从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架
导读：
[摘要]市民社会与政治国家的分野是公、私法划分理论基础，也是处理宪法和民法关系的主要依据。公、私法划分的实质在于它划定了一个政治国家不能插手的市民社会领域，从而为市民社会构筑了一道防御外来侵犯的坚固屏障。宪法与民法的关系不是“母子”关系。民法不是宪法的实施细则。民法应当有自己的权利体系和确立原则。民法和宪法分别是调整私法领域和公法领域的基本法律制度。
[关键词]市民社会公法与私法民法与宪法权力制约权利本位
宪法与民法作为一国法律体系中最为重要的两个法律部门，既有非常密切的联系，同时在调整对象、调整方法和调整理念上都有非常明显的差异。如何厘清两者之间的关系，淡化民事立法中的“政治化”倾向，对未来我国民法典的制定具有十分重要的意义。本文试以市民社会理论为基础，以民法和宪法分属于不同的法律体系为切入点，对民法与宪法之间的关系进行冷静的审视，并对我国民法典的构建提出一些自己的观点和看法。以期对我国民法典的制定能有所裨益。
一、民法与宪法关系的基础——市民社会与政治国家的分野
二、公法私法区分与宪法和民法作用的界定
（一）公法私法区分对界定民法和宪法关系的意义。
公私法划分对理顺宪法与民法的关系具有重要意义。公、私法的划分使私法在私人领域的作用在某种程度上相当于宪法。在成文宪法没有产生之前，“私法被誉为真正的宪法”。即使已经制定了成文宪法，法国民法典似乎仍是“最为持久和唯一真正的法国宪法”，“法国民法典也确实具有宪法意义；民法典的法律恰恰将政府的职能限制于承认并执行私人权利的法律领域。”（16）不仅如此，公、私法的划分特别是私法的内容和体系还为宪法内容提供了规范的叙述方式。有人认为，古希腊、罗马法的产生过程即预示着未来宪法的某些内在因素，因为“古希腊、古罗马法主要通过氏族内部及贵族与平民之间的斗争而成长起来的，斗争是围绕着‘权利’这个轴心而展开的，由于双方力量的抗衡和为了避免不必要的牺牲，最终形成的法便具有了妥协基础上的平等性和民主性。”随着公、私法的划分，私法体系所透露出来的自由、平等及权利的优先性为宪法提供了素材。“罗马私法的原则和精神为中世纪后期城市法的完善和近代宪政法的发展，提供了丰富的营养，诸如宪政法中的自由、平等、人格独立等原则莫不受到罗马私法的启迪。”（17）
（二）宪法的主要功能在于规范政府行为和保护人民的权利，且必须以尊重和实现公民权利自治作为其最高价值目标。
宪法是规范政府行为的主要法律制度，“是统治者和被统治者、掌权者的权力和不掌权者的权利之间的关系，是一种契约关系。”（18）其主要目的是为了限制政府行为，并最终实现对公民权利的有效保护。人与人进行交往，形成了人类社会，由此产生了诸多社会公共事务。只有很好地处理这些社会公共事务，正常而相对公平的社会秩序才能得以维持。也只有在这种秩序下，每个人的人权才能够得以保障。而处理这些社会公共事务的权力，可以将其称之为“社会公共权力”或者“公权力”，以与个人所拥有的“私权利”相对应。基于人性的弱点及公权力的特性，决定了私权主体需要对公权力的行使进行必要和有效的监督，只有这样，才能达到国家权力赖以存在和得以正常运行的目的。作为人类文明的结晶，人们发明了以法的形式去监督和控制国家权力及其行使者。人们把这种法称之为“宪法”。人们运用宪法从以下三个基本的方面去监督和控制国家权力：一是规定国家权力的范围；二是将国家权力的行使进行适当的分割或者分离；三是对公民的权利进行确认和保护。
（三）经济内容不是各国宪法的应有内容。虽然宪法的主要内容是规范政府行为，偏重于国家的政治生活安排。
（四）民法应当是以权利为中心的调整财产关系的基本法。
三、民法与宪法关系的实质——民法和宪法分别是调整经济生活和政治生活的基本法
（一）宪法与民法的关系不是“母子”关系，民法不是宪法的实施细则。
四、民法理念的重构与中国民法典的制定
（一）建立以市民社会制度为基础的公、私法二元结构是实现民法基础法地位的前提条件。
（三）民法作用对象的扩大是实现民法基础法地位的必然结果。
（四）在立法技术上实行法律移植与文化传承相结合的方式是实现民法基础法地位的必要保障。
中国民事立法中对外国法律的移植除了要移植具体的法律规定外，更重要的应当是对民法所赖以发挥作用的市民社会制度和市民社会观念的移植。除此以外更应当注重对本民族文化的继承。因为市民社会的私法乃是市民社会自身积淀的习惯、风俗、惯例等抽象规则长期进化的结晶，真正的私法只能从市民社会内部生发和成长，且主要由形形色色的习惯法演变而成。因而，任何无视本土的习惯法资源而由理性凭空臆造的所谓“私法”，都很难真正与市民社会融为一体而注定缺乏生命力。（40）进一步说，我国未来民法典如果不注重对传统习惯和传统文化的吸收和继承，根本无视传统习惯对社会生活的巨大影响力，那末这种民法典只能是与社会公众生活无涉因而也不可能得到有效实施的民法典。当然对传统文化和传统习惯的尊重，并不是要对所有传统法律观念都毫无保留地予以继承。一个成功的现代化包括法制的现代化特别是民事立法的现代化都应当是有选择性的。这种选择性体现为一个双向的互动过程，即现代与传统的相互挑战和相互适应。完全脱离一定的法律传统和社会习惯而试图建立一个所谓与国际接轨的现代民法制度，这样的制度和体系注定是不能是稳固和有效的。