我国《宪法》序言第13自然段规定,本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果,规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法,具有最高的法律效力。宪法的第5条规定:“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”而《民法典》第1条规定:“为了保护民事主体的合法权益,调整民事关系,维护社会和经济秩序,适应中国特色社会主义发展要求,弘扬社会主义核心价值观,根据宪法,制定本法。”单纯从法律条文形式上的对比来看,宪法是“根本法”,效力至上,而《民法典》是“根据宪法,制定本法”,民法典的制定坚持了宪法至上的原则。
民法与宪法的关系问题一直是一个备受争议的话题,民法与宪法既有异曲同工之处,又有理念和形式上截然不同之处。一方面“宪法是国家的根本大法,是治国安邦的总章程,具有最高的法律地位和法律效力”的话语已经深入人心,宪法至上的价值一直被肯定;另一方面《民法典》中“根据宪法、制定本法”,主要不是指民法要依据宪法上的某个条文来制定,也主要不是指“民法是宪法的具体化”,而在于宪法为民法介入私人自治设定框架或者界限上。总体来说,由此产生了“民法优位”与“宪法优位”两种观点。
二、“民法优位”与“宪法优位”
民法和宪法根本上都是为了保障人权,促进作为目的的人的发展,在核心理念和出发点上并不存在矛盾,也就是说,“宪法优位”和“民法优位”在根本上并不存在矛盾,民法和宪法虽然具有不同的法律属性、制度侧重和功能倾向,但都具有共同的价值追求,有争议的是在二者的理念和保护人权的方式上。
宪法一般被认为是“公法”,它从对国家权力的约束方面防止其对个人权利的侵犯,通过推行“宪政”以实现“善治”;而民法一般被认为是“私法”,是以权利为本位,民法最基本的职能在于对民事权利的确认和保护。但我们要注意的是,随着法治的进步发展,宪法作为“公法”和民法作为“私法”的界限其实是越来越模糊的,相辅相成反而更有益于实现对权利的保护,在指向具体权利保障的微观层面,不是要去分出民法与宪法孰优孰劣、谁高谁低,而是要认识到,权利保障本身,才是公法与私法、根本法与部门法、宪法与民法的共同价值所在。
即使是宪法作为“公法”而民法作为“私法”,但是有了宪法并不意味着实现“宪政”,而民法也并不意味着能够做到在各个层面保护“民事权利”,“宪政”的实现和“民事权利”的保护是动态过程,而民法和宪法是静态的法律,从这个层面上讲,单纯“宪法优位”和“民法优位”是没有意义的。中华文化历来就蕴含着中庸的智慧,讲究“和”的文化理念,我们不能脱离中国现实情况将“宪法优位”和“民法优位”对立起来做纯学术层面的思考,更不能在对立的争论中忘记了保护人权这一终极目的,我们要在厘清宪法和民法的科学界定并进行理性思考的情况下,将“民法优位”与“宪法优位”统合起来理解,即分清位阶和边界,又综合理解和分析,更好致力于保护人权。
从宪法与《民法典》对公民权利的保护来说,宪法第二章“公民的基本权利和义务”详细规定了公民的各项基本权利,《民法典》详细规定了民事主体的物权、债权、人格权等各项权利。权利的形成是一个过程,虽然主观和实质上的权利形成很早,公元前18世纪的《汉谟拉比法典》就记载了大量的民事权利内容,在民刑不分的中国古代也不难在法律中发现大量的民事权利内容,实质意义上的宪法权利产生则应当追溯至古希腊时期。但实际上权利发展的过程却十分缓慢,形式上的民法和宪法则要等到近代启蒙思想家对权利等概念的反思和觉醒才诞生的,民法权利的出现要晚于宪法权利。而权利的实体化概念更是在民族国家概念出现并真正形成以后才真正确立。
三、万法之母与万法之父——民法宪法的性格特质
最后,我还想强调的是,法律问题讨论到最后其本身不是目的,其目的一定是为了实现“善治”,维护人民群众对公平、正义的普遍追求。
民法是纯粹又有实施实效的权利保障之法。尚无一件法律能够像民法这样,总是一部良法,同时又包罗万象,不局限于一时一地,其坚守了“私法自治”原则,为每一个民事主体提供了维护自己民事权利的直接途径和武器,在每一个历史时期最大限度地保障了个人的民事权利不受侵害,善莫大焉。如若缺乏私法自治这种形式的调节方式,反之以宪法直接管理民事领域,会导致极权现象的发生。
宪法是规范意义上的法,是实在法,而民法是更契合自然法思想的法。
我们通常讲的“民法是万法之母,宪法是万法之父”,对于这句话如果不做学术上的理解,我更愿意将它做宪法与民法的性格特质的理解,民法遵循着自然法的理念,像一位慈母,不论这一时期的宪法是不是一部恶法,是不是掩盖着专制与蛮横,民法都谨遵自然法的思想,坚守着“私法自治、契约自由”的价值,保护着这一时期每一个民事主体最低限度的财产权、人格权等等,民法永远不会为政治权力做辩护,她在乎的永远是她所坚守的价值和处于她的羽翼保护下的作为主体的人,“在民法慈母般的眼神里,每一个人就是整个国家”。在人权保障的价值追求及实现程度上,民法优越于宪法。
而宪法担当着“万法之父”的角色,对于现代社会中纷繁复杂的权力现象,民法作为一种历史进程中的法现象,其不足以保护人们多样的权利,这就需要充分尊重宪法根本法和上位法的地位,更好地保护公民权利。宪法在对自然法的契合层面不如民法,其是建立在人性恶和对政府的怀疑主义立场上的,其本身必须放在立宪主义的语境下进行讨论,甚至可以说是人们对理想中“宪政”“善治”的渴望将宪法推到了根本大法的位置,成为一切法律的需要遵循的框架和界限。在权利保障的角度,宪法的至上地位亦是不容置疑的。它既可以在自身传统的公法领域实现对国家权力的制约,又可以通过基本权利的私法效力,进入私法领域,补充私法保障之不足。以宪法为核心所建构出来的法律秩序,需要各部门法对宪法价值予以贯彻,民法亦不例外,需要“根据宪法,制定本法”。
同时,宪法介入民法,必须以人权保障为目的,这是其介入正当性的存在根据,而且这种介入也仅仅只能是对民法在人权保障方面之不足的补充,而绝不能是替代,必须对民法原有的自治空间给予充分的尊重。宪法需要接受自然法与民法的约束与检验,避免宪法成为恶法,重蹈历史的悲剧!
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我希望,你们在大潮袭来时,选择站在理性一边,文明一边,选择站在人民一边。