1989年是二战之后欧洲历史的分水岭,随着柏林墙的倒塌,以及华约、经互会的解散,前苏东国家选择回归西欧主流政治经济模式,开始了史无前例的政治经济双重转型。在宪法和法律制度层面,一系列重大变革令人眼花缭乱,学者们兴奋地在这些转型国家发现了法律转型的实验室和比较法研究的金矿。
前苏东国家在立法中都十分强调倚重外国法学家和经济学家的指导,这一点在商事立法活动表现得更加突出。不仅爱沙尼亚中央银行法、波兰担保法和保加利亚证券市场监管法,连乌克兰宪法与俄罗斯破产法也是由国外学者一手包办。其实法律移植古已有之,其历史几乎与法律的历史一样悠久。欧洲殖民者在其殖民地大肆移植其母国法律,可谓第一波大规模法律移植。二战之后,美国为对抗当时的社会主义阵营,在广大发展中国家开展“法律和发展运动”,则是另一场著名的法律移植。而这十几年的前苏东国家法律改革不啻于第二波法律和发展运动,当然在这次法律移植中,西欧各国的影响越来越大,几乎与美国的作用不相上下。
各国在政治与经济的急剧变迁时,法律体系也自然发生深刻的变化,各国立法者出于融入欧洲联盟和吸引外资的需要,大规模法律移植势在必行,关键是确定移植的法律是否能够在本国存活,进而发挥应有的作用。西方发达国家解决类似问题的成功经验为什么不能为后进国家所效仿,此外各国在法律协调化上的竞争也愈演愈烈,压力之大可以想象。欧盟向候选国提出的入盟前提条件就是全方位的法律改革——法律移植显然是其题中应有之义。
例如,通过比较前苏东国家在宪政问题上的重大抉择——是制定新宪法还是修改旧宪法,有助于我们来认识法律转型的高度复杂性与环境制约性。某些国家基本沿用旧宪法,当然也进行了不同程度的增修工作,例如匈牙利等国,但并不影响本国宪政转型的顺利完成。波兰在1997年新宪法出台前,整个政治转型期适用的小宪法也是建立在原来苏联斯大林宪法的基础之上。而前苏联解体后出现的独联体国家几乎全部制定新宪法,尽管在人权保障的条文上出现重大变化,但是其实际效果却不能与波兰、匈牙利等国相提并论。学者深刻地指出洋洋大观的宪法权利无助于人权保障水平的提升,理想与实践的强烈反差只会造成社会的犬儒化。即使天衣无缝的宪法也不能避免自身的致命弱点——需要由人解释,而不能自行实施。学者公认一个社会其宪法文化的成熟与缺失,决定该国的宪政成败。遗憾地是人们对于宪法文化的研究十分薄弱,更不用说在如何培育与呵护转型国家的宪法文化这一重大问题上学者们也意见不一。
值得欣喜的是法律制度移植的好消息也屡见不鲜,波兰的议会监察专员就极为成功。波兰法学家以斯堪的那维亚各国的议会监察专员制度为样板,80年代初大胆移植至波兰,其成效之显著,甚至超出当初设计者的期望。波兰和匈牙利移植宪法法院制度极为成功,匈牙利宪法法院在国际上很快就声誉雀起,无不表明法律移植能够减少落后国家创新的成本,拉近与先进国家的距离,实现法律制度的大跃进。无需法社会学家的过多提醒,今天的法学者已深深认识到法律离不开诸多社会因素的支持与配合,法治与宪政的成功更是这样。
新制度乐观论者强调制度并不是他们忽视文化的重要性,而是他们对转型期出现的制度弱化和国家退出趋势忧心忡忡。国家崩溃并不表示自由化的胜利,如果在政治民主化的过程中国家消失了,国家民主化意义何在?没有国家也没有了制度化的权利保障,问题是国家的哪些权力对于公民的权利保障不可或缺,这些权利又该如何加以制度化?弱国家未必是民众之福,更非自由主义的成就。
新文化悲观论者针锋相对地指出,从历史的角度来看,不少中东欧国家,更不用说前苏联加盟共和国缺乏民主、自由和法治的传统,中产阶级远未形成,受到天主教和东正教的影响很大,缺乏新教精神,社会的宽容度不高。法律在这些国家的地位远比西欧国家来得低,在民众心中法律是国家统治的工具,而不是保护个人权利的屏障。在旧体制中,掌权者口含天宪,完全控制了“高级法”,而社会中的普通民众完全抱持法律实证主义态度,法律义务与道德义务完全无关。西方国家对第三世界国家如何发展或许能够提供些高招,但是对于前“发达社会主义国家”几乎一筹莫展。
亨廷顿更明确表示只有西方文明世界才会享有法治,其他文明出现法治的机会微乎其微。美国政治学者普特南指出中东欧国家公民传统十分脆弱,后来又几乎扼杀殆尽本来就不多的社会资本,他悲观地预言意大利黑手党四处横行的巴勒莫就是莫斯科的明天。如果公民社会必须要有深厚的历史资源,那么对任何将政治变迁寄希望于制度改革的人来说,这都是不祥之兆。如果以学者亨廷顿的文明判断标准,属于西方基督教(含天主教)文明的波兰、捷克和匈牙利要比信奉东正教的塞尔维亚和俄罗斯更有机会实现法治和宪政,至于信仰伊斯兰教的前苏联中亚五国则希望渺茫。所以简单的将这些国家称之为后共产主义国家已经过时,各国目前的差距已不可以道里计。但是对不同文化的敏感性不应无限解释成文化决定论,前者会鼓励人们推动渐进的社会工程,后者只会使人绝望,无所作为。人们不必幻想能完全摆脱本国文化的影响,但却可以积极的推动文化变迁。文化悲观论解释历史事件或许不乏用处,但预测未来却常常失灵,这一点,在各国宪法法院的运作上可以看得十分清楚。
二、宪法法院的崛起
转型开始后,前苏东国家各政治机构的权力得以重新配置,司法机构特别是宪法法院的政治地位有了显著提高。各国新宪法中大多规定宪法法院的权限和司法独立原则,在一系列重大案件中宪法法院的独立性均经受住考验,其政治中立性和专业精神广获好评。当然各国总统、议会和行政部门并不总是认同宪法法院的判决,双方的争议也时有发生。在实践中各国宪法法院的运行效果差异也很明显,前苏联加盟共和国的表现就远远比不上东中欧国家,甚至在某些国家宪法法院能否生存下去也不乏疑问,由于宪法法院法官所作的大胆判决触怒了国家总统,白俄罗斯总统卢卡申科先是置之不理.后来又强迫敢于坚持司法独立的宪法法院法官辞职,哈萨克斯坦总统纳扎尔巴耶夫干脆将本国宪法法院体制降格为宪法委员会,俄罗斯总统叶利钦在“炮打白宫”之后,一度停止本国宪法法院的工作达十八个月之久。
在学者眼中匈牙利宪法法院一直被认为是是转型国家中最为成功的宪法法院。匈牙利宪法法院前首席法官绍约姆表示宪法法院是国家无形宪法的捍卫者,匈牙利宪法学教授沙荷也指出宪法法院是作为本国民主体制基础的社会共识的保护神。宪法解释的地位在实践中类似昔日的高级法,可以说是自然法的流风遗韵。在转型国家法律去意识形态化的今天,基本人权的宪法化不仅仅是顺应了国际社会强化人权保障的潮流,也是以新法治的超验理念来驯服旧法律实证主义这头野兽。新宪政主义的高级法背景在转型期早已呼之欲出,匈牙利宪法法院在其一系列重要判决中清楚表明一切意识形态与指导思想均已从宪法文本中放逐,取而代之的是基本权利的位阶体系至高无上。法治超越于政治之上.这一原则同法律安定性原则同等重要。换言之,宪法的融贯性和法律的安定性已经成为转型法院所念兹在兹的安身立命之本。匈牙利宪法法院首席法官绍约姆宣称维护宪法的融贯性是其追求的首要目标,而这也是匈牙利无形宪法的灵魂之所在。今天的法治国已经演变成宪政法治国和人权法治国,而法治的复兴则表示转型国家已经从意识形态宪法阶段演化至后意识形态宪法阶段。
值得注意的是匈牙利和波兰宪法法院都强调:本国在转型中保留了旧体制法律的连续性,而排斥法律体系的突然断裂。匈牙利“符合法治的革命”常为人引用,而波兰对旧体制宪法的修改而非废弃——转型期适用的小宪法,也是一个熟悉的例证。面对复杂棘手的转型正义问题,各国宪法法院的处理方式迥然不同,捷克宪法法院对于清洗旧体制官员法案的合宪性持肯定态度,而匈牙利宪法法院则作出违宪的判决。二者惟一的共同点就是都在判决书中不约而同地以法治原则作为审判的根本准则。
众所周知,法院是坚持不告不理原则的司法机关,不同于议会与行政部门分别掌握财政预算权和执法权,宪法法院本身也具有同其他法院类似的消极特性,为什么宪法法院能够在转型期坚持司法能动主义?为什么同样信奉司法能动主义,某些宪法法院取得了突出成绩,另一些宪法法院却表现平平?
除非学者抱有成见——宪法法院必然不民主或者存在民主赤字,在当今的转型国家中宪法法院往往更具民主正当性。转型国家的普通民众早就发现,无论投谁的票,最后的政策都换汤不换药,人们对选举的热情大为下降,而发现宪法法院比选票更有影响力。转型国家中宪法法院同美国最高法院不同,其受理案件的门槛很低,甚至无须律师来代理。现在人们公认宪法法院在转型期与其说是民主的障碍,不如说是民主制度的组成部分。
转型国家宪法法院的司法能动主义对民主巩固能否产生正面影响?下文将深入分析这一重要但往往被人忽视的问题。转型国家中独立的司法机构对于摆脱威权体制,建设宪法文化至关重要,特别是新成立的宪法法院已被历史证明是转型国家得以实现法治的必要条件。司法机关与宪法法院如果缺乏权威,不能独立作出公正判决,民主体制的正当性就会大为削弱。宪法法院对议会立法和政府决策的违宪审查,本身就是三权分立原则的最好体现。
宪法法院发挥制衡作用的主要方式,是宣布议会和因政府的法律和法规违宪而失效。但是宪法法院的法官必须在行使违法审查时,显示出高度的政治智慧,避免过分干涉敏感的政治问题,否则后果不堪设想。司法独立原则下的司法能动主义的边界何在?如何拿捏才能恰到好处,确实是一门艺术,不容小视。另一方面,在司法不独立的情况下,也会出现被扭曲的司法能动主义。在少数转型国家司法能动主义会被大权在握的总统所利用和滥用,例如阿塞拜疆总统和白俄罗斯总统,都曾操纵本国宪法法院宣告议会通过的限制总统权力的法律违宪失效。这些反常现象不由使人深思在宪法法院制度背后深层的法治问题。
三、法治的勃兴还是停滞?
前苏东国家的法律转型在十七年后,可谓几家欢乐几家愁,已经和即将加入欧盟的东中欧诸国,风雨之后终见彩虹,其前景十分乐观喜人。而俄罗斯与中亚等国则法治变革,尚未完成任务,仍须付出巨大努力。其中俄罗斯的法治进展倍受瞩目。俄罗斯不仅是最大最重要的转型国家,其地缘政治意义和国际影响力也是举足轻重。俄罗斯如何摆脱目前所处的黑手党资本主义阶段,专家们所开出的诸多药方一大共同点就是厉行法治,转型国家要想成功实现政治经济的双重转变不能忽略法治建设。前苏联加盟共和国在进行令人眼花缭乱的法律移植后,效果不尽如人意。现在看来重新制定宪法和法律其实难度不大,而与之配套的制度性改革才是成功的关键,后者非常复杂,且短期内难见成效。对法官、律师和政府官员的重新培训必不可少,整个司法体制、警察系统和监狱制度要进行全面改革,普通公民尤其是政府官员自然也要同步提高法治意识。
在法学教育方面,传统的国家与法的理论逐渐淡出历史舞台,各转型国家法学院普遍在低年级开设法理学概论,高年级讲授法哲学——以德国经典法哲学为主。民法中的计划经济原则与刑法中的国家、集体财产优先保护原则,在市场经济大潮的无情冲击下,也迅速消失。值得一提的是,法学家凯尔森的政治立场虽然极端反共,在旧体制下,他的法律规范体系理论在法学院却被悄悄的奉为权威。政治经济转型之后,凯尔森的观点受到严重挑战,非实证主义法律理论——各种(新)自然法理论,从富勒、德沃金到罗尔斯与诺齐克,自由主义法理学迅速在理论法学取得主导地位,德沃金的法律不仅是规则,同时还包括原则的理论尤其得到重视。值得一提的是目前在法学流派多元的前苏东国家已不存在官方指定的惟一法律教材。
律师业的发展同样引人注目。在旧体制下,律师的政治地位低下,收入微薄。有才华的法学院学生更愿意毕业后担任检察官。在私有化开始之后,社会对律师的需求量激增,同时不同律师群体间的两极分化也很明显,从美国、德国留学回来的年轻律师投身竞争激烈的法律服务市场,为大型国际律师事务所效力。他们所处理的诸多业务——公司并购、资产重组、上市交易等,在过去简直闻所未闻。而中小律师事务所虽然拥有大量律师,但是在业务上无法与其竞争。公司法务律师的兴起也是市场经济下的新生事物,前景颇为看好。刑事辩护律师的作用也发生重大变化,伴随着一系列新型犯罪如有组织犯罪、白领犯罪的涌现以及刑事诉讼法的修改,他们所承担的责任与过去不可同日而语。
法治不是包治百病的灵丹妙药,大量问题法治无力解决,也不可能解决好。法治与民主、自由等人们珍视的价值时而发生冲突,甚至法治自己也会产生问题。在前苏东国家法治是否要求废除死刑;或者给予少数民族特殊地位,保障其语言权和生活方式等等问题,往往在社会上引起强烈争议。
公民社会在法治建设中的作用非同一般,传统上前苏东国家的公民社会很不发达,苏联加盟共和国的情况尤其如此。在转型后也有学者惊呼公民社会已经未老先衰。但是各国的情况千差万别,以克罗地亚为例,该国公民社会团体大力推动本国信息自由法的制定,以召开国际研讨会的形式集思广益。政府从善如流,采用民间立法草案,略加修改最终在议会获得通过。历来公民社会传统强大的国家如波兰,在转型的过程中所取得的成就最为显著。法治从来就不是官方的专利,如果没有民众的参与和支持,也就不可能实现真正的法治。另外对于俄罗斯和中亚国家,法治事业迟迟无法取得突破的一大原因在于无望加入欧盟,缺乏外部施加的压力和内部的动力。这也是离西欧各国越远,前苏东国家法治状况越不佳的深层原因。2004年世界银行对27个转型国家法治指标所作的统计显示,与世界各国平均法治水平相比,东中欧国家与前苏联加盟共和国出现了两极分化。
市场经济的基本要素无论是财产权还是契约都有赖于法治的保障——公正高效的第三方实施和维护法律。而法治的缺失会严重阻碍公司、银行和工会的正常运行,更不用说政府对市场的调控——市场监管、税收制度与货币政策等等必然扭曲变形。经济全球化客观上要求政府提供透明、问责、公平和稳定的投资环境,转型国家对此感受最深。转型国家同时面临腐败和犯罪的严峻挑战,对此法治无疑也是能够大显身手,有助于解决上述问题。或许不少国家的民众对政治、经济模式还争执不下,但是他们对法治却异口同声的表示欢迎之意。
法律转型的第一步是废除早已过时的旧法律,制定适合国情的新法律。法律移植理论能够对此发挥积极作用,在商法方面的改革上文已经加以介绍,重要的是随之而来在刑法方面要制定针对反垄断法、银行监管法等新刑法条款,以及反洗钱法等单行立法。第二步则是强化执法机构建设,使其更为高效、公正和问责,切实推动法律转型。法官、警察的收入要加以提高,同时还要增强其职业道德水平,改善法律教育,扩大非诉讼纠纷解决方式的适用,提高律师、检察官的职业素质。第三步则是推动政府带头遵守法律,实现真正意义上的司法独立,推动法律制度的最终转型。各级政府官员要做到不干涉司法部门的决策,尊重和执行法官的判决。杜绝昔日政府官员超越于法律之上的陋习,废除不合理的内部规定,真正实现法律面前人人平等。以上几个方面很大程度上要取决于政治领导人调整心态,率先垂范。当然广大民众和非政府组织也能在其中扮演重要作用。毕竟法治太重要了,以致不能把它全交给律师和法官等法律人。
东中欧国家在这方面的表现总体来说可圈可点,各国大多已经废除前苏联时期的陈旧法律,转而向西方国家看齐,建设新的法律制度。众多政府官员也承认法律的权威至高无上,尊重司法独立,这都是法律转型好的开始。例如捷克在司法独立上取得的巨大进步,有口皆碑;而匈牙利在九十年代后期推行的全方位司法改革,其成效显著也是不争的事实。虽然在少数国家法治的进展依然举步维艰,但是整体上大部分中东欧国家的法治前景依然十分光明。而俄罗斯及大部分独联体国家——波罗地海三国除外,其法治的发展令人担忧,除了商事立法领域取得了若干进步,其法律制度和执法机构都还保留了大量的旧体制痕迹。俄罗斯在法治建设上长期徘徊不前,为其长期稳定发展带来隐忧。传统俄罗斯法律虚无主义思想看来又有所抬头。例如1992年俄罗斯出台第一部破产法,由于转型期的种种不利因素,而形同虚设,早就先自行破产!这之后1998年俄罗斯再次制定破产法,技术上虽然有了一定提高,但是效果令人啼笑皆非,假破产真逃债现象层出不穷,最后俄罗斯十年内的第三部破产法于2002年获得国家杜马通过,其前景也不令人乐观。现在惟一可以断言的是俄罗斯等国的法律转型过程要比学者当初设想的还要漫长坎坷。