款，剩余购房款38601982.22元，待办理完毕全部标的物产权转移登记后一次性支付给彦海公司。汤龙等四人提交与彦海公司对账表显示，双方之间的借款利息系分别按照月利率3%和4%、逾期利率10%计算，并计算复利。

新疆维吾尔自治区高级人民法院于2015年4月27日作出（2015）新民一初字第2号民事判决，判令：一、彦海公司向汤龙、马忠太、刘新龙、王洪刚支付违约金9275057.23元；二、彦海公司向汤龙、马忠太、刘新龙、王洪刚支付律师费416300元；三、驳回汤龙、马忠太、刘新龙、王洪刚的其他诉讼请求。上述款项，应于判决生效后十日内一次性付清。宣判后，彦海公司以双方之间买卖合同系借款合同的担保，并非双方真实意思表示，且欠款金额包含高利等为由，提起上诉。最高人民法院于2015年10月8日作出（2015）民一终字第180号民事判决：一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（2015）新民一初字第2号民事判决；二、驳回汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚的诉讼请求。

第一章、法理学概述

第二章、法的本体：法的概念；法的渊源；法的要素；权利和义务；法律行为；法律关系；法律责任；法律程序。

第三章、法的起源和发展：法的起源；法的历史类型；法律发展；法制现代化。

第四章、法的运行：立法、守法、执法、司法；法律监督；法律方法。

第五章、法的作用和价值：法的作用；法的价值；法与利益；法与人权；法与秩序；法与自由；法与正义；法与效率。

第六章、法与社会：法与经济；法与政治；法与文化；法与道德；法与科学技术；法与生态文明。

第一章法理学概述

第一节法理学释义

国外学者对法理学的一般解释：法理学是关于法律这种社会现象的最基本的、最一般的和最理论化的分析。

国内学者对法理学的一般解释：法理学是法学基础理论的简称，是一门研究所有法律制度中的一般问题、原理、原则和制度的学问。

总结历史上关于法理学的多种解释，并从法理学在法学体系中的地位出发，我们认为，法理学是法学的一般理论、基础理论和方法论。

一、法理学是法学的一般理论

法理学是从宏观的、整体的角度来研究法律现象，而不是从微观的、局域性的角度研究法律现象。或者说，法理学思考和研究法律现象的一般性、普遍性问题，而不是法律现象某一领域或方面的具体问题。所谓一般性问题，就是指包括宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等等在内的整个法律体系，包括立法、行政执法、司法、法律监督等在内的法律运行的全过程，以及古今中外各种类型的法律制度以及各个发展阶段中普遍存在的问题。比如什么是法，法有什么作用，法的价值有哪些，法与道德之间的关系如何等。正是由于法理学研究的一般性问题，我们可以把法理学称之为法学的一般理论。

法理学研究法的一般性问题的举例：刑法是否应该禁止同性恋和卖淫行为？此本为刑法范畴的一个问题，但依据法理学对此问题的思考，则不是简单地提出某些理由做出一个肯定或者否定的回答，而是阐明并解答这个具体的问题背后隐含的一个具有普遍意义的问题，即道德的法律强制问题。

二、法理学是法学的基础理论

法理学提供的不是法的具体的、实用的知识，而是法的抽象的、基础的理论。

举例：法理学和民法学等部门法学都研究权利问题。民法学等部门法学主要研究各种具体的权利，如研究这些权利的种类、特征、范围、界限、法律保护等具体问题，从而提供关于这些权利的知识。这样在发生法律纠纷时，人们可以据此判断某种权利是否受到侵害以及受到侵害的程度、如何提供救济渠道等。而法理学主要要就何谓权利、为何存在权利、人们应当有哪些权利这些根本问题，提供关于权利的基础理论。

法理学虽然并不能为人们解决实际的法律案件提供直接的帮助，但它使人们知道如何正确地思考权利问题。

经典阐述（美国法学家博登海默)：研读法律的学生,如果对其本国历史相当陌生，那么它就不可能理解该国法律制度的演变过程，也不可能理解该国法律制度对其周边的历史条件的依赖关系。如果他对世界历史和文明的文化贡献不了解，那么他也就很难理解那些可能对法律产生影响的重大国际事件。如果他不精通一般政治理论、不能洞察政府的结构与作用，那么他在领悟和处理宪法与公法等问题时就会遇到障碍。如果他缺乏经济学方面的训练，那么它就无法认识在许多法律领域中都存在的法律问题与经济问题之间的紧密关系。如果他没有受过哲学方面的基本训练，那么他在解决法理学和法学理论一般问题时就会感到棘手，而这些问题往往会对司法和其法律过程产生决定性影响。

第二节法理学带给我们的实际意义（交给我们学习、适用法律的方法）

（一）法理学是正确理解其他部门法的需要

法理学是法学的基础理论和一般理论，研究的内容是法律的一般性、普遍性问题，提供的是法律的基本概念、基本知识和基本原理。这些基本概念、基本知识和基本原理是从其他法学学科中概括出来，又用以指导其他法学学科的。只有对法理学有整体理解和掌握，才能对整个法律现象有宏观的把握和整体的了解，才能深刻地理解各种具体的法律规定和制度。

（二）法理学是培养法律思维方式的需要

法理学的一个重要功能是培养人们的法律思维方式。所谓法律思维方式，是指从法律的角度和逻辑来察问题，分析问题和解决问题的思维方式。法律职业者只有用法律思维方式来思考和分析法律问题，才能得出合乎法律精神和逻辑的结论。

（三）法理学是培养法律理论素质的需要

对于法律职业者来说，法律理论素质的提高比任何事情都更为重要。而深入学习法理学正是提高法律理论素质所必需的：

首先，部门法学和法律实务所要解决的问题大都是实证性、实践性、技术性很强的问题，这些问题的解决需要法理学作指导。这是因为我们不仅要知道有关的法律规范，而且必须知道它们是怎样成为这样的法律规范以及为什么是这样的法律规范；不仅要知道解释和运用法律规范的技术，而且必须知道解释和运用法律规范时应当坚持的价值标准。

其次，随着社会的发展，新的法律源源不断地出台，具有较高法律理论素质和法理思维能力的人比起那些仅仅掌握法律的某些细节性知识的人，能够更好地适应法律和社会的进步、变化，更加准确地把握新法的立法本意和时代脉搏。

再次，法律职业者容易受自身的法律偏见和法律经验的束缚，容易盲从现行的法律制度。通过学习法理学而培养良好的法律理论素质和理性思维能力，能够帮助人们超越自身的法律偏见和法律经验的局限性，对现行法律制度保持反思和批判的能力。

第三节法学的基本方法

对于马克思主义法学来说，其基本的研究方法大致上可以分为三类，即阶级分析方法、实证分析方法和价值分析方法。

阶级分析方法：用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法。

法是阶级社会所特有的社会现象，阶级性是法的本质属性。只有运用阶级分析方法，我们才能深入认识和把握法的内在本质、普遍联系和发展规律。

实证分析方法：其主要特点就是通过对经验事实的观察和分析来建立和检验各种理论命题（了解概念即可，属专家学者研究范畴）。

重点讲一下价值分析方法。

一、价值分析方法。

价值分析方法就是通过认知和评价社会现象的价值属性，从而揭示、批判或确证一定社会价值或理想的方法。价值分析方法之所以是法学的基本方法，就在于法学的一个基本任务是，揭示法的应然状态或者价值属性，即回答法应该是怎样的。

法作为调整社会利益关系的规范体系，其本身就是一定价值观念的体现。法之所以要对一些行为予以保护而对另一些行为予以制裁，就是因为法之中隐含着一套价值准则（第五章法的作用和价值中内容）。凡是被这种价值准则所肯定的行为，就得到法的保护；反之，则受到制裁。因此，法学的一个首要任务就是对各种利益进行评价并确定它们在价值序列中的相应位阶，当发生利益冲突时，还要提供一种在其中进行取舍的原则。也就是说，法学必须回答在利益关系中，哪些利益应当受到保护，应当保护到什么程度，哪些利益应当受到限制，应当限制到什么程度。

第二章法的本体

主要内容：法的概念；法的渊源；法的要素；权利和义务；法律行为；法律关系；法律责任；法律程序。

第一节法的概念

一、法的历史演变。

法的古体字即为灋。《说文解字》中的解释：“灋，刑也，平之如水，从水；？，所以触不直者（明断曲直）去之，从去。”

秦汉时期，法、律同义。法律独立合成词，在古文献中偶尔出现过，但主要是近现代的用法的。清末以来，法与法律是并用的。

广义的法律：指法的整体。包括宪法、全国人大及其常委会制定的法律，国务院制定的行政法规，地方国家权力机关指定的地方性法规，国务院各部委和省级人民政府制定的规章等。

狭义的法律：仅指全国人大及其常委会制定的法律。

二、马克思主义的法的定义

法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系。

三、法的本质：法是统治阶级意志的体现；法的内容是由统治阶级的物质生活条件所决定的。

四、法的特征：法是调整人的行为的社会规范；法是出自国家的社会规范（不同于宗教规范、风俗习惯）；法是规定权利和义务的社会规范（道德和宗教一般仅规定义务；法是由国家强制力保证实施的社会规范（是否具有国家强制性是衡量一项规则是否具有法的性质的标准）。

附：会议纪要是否能称为法？该如何评价划定量刑范围的内部规定？

第二节法的渊源

法的渊源主要分为正式渊源和非正式渊源。

当代中国正式法的渊源：立法(见广义的法律)；国家机关的决策和决定；司法机关的司法判例和法律解释；国家和有关社会组织的政策（执政党政策，一带一路，社会主义核心价值观）；国际法。

当代中国非正式法的渊源：习惯；道德规范和正义观念；社团规章和民间合约；外国法；理论学术特别是法律学说。

附：我国民法总则第一条为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。（正式渊源）